互联网环境下商标侵权中商标“使用”行为认定

浙江工业大学 梁佳美

一、商标使用的相关概念

（一）商标法中商标使用行为的内涵

商标是一个企业的门面和形象缩影，商品和服务消费者往往将商标看作品牌代表。在商业竞争中，打着知名品牌商标旗号吸引消费者、混淆商品和服务来源的行为时有发生，这种行为很有可能已经构成商标法意义上的“商标使用”，进而侵犯他人的商标专用权，商标局认定商标侵权时首先要明确商标使用行为[1]。

首先要明确商标使用的概念。它不仅与商标权的保护范围有着密切的联系，而且对于商标侵权的认定也起着关键性的作用[2]。我国虽然在《商标法》第四十八条中从法律层面解释了“商标使用”的内涵，通常是从第三人是否用于“识别商品来源”“包括但不限于商业活动中”的使用方式两个方面来判定。但在司法实践中，法官能否直接适用该条认定侵权仍有争议。主要原因是这一规定所指的“使用”主体是商标所有人，也即合法使用或者合理使用。而在确定商标侵权行为的整个过程中,强调的商标使用主体应当是作为未经商标所有权人允许的任何第三人,“使用”自然也应当是指该任何第三人的商标使用行为。实务中，该第三人的商标使用行为可能造成的后果具体表现为商标使用构成侵权是由于商标使用导致商品之间的混淆，降低了商品的销量，破坏了商品和商家的声誉，给商标所有人造成了经济损失。

（二）互联网环境下商标使用行为的概念延伸

各种商业活动在互联网广泛展开，商业行为以及商业竞争使得商标使用的概念在二维虚拟空间拓展延伸。在互联网中搜索一个商标标识会发现大量近似甚至相同的商标，包括域名、超链接都两两相似。尤其是在专门从事电子商务的网站，提供的服务或销售的商品多是使用他人的商标。要判定这些五花八门的商标使用是否正当合法，关键在于正确认定网络环境下的“商标使用”。由于网页、域名等专属于互联网的组成要素具有虚拟性，有别于传统的商品包装、商品说明书的实体性，但在这些虚拟载体上使用商标的行为同样能达到致使商品混淆、降低商标专用权人信誉、减损商标权利人经济利益的不利影响。综上，可以将互联网环境下商标使用行为进行简单的再定义：在网络上进行任何商业交易之前，利用商标可能产生商业影响的一些行为，然后再根据第四十八条的规定和具体个案的相关情况来确定。

二、互联网环境下对商标使用判定的挑战

（一）商标使用表现形式的复杂化

各种网络新技术层出不穷，商标表现形式的特性使得商家可以利用网络技术不断更新商标使用的方式手段，实现广泛的商业行为，节省人力成本，包括改进网络爬虫技术和推广中文域名。随着电子商务平台的发展，线上商业推广加剧了商标使用的表现形式的复杂化，例如按点击付费的商业竞价排名、关键词广告、网上团购等新的电子商务形式都导致了新的商标侵权纠纷类型的出现。互联网本身就具有非集中管理的特点，为了获得消费者的注意力，商家利用这一特性隐形衍生了许多新的商标使用形式，传统商标使用与新型互联网商标使用的变形开始杂糅，商标使用表现形式的复杂化使得认定“商标使用”变得愈加困难。

（二）商标使用主体及使用对象的综合性与不确定性

随着互联网环境和电子商务模式的复杂化，商品交换在时间和空间上的分离，使得商品与服务的流通环节越来越复杂，商标使用主体不具有单一性，在商业活动的不同阶段使用商标的主体可能包括生产者、代理商、批发商、零售商、消费者，有时主体身兼多个角色。一些参与者的身份甚至在该过程中变得模糊不清，他们也都有可能使用他人商标去获取不正当利益。另外，作为商品和服务的“载体”的互联网具有无形性，导致商标和商品或者服务之间的结合程度不同，联系有时未必紧密，因此在某些情形下商标究竟使用在何种商品和服务上光靠网络图片和文字也难以判断，这就是使用对象的不确定性。在处理商标侵权纠纷的司法实践中首先必须确定商标的使用对象，否则无法判定具体侵权行为。商标使用主体的综合性与商标使用对象上的不确定性也对传统的商标使用和商标侵权理论提出了挑战[3]。

（三）冲击商标使用的地域性壁垒

商标权的特性之一为严格的地域性，即商标权的保护受到地域范围的限制。我国对商标适用注册申请制，获得注册之后才可以受到我国商标法的保护。目前在世界范围内绝大多数国家对于商标权保护采取的都是注册原则，换言之，在我国注册的商标要享受到其他国家的保护，还必须按照该国法律的规定，在该国申请商标注册。但是，互联网环境中商标使用一定程度上打破了地理范围上的壁垒。互联网沟通国与国之间的商业贸易往来，商标使用跨越了国界的“障碍”，在互联网领域判断是否仅在注册国内使用商标、是否侵犯他人在注册国的注册商标权都更加困难。

三、互联网环境下判定商标使用的建议

（一）商业目的的使用

判定互联网环境下的商标使用作为解决互联网商标侵权纠纷的前置条件，其重要性不言而喻[4]。因此，首先应当明确使用主体的使用目的。

使用人出于善意并且非商业目的的使用通常不会对商标权利人造成损害，在商标侵权纠纷中，使用人往往出于商业目的的使用才真正导致损害利益结果的出现[5]。只有当使用人使用他人注册商标实际从事商业活动，并企图让访问用户通过该商标认识到商品来源，在互联网环境下该使用会违背公平竞争原则时，其使用才能构成商标法商标侵权意义上的使用。

鉴于互联网的虚拟性与模糊性，采用判断方式已不足以分辨互联网环境下使用人对商标的使用是商业性的使用还是非商业性的使用，例如电影中常出现他人商标标识或者变形，有时难以判断制片人或者导演是否具有商业目的。因此可以将商业目的与将使用人的主观意图以及可能的消费者认知共同作为判断的因素。若使用人的主观意图是使用商标区分商品或者服务来源，混淆正确的来源，并且从消费者可能产生的认知来看，确有产生错误认识的可能性，则可以认定为商业目的的使用。

（二）考虑商标知名度以及商业影响

在司法实践中，侵权人通常选择那些具有一定知名度的商标使用，为的是利用注册商标的知名度以及商标权利人的商业影响。如果一个商标没有任何的商业影响和知名度，使用人无从得知该商标，更不可能得到该商标带来的利益，也就不会对商标权利人造成实质性损害。除了商标本身具有商业影响外，认定互联网环境中的商标使用时，使用人使用该商标是否能够在该国产生一定的商业影响也是重要的考量。

在上海玄霆娱乐信息科技有限公司与深圳尚米网络技术有限公司（以下简称商米公司）侵害商标权一案中①，玄霆公司为推广其旗下的网络游戏，将尚米公司的注册商标“凡人修仙传”设置为在搜狗引擎中的搜索关键词，同时搜索链接出现了“凡人修仙传”的字样。玄霆公司使用“凡人修仙传”作为表意核心，显然属于将关键词“凡人修仙传”作为商业标识使用；系直接利用尚米公司“凡人修仙传”的知名度误导用户对商品来源辨识。从中可以看出玄霆公司意欲利用尚米公司注册商标的商业影响来提升自己的商业影响，其使用行为已经构成商标使用行为。商业影响这一因素还可以作为有效的连接点，由于互联网的渗透性强，使用者的商标使用行为产生的商业影响会更加显著，因此，考虑商标知名度与商业影响可以有效将互联网环境中的商标使用与商标的地域性相联系，从而更好地判断互联网环境下的商标使用。

四、结语

正确认定商标使用对解决互联网环境下的商标侵权纠纷至关重要，贯穿商标法整个体系。在互联网迅速发展的时代，使用人利用隐蔽方式通过使用商标挖掘商标的价值，混淆公众对商品服务的来源认知，侵害商标权利人的合法权益。为更好地建立现代商标制度，通过对互联网环境下商标使用目的、商标知名度以及商业影响的分析，加强对商标侵权的商标使用的规制，警惕并解决好其对商标侵权行为的商标使用造成的挑战任重而道远。

注释

①参见（2015）浙知终字第148号。

相关链接

商标（trade mark）是一个专门的法律术语。品牌或品牌的一部分在政府有关部门依法注册后，称为“商标”。商标受法律的保护，注册者有专用权。国际市场上著名的商标，往往在许多国家注册。中国有“注册商标”与“未注册商标”之区别。注册商标是在政府有关部门注册后受法律保护的商标，未注册商标则不受商标法律的保护。

商标的起源可追溯至古代，当时工匠将其签字或“标记”印制在其艺术品或实用产品上。时至今日这些标记演变成为今天世界通行的商标注册和保护制度。