有关“带货直播”虚假宣传行为法律适用的思考

屠学成 邵思

一、前言

近年来，直播电商发展迅速，在新冠疫情的影响下，呈现爆发态势。有消息传出，今年的双十一预售中，某两个头部带货主播的销售额竟高达将近两百亿。在直播行业如火如荼的背后， 直播带货领域的消费投诉也快速增长，2020年3月底中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示， 37.3%的消费者在直播购物中遇到过问题，同时直播带货也位列中国消费者协会发布的《2020年全国消协组织受理投诉情况分析》11大消费投诉热点之一，为此多地监管部门将“直播带货”纳入重点监管范围。在直播电商监管中，虚假宣传问题最为常见，但面对这一新兴产业，基层执法人员往往面临法律适用不准确、不恰当等问题，下面笔者通过近日处理的一起案例来浅析“直播带货”中虚假宣传行为的法律适用。

二、案例分析

常熟市市场监管局执法人员在对某公司的快手直播店铺进行检查时，发现其直播中销售的一款号称材质为“桑蚕丝、真丝”的服饰，吊牌上标注的成分却是“100%聚酯纤维”。执法人员随即对上述服装进行了抽样检测，检测结果显示该服装的成分确为“100%聚酯纤维”。

三、定性分歧

常熟市市场监管局执法人员对该情况的定性及适用法律产生了不同观点。

《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”以及《广告法》第二十八条第二款“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的;（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、質量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;…”均对虚假内容进行了规定，但侧重点并不相同。

观点一：《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”。直播带货这一行为，正是通过互联网应用程序，以视频的形式，直接或者间接推销商品或服务，这与互联网广告的定义是一致的，因此用《广告法》来处理当事人的违法行为是更合适的。

观点二：直播带货作为新型电商营销模式，类似于线下的一对一导购场景。直播带货具有即时性、随机性和互动性，这是与商业广告最大的不同。商业广告一般循环播放录制好的视频一段时间而直播带货是即时性的，没有固定的内容;商业广告一般是单方面的，而直播带货则是主播与消费者的互动。在直播带货中，商品或服务宣传的成分被弱化，更突出通过主播与消费者互动的形式介绍商品的性能用途以及优惠的价格等，直播带货体现更多的是“交易”特征，而不是“广告”特征。因此，当事人的虚假宣传行为应当适用《反不正当竞争法》来进行处理。

四、处理分析

固定证据材料后，常熟市市场监管局执法人员对该案件进行了定性依据与处理结果的讨论。本案最大的争议点为，当事人的虚假宣传应当适用《广告法》还是《反不正当竞争法》。

2020年11月5日，国家市场监督管理总局制订的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》开始实施。《意见》的第二条明确“压实网络直播者法律责任。自然人、法人或其他组织采用网络直播方式对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》有关规定。直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。”。经营者通过直播进行带货时宣传应当符合《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，构成商业广告的部分，应当符合《中华人民共和国广告法》的相关规定。

根据一：《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”，《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”，由此可以看出，《反不正当竞争法》的规制对象是商业宣传，《广告法》的规制对象是商业广告活动。而直播带货，更加侧重于宣传，并非广告。

根据二：带货直播行为不同于传统意义上的广告投放，不仅具有即时性、随机性和互动性等特征，主播的“身份”也更具多样性。传统意义上的广告，广告主、代言人的身份是固定的，可以明确区分，而直播中，主播可以是代言人，也可以是广告主，这就导致适用《广告法》时违法主体难以与条款对应，而《反不正当竞争法》就没有这个问题，符合“虚假的信息诱使消费者做出错误的决策”条件的，就可以进行规制。诚然，直播带货中确有商业广告，但并不全是。

综上，执法人员最终选择了观点二，认定当事人的行为系《反不正当竞争法》中引人误解的商业宣传行为，按照《反不正当竞争法》第二十条的规定，责令停止违法行为，处罚款二十万元，上缴国库。

五、后续思考

直播带货已成为提振经济不可忽视的一股力量。但目前的直播带货行业依然乱象丛生，虚假宣传等问题不仅打击了消费信心，不利于直播经济的健康发展，也给部门管理带来挑战。当前约束直播带货行为的法律、法规依然不完善，特别是对于违法主体的身份界定、违法行为的法律适用在实际使用中仍然存在不少争议，在面临“拿捏不准”的情形时，通过案例给我们的启示，在处理类似的直播带货违法行为的过程中，执法人员可以通过细致深入地对照比较来区分违法主体的概念及违法行为的定义，从而最终匹配违法行为的处理依据，不断提升行政执法效能，为直播消费保驾护航。

参考文献

[1]黄楚新，吴梦瑶.我国直播带货的发展状况、存在问题及优化路径[J].传媒，2020，No.334（17）：11-14.

[2]姚林青，虞海侠.直播带货的繁荣与乱象[J].人民论坛，2020，No.680（25）：85-87.

[3]刘涛，曾岑.直播带货的商业模式、配置要素和演进趋势[J].视听界，2020，No.216（04）：15-19.

[4]王文华.网红“直播带货”的法律规制探析[J].中国市场监管研究，2020，No.331（05）：29-32.

[5]杨同庆.浅议“直播带货”的几个问题[J].中国市场监管研究，2020，No.331（05）：40-42.