欧盟ISDS机制改革中的欧盟法挑战：欧盟法院的解释与启示

摘要：因欧盟法的自治性及其有关欧盟缔约权能的分配，欧盟有关投资者与东道国投资争端解决机制（ISDS机制）的改革面临欧盟法的挑战。欧盟法院对相关ISDS机制与欧盟法的兼容性判断，以及对欧盟在ISDS机制上缔约权限的澄清，一方面推动欧盟原有ISDS机制的退出和新机制的构建，另一方面也将增加后续ISDS机制缔约程序的复杂性，并带来对部分案件的适用争议。欧盟法院的实践也反映了ISDS机制中的国内法适用与解释难题，应当在仲裁庭对国内法体系的尊重和保持仲裁庭对国内法客观独立的适用和解释权之间寻求平衡。此外，国内法院在ISDS机制中的作用和参与也应被重视。

关键词：欧盟法院;ISDS机制;欧盟法;国内法;国内法院

中图分类号：D996.4文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2021）04-0029-10

Challenges of EU law in the reform of EUs ISDS mechanism：

interpretation by Court of Justice of the European Union and its enlightenment

CAO Xing-guo

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：Due to the autonomy of EU law and the competence of EUs contracting power， EUs reform against the Investor-State Dispute Settlement （ISDS） Mechanism faces challenges from EU law. The rulings and opinions of the Court of Justice of the European Union （CJEU） regarding the compatibility of relevant ISDS mechanism with EU law and the confirmation of EUs power to conclude agreements on ISDS mechanism， constitute an important part of the EUs reform of ISDS mechanism. These rulings and opinions on the one hand promote the replacement of EUs formal ISDS mechanism and the construction of a new mechanism， on the other hand， increase the complexity of the follow-up approval procedure and bring disputes over the application of those cases. The practice of the CJEU reflects the issue of the application and interpretation of domestic law in the ISDS mechanism. Attention shall be paid to on how to keep a balance on the respect of the domestic law by the arbitral tribunal and the objective and independent right of application and interpretation of the domestic law by the arbitral tribunal. In addition， the role and participation of domestic courts in the ISDS mechanism shall also be emphasized.

Key words：CJEU;ISDS mechanism;EU law;domestic law;domestic courts

欧盟对投资者与东道国投资争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，简称ISDS机制）的改革伴随着欧盟新一代自由贸易协定（Free Trade Agreement，简称FTA）的签订成为晚近该领域的研究热点。不过，条约实践仅仅是欧盟ISDS机制改革的外部推动，ISDS机制在欧盟内部的革新同样因欧盟法的特殊性而面临不少挑战：欧盟推动的以国际投资法院的构建为核心内容的ISDS新机制（欧盟ISDS新机制）如何取代既有的、存在于诸多双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，简称BIT）中的、 数量庞杂的ISDS机制？欧盟推动的ISDS机制本身是否会损害欧盟法律自治性（autonomy）而与欧盟法不兼容（incompatible）？欧盟是否有权限单独缔结包含ISDS机制的新条约而无需成员国的共同批准？这些问题事关欧盟ISDS机制改革的内部程序、方式与合法性，其重要程度絲毫不逊于ISDS机制的国际协定谈判。

对于上述问题，作为负有保障欧盟法统一和一致解释职能的欧盟法院的角色非常关键——欧盟法院对上述问题的分歧澄清以及由此带来的路径设定，直接关涉到欧盟ISDS机制的改革进度和方向，构成欧盟ISDS机制改革的有机组成部分。鉴于此，笔者旨在关注欧盟ISDS机制改革的内部维度及其启示，通过对欧盟法院相关裁决的分析，一方面观察其对欧盟ISDS机制改革的争论回应和进程影响;另一方面也从欧盟法院的实践中挖掘其对ISDS机制改革的普遍性启示。

一、欧盟ISDS机制改革的欧盟法挑战

传统上，欧洲国家是BIT及其ISDS机制的受益国和推行者，但随着晚近越来越多的欧洲国家成为投资仲裁案件的被申请人，它们对ISDS机制可能对其产生的不利和制约愈发不满。尤其在欧盟于2013年启动与美国的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，简称TTIP）谈判之后，其中可能包含的ISDS机制引起了广泛争论——以德国为首的部分欧盟成员国对在相关投资协定中纳入ISDS机制表达了强烈的反对意见。

2015年9月，欧盟在其公布的TTIP投资章节草案中明确提出了投资法院机制的设想，对包括初审法庭和上诉法庭的投资法院方案作出了较为系统的设计。上述草案的内容在后续欧盟与越南、加拿大以及新加坡签订的FTA中都得到了全面反映。同时在多边层面，欧盟也积极推进多边投资法院的设立进程，并认为联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL）是开展此种多边谈判进程的有效平台。在欧盟的倡议和推动下，UNCITRAL于2017年底委托第三工作组启动了有关ISDS机制的改革议题，并将建立上诉机构或内含上诉机制的国际投资法院模式作为重点研究内容之一。[1]

显然，欧盟对ISDS机制的改革正沿着两条路径加以推进：先在双边的FTA层面通过双边ISDS机制的改革积累制度经验和建立伙伴共识;再在多边层面致力于构建一个多边的投资法院，并以此替换先前双边层面的ISDS机制。不过，双边层面的条约实践以及多边层面的改革谈判努力仅仅是欧盟ISDS机制改革推进的外部努力，在欧盟内部，因欧盟法的特殊性，ISDS机制的改革推进还受制于ISDS机制与欧盟法的兼容性以及欧盟与欧盟成员国之间的缔约权限，具体表现为以下几个方面。

第一，欧盟成员国原有ISDS机制的替代问题。欧盟ISDS新机制的推行，必然建立在废止原有ISDS机制的基础上，包括欧盟成员国间的ISDS机制以及欧盟成员国与其他国家间的ISDS机制。这涉及到数量庞大的双边以及多边投资协定的修改或者废除问题，而欧盟成员国在此问题上的立场在很长一段时间内并不一致。这种认识不统一的关键在于欧盟内部对于成员国签订的BIT，尤其是各成员国间BIT（欧盟内部BIT）中的ISDS机制是否与欧盟法兼容存在分歧：根据《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union，简称TFEU）第344条的规定，欧盟成员国有义务不将涉及TFEU解释或适用的争议提交欧盟法院之外的其他争端解决机制解决，所以随着欧盟成员国在国际投资仲裁中成为被申请人的实践日益增多，欧盟成员国签订的BIT中的投资仲裁条款以及相应的ISDS机制是否损害了欧盟法院对于欧盟法的专属解释权，继而与欧盟法不兼容便成为一个引发争议的问题。基于统一行使外国直接投资专属缔约权能，促使成员国投资保护协定欧洲化的考虑，欧盟对上述问题一直持否定态度：欧盟委员会不仅在Eastern Sugar v. Czech Republic案①、Charanne v. Spain案②、Electrabel v. Hungary案③等案件中通过提交法庭之友文件的方式对相关BIT中投资仲裁条款的效力及仲裁庭的管辖权提出异议，还通过启动对成员国的违规调查程序（infringement procedure）迫使欧盟成员国终止欧盟内部BIT及其ISDS机制的实践④。但多数仲裁庭对欧盟委员会提出的管辖权异议并未予以采纳，各个成员国对此也认识不一。显然，如果能够按照欧盟的理解统一上述兼容性认识，对于推动欧盟ISDS机制的新旧替换将起到积极作用，反之，新旧ISDS机制的更替将成为一个旷日持久的议题。

第二，欧盟ISDS新机制与欧共体法的兼容性。在欧盟法院的过往裁决中，认定相关国际协定创设的国际争端解决机制与欧盟法不兼容的先例并不鲜见。例如，在《欧洲经济区协定》（Agreement on the European Economic Area，简称《EEA协定》）的咨询意见①中，欧盟法院前身——欧共体法院认定《EEA协定》意图设立的欧洲经济区法院与欧共体法不兼容。法院认为，由于《EEA协定》的缔约方包括欧共体和欧共体成员国，欧洲经济区法院在确定作为被告的缔约方时需要对欧共体和欧共体成员国的权能和职责分配作出裁决，而这是《欧共体条约》（European Communities Treaty）赋予欧共体法院的专属管辖权。而且根据《欧共体条约》第228条的规定，欧共体加入的国际协定将成为欧共体法的一部分而得到遵守，这就意味着依其成立的法院对条款作出的解释将对欧共体法院解释欧共体法产生约束力，进而产生解释欧共体法的效果，对欧共体法律的自治性造成负面影响。

既有实践使得欧盟ISDS新机制与欧盟法的兼容性也面临质疑。

第三，欧盟ISDS新机制的推进方式。欧盟ISDS新机制是在欧盟签署之后即可生效，还是需要欧盟成员国批准之后才能生效，将直接影响欧盟推进ISDS新机制的进度。这涉及欧盟与其成员国在ISDS机制以及相关协定缔约权能上的划分问题：如果相关内容属于TFEU下共同商业政策（common commercial policy）的范畴，则其属于TFEU赋予欧盟的专属权能范围，欧盟可以单独缔结该条约而无需成员国的共同批准，否则，相关内容必须經过成员国的批准才能正式实施。显而易见，如果欧盟ISDS新机制需要成员国的共同批准，将极大增加其推进的不确定性和时间成本。

二、欧盟法院裁决对ISDS机制改革的推进

对于上述因欧盟法特殊性带来的挑战，欧盟法院在Slovak Republic v. Achmea B.V.案（简称Achmea案）②以及针对欧盟—加拿大自由贸易协定（简称CETA）是否与欧盟法兼容的第1/17号咨询意见（简称CETA咨询意见）③中的裁决对于欧盟ISDS机制的改革起到了积极作用。

（一）Achmea案裁决对废止欧盟成员国间原有ISDS机制的推动

Achmea案源于德国联邦法院提起的先行裁决程序——一种欧盟法院和成员国法院间的合作机制：成员国法院或法庭将涉及欧盟法解释的问题提交欧盟法院作出解释，欧盟法院对这些问题作出统一解释以指导成员国法院或法庭审理案件。[2]而德国联邦法院提起先行裁决请求则源于斯洛伐克向其提起的撤销Achmea v. Slovak仲裁案（简称Achmea仲裁案）仲裁裁决的申请。具体而言，Achmea仲裁案起因于斯洛伐克政府2006年之后在医疗保险领域采取的一系列立法措施。荷兰投资者Achmea公司认为，斯洛伐克政府的立法措施使其在斯洛伐克的投资失去价值，这构成对案涉BIT的违反，并依据BIT中的投资仲裁条款提起仲裁。仲裁适用UNCITRAL仲裁规则，仲裁地为德国法兰克福。

对于Achmea公司的主张，斯洛伐克在否认其行为构成间接征收，对投资者的主体身份、损失等提出反驳之外，还根据《维也纳条约法公约》第59条关于“条约因缔结后订条约而默示终止或停止施行”以及第30条关于“关于同一事项先后所订条约之适用”的规定，抗辩其加入欧盟和欧盟相关条约的事实使得案涉BIT及其投资仲裁条款因与欧盟法不兼容而终止或无法适用，从而提出仲裁庭不具有管辖权的异议。对此，仲裁庭于2010年作出关于管辖权的中间裁决，驳回了斯洛伐克的异议④。

在该中间裁决的基础上，仲裁庭于2012年12月作出最终裁决，裁定斯洛伐克政府的行为违反案涉BIT第3条和第4条有关公平公正待遇和自由转移投资收益的规定，应向Achmea公司支付约2 210万欧元的赔偿⑤。对于仲裁庭的裁决，斯洛伐克随后向仲裁地法院——德国法兰克福地方法院提起撤销之诉。法兰克福地方法院一审驳回了撤销请求， 但斯洛伐克随即上诉至德国联邦法院。德国联邦法院虽然倾向于认为案涉投资仲裁条款并不违反欧盟法，但考虑到相关问题影响重大，决定中止上诉程序，并将类似案涉BIT中的投资仲裁条款是否与欧盟法兼容的问题提交欧盟法院先行裁决。

对于德国联邦法院提交的先行裁决申请，欧盟法院在2018年作出裁决。在裁决中，欧盟法院重申了欧盟法律体系的自治性以及欧盟法的直接效力原则和优先原则，强调根据TFEU第344条的规定，欧盟成员国有义务不将涉及TFEU适用和解释的争端提交TFEU规定之外的其他争端解决方式。而根据案涉BIT关于法律适用的规定，欧盟法将必然被适用，这导致根据案涉BIT投资仲裁条款成立的仲裁庭需要对欧盟法进行适用和解释。同时，因为该仲裁庭并不是TFEU第267条规定的可以申请先行裁决的成员国法院或法庭①，且基于成员国法院对仲裁庭的裁决只能进行极为有限的审查的事实②，欧盟法院认为其对欧盟法的解释权无法得到有效保障，相应的仲裁机制将对欧盟成员国间的信任和欧盟法律的自治性带来影响。基于此，欧盟法院最终得出结论：TFEU第344条和第267条的规定排除了类似案涉BIT中的仲裁条款③。

Achmea案裁决一经作出便引发了广泛关注，有评论在当时就认为其将成为一个里程碑式的裁决：它将对现行196个欧盟成员国间ISDS机制产生深远影响。[3]而这种影响的机理在于Achmea案裁决所依托的先行裁决程序虽然只是成员国法院或法庭审理的主案（引起先行裁决的案件）的一个中间程序，但其裁决不仅提出先行裁决申请的国内法院有义务遵循④，而且其裁决中确立的裁判规则，也同樣对其他欧盟成员国的法院或法庭具有法律上的约束力。[4]这意味着类似BIT中的投资仲裁条款在欧盟中将变得不具有可执行性⑤。同时，虽然Achmea案裁决对依据BIT成立的仲裁庭不具有直接的约束力，但考虑到仲裁地法的适用以及后续仲裁撤销程序的限制，类似的仲裁庭也将不得不因Achmea案而否定自身的管辖权（尤其是在仲裁地设于欧盟境内的情况下）⑥。

鉴于裁决撤销以及裁决承认与执行环节的制约力，Achmea案动摇了类似本案中投资仲裁条款的可执行性，由此驱动欧盟成员国进行相应的改革：荷兰政府在欧盟法院作出Achmea案裁决后就宣布将废除荷兰与斯洛伐克以及其他欧盟国家间的BIT。2019年10月24日，欧盟成员国就终止相互间BIT正式达成协议。可以说，欧盟法院Achmea案的裁决对于推进欧盟ISDS新机制对原有ISDS机制的替代进程起到了非常关键的作用。

（二）CETA咨询意见裁决对欧盟ISDS新机制与欧盟法兼容性的澄清

Achmea案裁决对欧盟ISDS机制的影响已然充分显现，但随之产生的顾虑却是Achmea案裁决对欧盟法律自治性的强调是否会成为欧盟试图建立的ISDS新机制的障碍——新机制与欧盟法的兼容性引发了新一轮的论争。

实际上，欧盟ISDS新机制在制度设计中已经注意到了与欧盟法的兼容性问题。例如，为规避因认定欧盟和成员国的被告地位而涉嫌对二者的责任和权能进行划分的质疑，相关新机制将确定被告的任务转移给了欧盟，规定申请人在提起程序时应当通知欧盟并要求其确定应诉方，欧盟应在收到通知后的一定期间内（60或90天）作出决定并通知申请人，欧盟的决定对法庭和当事人都具有约束力，当事人不得再以应诉方错误为由对法庭的管辖权或裁决效力提出异议⑦。再如，为避免对欧盟法院的欧盟法专属解释权以及欧盟法律的自治性造成负面影响， 相关新机制明确排除缔约方的国内法作为可适用的法律而视其为事实问题，规定法庭无权依据缔约方国内法判断缔约方措施的合法性，且法庭不仅应当遵守该缔约方国内法院或其他权威机构对国内法作出的一般解释，而且其对国内法含义的裁定也不得对缔约方法院及机关产生约束力①。但在Achmea案之后，上述措施是否足以保障新机制与欧盟法的兼容性却仍引发质疑。

首先，虽然过去对TFEU第344条是否适用于ISDS机制处理的争端存在争议，但在Achmea案中，欧盟法院显然已经明确此种争端为第344条所涵盖的争端范围。同时，虽然TFEU第344条只约束欧盟成员国而不约束欧盟，但鉴于目前欧盟推进的投资协定都涵盖于综合性的自由贸易协定中，后者在欧盟法下属于混合条约（mixed agreement），为欧盟成员国与欧盟分享的缔约权能，须由欧盟成员国与欧盟共同缔结，因此，在欧盟成员国也是缔约国的情况下，相关ISDS机制仍受TFEU第344条的制约。

其次，虽然欧盟在相关协定方案中试图通过将缔约方的国内法作为事实对待，遵守缔约方国内法院或其他权威机构对缔约方国内法的解释，以及限制其裁决对缔约方国内法院及机关的约束力来规避对欧盟法自治性的影响，但投资仲裁庭在解释和适用投资条约时是高度自主的，有时很难区别它们是在解释国内法还是仅仅把它当作一个事实加以适用。[5]新机制下法庭或仲裁庭对欧盟法作出的“事实认定”很可能被欧盟法院认定为构成对欧盟法的解释，进而被视为有损欧盟法院对欧盟法的专属解释权以及欧盟法的自治性。

最后，依据Achmea案裁决，新机制下的法庭或仲裁庭显然也不属于TFEU第267条规定的成员国法院或法庭，无权就欧盟法的解释和适用问题提请欧盟法院先行裁决②。同时，新机制方案下，法庭或上诉庭作出的最终裁决对当事人具有约束性，缔约方不得对其进行上诉、撤销或寻求其他救济，应当像国内法院的最终判决那样执行，这使得欧盟成员国的国内法院无法对裁决，尤其是裁决涉及的法律适用和法律解释问题进行司法审查。这将进一步导致成员国法院无法在裁决的司法审查过程中通过先行裁决制度将涉及欧盟法适用和解释的问题提交给欧盟法院。上述两个层面先行裁决沟通机制的受限，很可能使欧盟法院认为其对欧盟法的专属解释权和欧盟法的自治性无法得到充分保障，进而否定新机制与欧盟法的兼容性。

针对Achmea案带来的上述争议，2017年9月，比利时在批准CETA的过程中向欧盟法院提出申请，要求其就CETA中的ISDS机制是否与欧盟法兼容的问题发表意见。欧盟法院于2019年4月30日发布正式的咨询意见，认为CETA中的ISDS机制与欧盟法兼容。在该正式意见中，欧盟法院再次重申了欧盟法在原则上不禁止欧盟及其成员国签订包含争端解决机制的国际协定，但这些机构不能是欧盟的法院或法庭，而且必须满足与欧盟法兼容、符合平等待遇的一般原则和有效性要求以及与诉诸独立法庭的权利相符这三个条件。具体就CETA中的ISDS机制而言，基于前述在法律适用、仲裁庭裁决对欧盟机构约束力上的特殊设计以及CETA中包含的不能限制缔约国为了公共安全、公共道德、公共秩序或为了保护人类、动物和植物的生命和健康而采取必要措施的一般例外条款，欧盟法院首先判定CETA中的ISDS机制不会对欧盟法律的自治性造成负面影响，并认为CETA不同于欧盟内部BIT，在Achmea案中至关重要的成员国间相互信任的原则不适用于欧盟与其他国家之间。其次，欧盟法院认为CETA中ISDS机制不会造成外国投资者与欧盟投资者之间的不公平待遇，因为在欧盟的加拿大投资者，只能与在加拿大的欧盟成员国的投资者比较，而不能与在欧盟的欧盟成员国的投资者相比较。最后，对于CETA下为保证法庭公正性和独立性作出的制度设计以及有关委员会将采取适当的措施（共同）资助中小型企业在法庭提起诉讼的规定，欧盟法院认为CETA中的ISDS机制符合《欧盟基本权利宪章》第47条规定的，在依法设立的、独立公正的法庭获得救济权利的要求。

可以预见，随着CETA咨询意见对欧盟ISDS新机制与欧盟法兼容性问题的澄清，欧盟新一代FTA在欧盟成员国的批准程序将得到极大的推进。

三、欧盟法院裁决对ISDS机制改革的挑战

欧盟法院在Achmea案和CETA咨询意见中对相关机制与欧盟法兼容性问题的澄清对其实现在ISDS领域的改革目标具有积极的價值。但欧盟对ISDS机制的革新并非就此坦途一片，因为根据欧盟法院稍前在针对欧盟—新加坡自由贸易协定（EU-Singapore Free Trade Agreement，简称EUSFTA）缔约权限的第2/15咨询意见（简称EUSFTA咨询意见）①中对欧盟与成员国在ISDS机制缔约权限上的认定，欧盟在双边和多边推进ISDS新机制仍需受制于成员国，而且Achmea案的适用范围也将在欧盟及其成员国ISDS机制的过渡时期带来争议。

（一）EUSFTA咨询意见有关缔约权能的裁决带来的挑战

欧盟与成员国间的缔约权能划分对于未来欧盟ISDS新机制的推进方式具有重要影响。为明确自身的缔约权能和条约的生效条件，欧盟委员会于2015年7月向欧盟法院提交请求，希望后者就欧盟是否具有单独缔结EUSFTA的权能发表咨询意见。在此问题上，欧盟委员会和欧洲议会持相同的观点，认为EUSFTA中所涉的内容都属于TFEU下的共同商业政策，欧盟可以单独缔结该条约而无需成员国的共同批准。而欧洲理事会与所有成员国则持相反立场，认为EUSFTA中与运输、环境保护、社会保障、知识产权保护以及投资有关的内容并不属于欧盟的专属权限。在历经近两年的酝酿后，欧盟法院于2017年5月发布咨询意见，明确EUSFTA中涉及非直接投资以及ISDS机制的内容属于欧盟与成员国共享的缔约权限，除此之外的其他内容欧盟享有专属的缔约权限。其中，就ISDS机制部分而言，欧盟法院得出上述结论的理由在于欧盟和成员国在EUSFTA的ISDS机制下都可能成为被申请人，投资者无需成员国的额外同意即可以依据EUSFTA的ISDS机制直接对成员国提起诉讼，这构成对成员国法院案件管辖权的剥离，故ISDS机制需要经过成员国的同意才能构建，属于欧盟成员国与欧盟共享的缔约权限。欧盟法院还进一步明确，EUSFTA中终止欧盟成员国与新加坡间BIT条款的效力也需要视欧盟对相关事项是否具有专属缔约权限而定：如果属于欧盟专属缔约权限范围内的事项，欧盟有权在与第三国缔结的协定中终止第三国与欧盟成员国之间的投资协定，反之则需要成员国同意。据此，对于ISDS机制，欧盟与第三国新缔结的FTA无法直接替代第三国与欧盟成员国间原有BIT中的ISDS机制。

显然，该咨询意见将极大增加欧盟推进ISDS新机制的难度和不确定性，即不仅新机制的构建需要成员国的同意，而且新机制对欧盟成员国与第三国之间原有机制的替换也需要成员国的同意。这种难度和不确定性可能会改变欧盟后续推进ISDS机制改革的路径——将ISDS机制以及投资部分的内容从当前综合性的FTA中独立出来成为一种现实的考虑。[6]同时，这种影响不仅是双边层面的，其对欧盟引领在UNCITRAL层面的多边改革也会带来影响，构成对欧盟多边层面领导力的现实挑战。

（二）Achmea案适用争议带来的挑战

基于欧盟法院EUSFTA咨询意见的影响，欧盟ISDS新机制的构建将难以在短时间内完成，而且在欧盟成员国废除欧盟内部BIT的过程中，也必然存在一些已经或者可以依据原有BIT提起的案件，欧盟ISDS机制需要经历一个过渡时期。在此过程中，Achmea案的适用范围——其对依据欧盟内部BIT提起的解决投资争端国际中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）仲裁案件，以及依据欧盟成员国与非欧盟成员国间BIT和《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，简称ECT）提起的投资仲裁案件是否适用在实践中引发了不少争议。

1.对依据欧盟内部BIT提起的ICSID仲裁案件的适用性

由于Achmea案裁决严格来讲针对的是非ICSID仲裁案件，其能否适用于ICSID仲裁案件并不明确。ICSID仲裁与一般的BIT仲裁最大的不同之一就在于其去当地化的制度设计。为排除国内司法监督对仲裁裁决带来的不确定，《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，簡称《ICSID公约》）在制度设计中明确对国内的司法监督程序进行了排除：一方面，《ICSID公约》通过设立内部的裁决撤销制度取代了缔约国国内司法的撤销制度;另一方面，《ICSID公约》通过赋予仲裁裁决直接的终局效力来排除国内法院在承认和执行环节对裁决的任何审查。这种特殊的制度设计使得Achmea案对ICSID仲裁庭的约束力受到很大的限制：不仅仲裁地法对仲裁庭的影响在很大程度上被隔绝，而且仲裁庭也不用受制于外部的裁决撤销制度，那么其排除Achmea案适用，进而作出对欧盟成员国不利裁决的可能性显著大于非ICSID仲裁庭。这可能对正在进行中的以及未来过渡期内欧盟的投资仲裁实践带来不确定性。实践中，已有ICSID仲裁庭在裁决中否定Achmea案对ICSID仲裁庭的约束力。在The UP and C.D. v. Hungary案①中，仲裁庭基于ICSID仲裁的去当地化特征，认为ICSID仲裁是在国际公法语境而非国家或地区语境下进行的，其与Achmea案依据BIT提起的事实存在根本区别，故Achmea案对其不适用，并在实体裁决中作出对东道国的不利裁决。

当然，对于非案件当事方的其他欧盟成员国法院来说，根据《ICSID公约》，即使ICSID仲裁庭未理会Achmea案的影响，其仍可以基于Achmea案的影响而不执行相应的ICSID仲裁裁决。根据《ICSID公约》第54条的规定，公约对非争端当事方的缔约国的要求是要将ICSID裁决视为本国法院的最后判决一样，但如果国内法规定了不能执行最终判决的例外情形，则ICSID裁决在此例外情形下同样无法执行，这在《ICSID公约》的起草过程中就已经被承认。[7]基于此，欧盟成员国法院可以将Achmea案作为《ICSID公约》允许的执行例外，继而承认但不执行裁决②。英国高院在Miculas v. Romania案③的承认执行程序中就采取了此种做法：其在承认该ICSID仲裁裁决的最终性并进行承认登记的基础上裁定该仲裁裁决在英国法下的效力相当于英国高院的最终裁决，仍应受欧盟法的制约，故决定中止执行程序，等待欧盟综合法院对罗马尼亚撤销欧盟委员会禁止其履行裁决赔偿义务的决定的申请作出裁决④。值得进一步说明的是，有学者认为此种例外机制构成《ICSID公约》对缔约方ICSID裁决审查权的间接授权。[8]对此，笔者持否定态度。如同英国高院在上述案件的承认执行程序中所强调的，其在执行ICSID裁决过程中不享有类似公共政策等方面的审查权力，其作出中止执行的决定仅仅是因为受到欧盟法的制约，涉及的是执行的合法性问题⑤。换言之，缔约国在执行环节并不能对仲裁裁决的效力本身进行审查，因为缔约国对ICSID裁决的承认义务没有例外，这意味着裁决已经是终局的，具有既判力。执行的例外仅限于执行豁免、本国特殊的执行限制等，但无关仲裁裁决的效力。

不过，对作为案件当事人的欧盟成员国来说，在ICSID仲裁下得到不利裁决可能使其一方面需要履行《ICSID公约》的义务，无条件地履行ICSID仲裁裁决，另一方面也要受欧盟法院Achmea案的约束，面临欧盟法律不允许其履行仲裁裁决的障碍。这种两难的境地已现实上演——罗马尼亚在Miculas v. Romania案中的遭遇便是最好的例证。在该案中，罗马尼亚依裁决需要向投资者支付约25亿美元的赔偿。在罗马尼亚支付部分赔偿之后，欧盟委员会作出一项决定，表示如果罗马尼亚履行该裁决，将违反欧盟竞争法⑥。这导致罗马尼亚无法继续支付剩余部分的裁决赔偿，处于或违反《ICSID公约》，或违反欧盟法的两难境地。[9]当然，欧盟综合法院在2019年6月撤销了欧盟委员会的此项决定，但欧盟综合法院的主要理由是引起本案的主要事实，包括引发争端的决定（给予和废除投资者优惠措施）以及仲裁裁决依据的BIT的缔结，都是在罗马尼亚加入欧盟前发生的，因此，欧盟法不应溯及既往⑦。换言之，如果没有溯及既往的问题，欧盟委员会的上述决定未必会被撤销，欧盟成员国处于两难境地的可能性依然存在。

综上，Achmea案对欧盟成员国间ICSID仲裁的影响虽然也存在（主要体现于执行环节），但总体要小于非ICSID仲裁，并可能涉及《ICSID公约》和欧盟法的效力何者优先以及如何协调的问题。目前实践中对这一问题仍无定论。

2.对欧盟成员国与非欧盟成员国间投资仲裁案件的适用性

虽然Achmea案针对的是欧盟内部BIT，欧盟目前也无意立即废除欧盟与非欧盟成员国间的BIT及其ISDS机制，但Achmea案是否会波及欧盟成员国与非欧盟成员国间BIT中的投资仲裁条款却是实践中无法回避的问题。总体来看，考虑到依据欧盟成员国与非欧盟成员国间BIT提起的投资仲裁同样可能涉及到欧盟法的适用和解释，而且类似的仲裁庭也不可能被认定为成员国法院或法庭，无法适用先行裁决制度，Achmea案裁决的裁判逻辑和裁判结果对此应当具有高度的可适用性。[10]当然，也存在区别，即欧盟成员国之间有相互信任和紧密合作的内部义务，但与非欧盟成员国之间却无此内部义务，继而是否能够适用先行裁决这一旨在促进欧盟成员国间司法互信的制度的重要性也会相对下降。这一点实际也在CETA咨询意见中被特别提及，这可能成为欧盟成员国与非欧盟成员国间投资仲裁机制未来能继续保持其有效性的突破口。此外，欧盟法院在Achmea案中作出的BIT仲裁条款与欧盟法不兼容的裁决以相应的仲裁案件可能适用欧盟法为前提——如果欧盟与非欧盟成员国的BIT中的法律适用条款未将成员国法和欧盟法列为可适用的法律，则Achmea案并不当然适用。

目前来看，对与欧盟成员国发生投资争端的中国投资者而言，谨慎起见的做法是尽量依据《ICSID公约》提起仲裁，或者在无法依据《ICSID公约》的情况下退而求其次将仲裁地设在欧盟境外，以尽可能地规避Achmea案的影响。

3.对ECT投资仲裁案件的适用性

欧盟以及除意大利以外的所有欧盟成员国都是ECT的缔约国，而ECT第26条同样赋予了投资者起诉东道国的权利。Achmea案对依据ECT提起的投资仲裁案件能否适用也在实践中引发了广泛争议。2019年，此类争议有15个，在这些争议中，被诉的欧盟成员国基于Achmea案的影响，对仲裁庭的管辖权提出异议。但对于这些异议，所有的仲裁庭都予以了驳回，不少仲裁庭都明确提出Achmea案只针对欧盟内部BIT，而ECT不同于一般的欧盟内部BIT（为多边条约，且欧盟也是缔约方），故Achmea案不能适用于依据ECT提起的投资仲裁。[11]

此外，基于Achmea案的影响而促使欧盟成员国达成的终止相互间BIT的协议，据称将一揽子废除包括日落条款在内的所有欧盟内部BIT条款，但上述协议的做法是否符合包括《维也纳条约法公约》在内的法律规则，是否损害了投资者的合法期待可能仍存在爭议，还需要国内法院乃至欧盟法院的后续解释与澄清。[12]

四、启示：ISDS机制改革的国内维度

欧盟法院对ISDS机制与欧盟法关系的关注以及法院司法裁决可能对ISDS机制带来的影响具有启发意义：对于ISDS机制的改革，在关注条约和改革方案的国际谈判时，也不能忽视其国内维度——国内法适用和国内法院参与在ISDS机制中同样关键，对国际投资争端治理的效果影响重大。

（一）国内法的适用与解释

将国际投资争端从国内层面转移至国际层面，给予投资者在国际层面独立的出诉权被视为是国际投资仲裁机制的一大贡献，其对于推进投资争端解决的法律化和去政治化意义重大。但这并不意味着国际投资法从权利义务的设定到执行已经构建起一套自足的体系，可以脱离国内法运行。相反，在国内法作为投资仲裁的准据法，以及投资协定中存在“遵守东道国法律要求”的一般规定时，国际投资仲裁庭通常需要对东道国的国内法进行适用、解释，以确定投资者是否具有某种权利或者东道国是否违反了某种义务。[13]《ICSID公约》第42条第1款也明确规定了国内法在国际投资仲裁案件中的适用：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。”不少投资协定中也明确规定东道国的国内法是仲裁庭应当考虑的准据法，如中国—澳大利亚自由贸易协定在投资章第18条有关准据法的规定中明确：“在相关和适当情况下，仲裁庭还应考虑被诉方的法律。”

ISDS机制项下相关裁决对国内法的适用与解释，一方面可能会触及类似欧盟法解释专属权能这样特殊的、涉及一国或者特定区域政治安排的问题，另一方面可能引发更普遍的关注是，如何确保国际投资仲裁庭在适用、解释东道国的国内法时，给予其国内法体系充分的尊重。尤其是仲裁庭在适用、解释国内法的过程中，可能对国内法作出超出缔约国预期，甚至是明显偏离、违反缔约国本意的解读，并进而引发争议。典型的例证便是2007年香港居民谢业深诉秘鲁政府案

①中所涉及的中国与其他国家签订的BIT是否适用于香港特别行政区的问题：在本案中，仲裁庭无视中国“一国两制”这一特殊政治制度的涵义，也无视中国通过派出专家证人和外交照会等方式对中外BIT不适用于特别行政区的说明，执意作出有关中外BIT适用于香港特别行政区的裁决。显然，仲裁庭对于中国的“一国两制”政策并未充分认同，使得该制度在本案中仅具备国内法的效力，从而在国际法层面抹杀了香港之于中国的特殊性，这不仅将在海外投资领域对于中国造成影响，也可能在其他领域造成危险。[14]

仲裁庭对国内法的适用和解释应当引起足够的重视。不过，相比于越来越多通过对仲裁庭有约束力的缔约国联合解释机制来限制仲裁庭投资条约解释权的实践，投资协定中对国际投资仲裁中国内法解释的针对性规定并不多见。这种针对性规定的不足，不是因为这个问题不重要，更多在于这一问题的矛盾性：如果过度限制仲裁庭对国内法的适用和解释权，将国内法的解释收回到当事国手中，则会使ISDS机制的存在价值大打折扣;但国际投资仲裁庭不加限制、明确越界的国内法适用和解释也会引起当事国的不满，引发对ISDS机制正当性的质疑。因此，如何在保持对国内法客观独立的适用和解释权之间寻求平衡便成为关键。对此，潜在的方案包括：第一，参照欧盟ISDS新机制将欧盟法作为可适用的准据法进行排除的做法，排除仲裁庭或国际投资法庭对国内法的解释。但如前所述，将国内法的解释作为事实问题并不一定能在实质上排除裁判者对国内法的理解和解释，而且客观上，在很多投资法的争议问题上，国内法的适用是无法避免的。第二，对仲裁庭对国内法的解释权力进行局部限制。如对于某些关涉重大政治制度以及公共利益的国内法问题的解释，规定例外条款，明确仲裁庭对于这些事项的解释应当遵循所涉国内法当事国的特别声明。但这种方案的问题在于如何清晰地界定这种限制范围并不容易，不清晰的界定反而容易带来实践的争议。第三，在当事国与仲裁庭有关国内法的适用和解释界限无法划清的情况下，通过对ISDS机制适用的争端范围的限定来间接实现对仲裁庭就敏感国内法进行适用和解释的问题，即将某些关涉敏感领域的争议整体排除出ISDS机制的适用范围。从目前来看，第三种方案可能是目前最稳妥、最成熟的选择，即通过一般例外、安全例外以及特定事项例外条款对ISDS机制的适用范围进行限制。[15]

（二）国内法院的参与

虽然欧盟法院不是一般意义上的国内法院，但其在欧盟ISDS机制变革中所起到的作用仍然使我们意识到国内法院在ISDS机制中的角色和作用不应被遗忘：一方面，国内法院与国际投资仲裁庭之间的管辖权分配是各国在ISDS机制的构建中都必须考虑的，缔约国可以通过一般例外条款、当地救济条款、岔路口条款等，将部分国际投资争端留在或者首先尝试在国内法院层面解决;另一方面，以晚近瑞典、新加坡法院撤销国际投资仲裁裁决①和印度法院对国际投资仲裁程序中的当事人签发禁仲裁令②的实践为代表，国内法院可以通过仲裁裁决的司法审查和仲裁程序的司法介入等方式，对国际投资仲裁施加重要的影响。在此基础上，国内法院在上述环节对国内法以及相关国际投资规则的解释、裁判可能成为后续其他法院、仲裁庭乃至当事人援引、参考的对象，进而对国际投资治理产生影响。

国际投资争端治理需要国际国内多元主体的统筹治理。在习近平法治思想要求统筹推进国内法治和涉外法治的背景下，中国法院也应当意识到自身在国际投资争端治理中的角色和作用。以当前正在进行中的中国政府被诉的国际投资仲裁第三案——德国海乐西亚泽有限公司诉中国案③为例，投资者在提交国际投资仲裁前先在国内法院提起了行政诉讼，国内法院拥有首先审理并对当事人权利义务进行裁判的机会。当然，由于当前中国并非国际投资仲裁的主要仲裁地和裁决承认与执行地，涉及中国投资利益的仲裁案件也相对较少，因此中国法院尚未有机会通过对国际投资仲裁程序和裁决的监督、介入参与到国际投资的全球治理中。但从长远来看，随着中国在国际投资领域参与程度的不断深入，中国法院参与其中的机会必然随之增加。在此背景下，一方面中国应当更系统地筹划国内法院在国际投资争端治理中的参与角色和参与维度，协调国内司法与国际投资仲裁在ISDS机制中的关系配置;另一方面，相应的制度完善和机制安排应当早日提上日程，包括《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）适用于国际投资仲裁的限制的消除④，中国对《纽约公约》适用于国际投资仲裁案件作出的保留的撤销①，有限度的禁诉令和反禁诉令制度的构建，[16-17]等等。当然，从将中国建设为国际仲裁目的地的长远目标出发，禁令措施对国际仲裁程序的适用应当谨慎，防止其成为相关国际投资仲裁规则以及仲裁庭将仲裁地设在中国的顾虑因素。[18]

五、结语

欧盟法院对欧盟ISDS机制改革中所涉及的欧盟法问题作出的解释对于欧盟ISDS机制改革的推进具有重要影响。同时，欧盟法院相关实践对欧盟ISDS机制的影响也将不可避免地辐射到后续《中欧全面投资协定》有关ISDS机制的补充谈判以及中欧ISDS机制的未来。其中，最直接的影响便是基于欧盟法院的EUSFTA咨询意见，《中欧全面投资协定》无法直接终止中国与欧盟成员国间现有BIT中的ISDS机制，未来新ISDS机制的生效将受制于各欧盟成员国的批准。中欧ISDS机制的更替问题值得进一步关注。同时，欧盟法院相关实践也提醒我们关注ISDS機制改革的国内维度，尤其是ISDS机制下的国内法适用与解释以及国内法院的参与。

参考文献：

[1]UNCITRAL.Possible future work in the field of dispute settlement：reforms of investor-State dispute settlement（ISDS）[EB/OL].（2017-04-20）[2021-04-20].https：//undocs.org/en/A/CN.9/917.

[2]BARENTS R.Directory of EU case law on the preliminary ruiling procedure[M].Netherlands：Kluwer Law International，2009：17.

[3]FOUCHARD C，KRESTIN M.The judgment of the CJEU in Slovak Republic v. Achmea—a loud clap of thunder on the Intra-EU BIT sky！[EB/OL].（2018-03-07）[2021-04-20].http：//arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/07/the-judgment-of-the-cjeu-in-slovak-republic-v-achmea.

[4]张彤.欧盟法概论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：150-151.

[5]SCHILL S W.Deference in investment treaty arbitration：re-conceptualizing the standard of review[J].Journal of International Dispute Settlement，2012，3（3）：591.

[6]YOTOVA R.Opinion 2/15 of the CJEU：Delineating the scope of the new EU competence in foreign direct investment[J].The Cambridge Law Journal，2018，77（1）：32.

[7]SCHREUER C H.The ICSID Convention：a commentary[M].2nd ed.Cambridge：Cambridge University Press，2009：1142-1143.

[8]王海浪.论国际投资仲裁裁决的承认与执行——以执行法院的审查权为中心[J].国际经济法学刊，2018（4）：88-90.

[9]TIETJE C，WACKERNAGEL C.Enforcement of intra-EU ICSID awards：multilevel governance，investment tribunals and the lost opportunity of the micula arbitration[J].Journal of World Investment & Trade，2015，16（2）：205-247.

[10]LENK H.Investment arbitration under EU investment agreements：is there a role for an autonomous EU legal order？[J].European Business Law Review，2017，28（2）：135-162.

[11]UNCTAD.Review of ISDS decisions in 2019：selected IIA reform issue[EB/OL].（2021-01-27）[2021-06-03].https：//investmentpolicy.unctad.org/publications/1241/review-of-isds-decisions-in-2019-selected-iia-reform-issues.

[12]LAVRANOS N.The EU plurilateral draft termination agreement for all intra-EU BITs：an end of the post-achmea saga and the beginning of a new one[EB/OL].（2019-12-01）[2021-05-11].http：//arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/01/the-eu-plurilateral-draft-termination-agreement-for-all-intra-eu-bits-an-end-of-the-post-achmea-saga-and-the-beginning-of-a-new-one.

[13]王鹏.论国际投资法与国内法的互动[J].国际经贸探索，2014，30（9）：87-90.

[14]池漫郊.刍议国际混合仲裁的法律适用——兼论ICSID仲裁庭在“谢业深案”中的法律适用[J].国际经济法学刊，2010，17（3）：134.

[15]曹兴国.裁判者信任困境与国际投资争端解决机制的信任塑造[J].政法论丛，2021（3）：141.

[16]伊鲁.论中国反禁诉令制度的构建[J].中国海商法研究，2020，31（2）：106-112.

[17]沈红雨.我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉訟管辖权制度的改革——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建[J].中国应用法学，2020（5）：126.

[18]曹兴国.国际投资仲裁效率的追求、反思与平衡[J].江西社会科学，2021，41（4）：201.

① 参见Eastern Sugar B.V.（Netherlands） v.The Czech Republic，SCC Case No.088/2004。

② 参见Charanne and Construction Investments v.Spain，SCC Case No.V 062/2012。

③ 参见Electrabel S.A. v. Republic of Hungary，ICSID Case No.ARB/07/19。

④ 例如2015年6月，欧盟委员会对五个成员国（奥地利、荷兰、罗马尼亚、斯洛伐克和瑞典）启动违规调查程序，要求它们终止相互间的BIT。

① 参见CJEU，Opinion 1/91，14 December 1991。

② 参见Slovak Republic v. Achmea B.V.，Case C-284/16。

③ 参见CJEU，Opinion 1/17，30 April 2019。

④ 参见Achmea B.V. v. The Slovak Republic，UNCITRAL，PCA Case No.2008-13 （formerly Eureko B.V. v. The Slovak Republic），Award on Jurisdiction，Arbitrability and Suspension，paras. 217-292。

⑤ 参见Achmea B.V. v. The Slovak Republic，UNCITRAL，PCA Case No. 2008-13 （formerly Eureko B.V. v. The Slovak Republic），Award，para. 352。

① 其重要性在于：如果仲裁庭是成员国法院或法庭，则其有权就欧盟法的解释问题提交欧盟法院先行裁决，进而可以保障欧盟法院对欧盟法的统一解释权。

② 其重要性在于：如果负责司法审查的国内法院有权对裁决涉及的欧盟法适用和解释问题进行审查，则通过司法审查阶段国内法院将相关问题提交欧盟法院先行裁决，欧盟法院仍有机会保障欧盟法的统一解释。

③ 参见Judgment of the Court （Grand Chamber） of 6 March 2018，Slowakische Republik v. Achmea B.V.，Case C-284/16。

④ 参见Case 52/76，Benedetti v. Munari [1977] ECR 163，para. 26;Order in Case 69/85，Wünsche Handelsgesellschaft [1986] ECR 947，para. 13;Case 446/98，Fazenda Pública v. Camara Municipal do Porto [2000] ECR I-11435，para. 49。

⑤ 德国联邦最高法院于2018年10月31日作出的撤销Achmea仲裁案仲裁裁决的裁定已经提供了充分的参照：德国联邦最高法院遵循欧盟法院的裁决，认定相关仲裁条款与欧盟法的不兼容导致斯洛伐克在BIT中作出的单边仲裁邀约不再有效，继而后续Achmea公司提起仲裁的行为也就无法构成承诺——双方之间不存在有效的仲裁协议，仲裁裁决应当被撤销。而仲裁裁决被仲裁地法院的撤销，意味着该裁决也难以再得到其他国家法院的承认和执行。

⑥ 即使仲裁地不在欧盟境内，Achmea案仍会对类似仲裁裁决在欧盟成员国间的承认与执行带来影响，并可能通过法律适用条款，在欧盟成员国法或者欧盟法作为可适用的法律的情况下对仲裁庭的管辖权产生直接影响。

⑦ 参见Article 5 of Sub-section 3 of Commission Draft Text TTIP—Investment，Article 8.21 of CETA。

① 参见Article 13 of Sub-section 5 of Commission Draft Text TTIP—Investment，Article 8.31 of CETA。

② 事实上，作为谈判相对方的第三国也很难接受相关争端的法律解释需要受欧盟法院裁决的约束。

① 参见 CJEU，Opinion 2/15，16 May 2017。

① 参见UP and C.D Holding Internationale v. Hungary，ICSID Case No.ARB/13/35。

② 在国际投资仲裁下，仲裁裁决的承认与执行是不同的环节。根据《ICSID公约》的规定，缔约国对ICSID裁决的承认是无条件的。

③ 参见Ioan Micula，Viorel Micula，S.C.European Food S.A，S.C. Starmill S.R.L. and S.C.Multipack S.R.L. v. Romania，ICSID Case No.ARB/05/20。

④ 参见Micula & Ors v. Romania & Anor [2017] EWHC 31（Comm）。

⑤ 参见Micula & Ors v. Romania & Anor [2017] EWHC 31 （Comm），para. 133。

⑥ 参见Commission Decision （EU） 2015/1470 of 30 March 2015 on State aid SA. 38517 （2014/C） （ex 2014/NN） implemented by Romania—Arbitral award Micula v. Romania of 11 December 2013。

⑦ 参见Micula v. Commission，Case T-694/15。

① 参见Tza Yap Shum v. Republic of Peru，ICSID Case No. ARB/07/6。

① 斯德哥尔摩地方上诉法院作出的撤销Yukos v. Russia案仲裁裁决的判决、新加坡高等法院作出的撤销SDM等诉莱索托投资争端案仲裁裁决的判决。

② 印度德里高等法院于2017年8月22日签发了禁止英国沃达丰公司的工作人员、代理人、律师、受托人继续向印度政府发送纠纷通知、仲裁通知，以及继续依照印度与英国的BIT提起投资仲裁程序的单边临时禁令（ex-parte interim order）。参见Union of India v. Vodafone Group PLC United Kingdom & Anr，Judgment of the High Court of Delhi Restraining the Claimant from Proceeding with Its Arbitration Claim，CS（OS）383/2017。

③ 参见Hela Schwartz GmbH v. Peoples Republic of China，ICSID Case No.ARB/17/19。

④ 值得注意的是，在2021年7月30日司法部公开征求意见的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》中，已经删除了《仲裁法》第2条对可仲裁事项为“平等主体”间的纠纷的限制性表述。

① 1987年发布的《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》明确将“外国投资者与东道国政府之間的争端”排除在外。