对设区市行使立法权的实践机制研究
——以镇江市为例

镇江市人大工作理论研究会

一、当前设区市立法工作反映出的主要矛盾

（一）地方立法空间受限

“等外等”与“等内等”的争议。比如，根据《立法法》第七十二条，地方立法可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。但此条没有对其具体内涵与外延予以明确界定，存在着极大解释空间。其中争议较大的就是一个“等”的内涵：目前大部分专家学者认同“等”的内涵是“等内”（即设区市只能就这三方面立法），但有部分学者认为“等”的内涵应当是“等外”（即设区市立法范围不局限于这三方面），如果选择“等外等”的说法，那地方立法的权限空间将被极大扩大。另一方面，《立法法》第七十二条也并未对“城乡建设与管理”、“环境保护”和“历史文化保护”做出具体的内涵阐释，诸如究竟何者事项属于“城乡建设与管理”难免有不同的争议。

省级地方立法与设区市地方立法之间的权限界限。在现实生活中，省和市之间在立法范围上是存在交叉和重叠领域。那么，究竟哪些立法项目应由省级人大承担，哪些项目应由设区市人大承担？权限的模糊必定带来实践的困惑，因此需要全国人大常委会进一步出台指导性意见。

地方立法究竟该如何设定罚则？这个问题同样也困扰着广大设区市立法工作者。究其本质，罚则的设定实际为行政处罚，因此地方立法中罚则条款的设置受到《立法法》和《行政处罚法》双重规制。当前，地方立法设定行政处罚存在处罚种类少、力度不足、权限不够等困境。若罚则的设定与上位法完全一致则难免出现重复立法的境况；若罚则的设定与上位法有所区别又会受到合法性的质疑。因此，如何合理划定地方立法行政处罚规定权运行的范围边界，已经成为今后亟待解决的难题。

（二）起草阶段难以进行利益协调

地方立法过程中，由于不同部门所站角度的不同，再加上部门之间可能存在的利益冲突，使得地方立法过程中利益协调难度十分之大。

从镇江市地方立法的实践看：在起草阶段，人大并不“惧怕”可能会出现的“部门利益法律化”，而是当多种需要保护的合法利益同时出现，又存在相互冲突的情形时，立法者难以平衡、协调各方的合法利益。在这种情况下，如何判断相互冲突的部门利益之间的高低秩序，并在多种利益之间进行排序选择，是每一位地方立法起草者都必须谨慎对待的问题。

再从目前地方立法实践来看，绝大多数草案依然是由政府部门牵头草拟，但从起草过程来看，当多个政府部门出现难以协调的利益争议时，协调机制也主要是从内部解决，部门之间自身无法解决就进行上报，由上级部门直至政府常务会议集体决定。一些情况下，甚至也会出现政府部门内部无法协调的利益争议，此时起草部门通常会将争议搁置、或者模糊处理，直接先将草案提交人大。对于部门之间的利益协调多呈现内部化、甚至消极化的状态，目前还缺乏科学合理的协调机制进行平衡。

（三）地方立法司法化的困境

法律法规的生命在于实施，法律法规的权威也在于实施。因此，为了避免地方立法成为“一纸空文”，能否在司法中选择适用地方立法条款就显得尤为重要。

此前有学者基于全国18个较大市地方性法规的引证情况的实证分析来探究地方立法司法化的现实状况，通过梳理裁判文书得知，判决书引用这些地方性法规的频次极低，且受到当事人主张与否、判决书类型、案件审级以及审判组织形式等多重因素的影响。就镇江市而言，自2015年落实立法权至今，尚未有一份司法裁判文书中援引地方性法规作为判决依据；而在政府部门进行行政处罚时，也极少使用地方性法规作为处罚依据。

根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第五条规定：民事和行政裁判文书对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。但措辞中使用的“可以”一词，就在无形中使法官在适用法律时尽可能选择法律、法律司法解释，以避免可能带来的论证和审查压力。这样的做法合乎法律的规定，却使得地方性法规的生命力和权威性大打折扣。地方立法的初衷就是为了解决地方存在的各种问题，如果立法完毕即意味着地方性法规的任务终结，那地方立法的意义也就不复存在了。

二、对设区市地方立法难点解决路径的几点设想

（一）完善地方立法制度的顶层设计

自2015 年全国设区市人大普遍获得地方立法权后，地方性法规的数量呈现井喷之势，有力地推动了各地的法治建设。但由于设区市立法权普及时间较短，需要从制度创新的角度完善顶层设计。

1.细化立法法七十二条、七十三条的规定。如前所述，对于立法法第七十二条中关于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的内涵仍有模糊之处，需要全国人大常委会进一步出台指导性意见。而《立法法》第七十三条第四款系原则性规定，没有突出重复立法的认定标准和重复上位法的法律责任，导致目前不少地方立法重复上位法现象较为严重。对此，全国人大常委会最好能出台相关细则：

细化“一般”的内涵。“一般”在这里作为一个限定词，表明立法法基于法制体系的完整性和关联性给地方立法预留了一定的“重复空间”。全国人大常委会可以出台规定明确地方立法可以重复的边界和范畴。界定“重复”的标准。可以从两个角度去界定“重复”：一看地方性法规的篇章结构，是否与上位法相似；二看地方性法规的具体内容，是否只是简单照搬照抄上位法，或者把上位法的条文进行改写、分解组合。规定“重复”的法律后果。对于地方性法规重复上位法较严重的立法行为要给予批评指正，对于严重重复备案的地方法规予以退回修改。

2.科学选择地方立法的体例。目前地方性法规主要采用的体例有：条例、规定、实施办法、规则四类。根据立法法原理，“条例”适用于对一项事物进行比较全面、系统的规定。在通常情况下，“条例”这种体例比较适合中央立法采用，但目前地方立法也经常采用“条例”这种形式。“条例”中至少要有立法目的、适用范围、法律概念解释和一些鼓励性条款，这就从体例上决定了地方立法“大而全”的走向，进而造成地方性法规与上位法的重复比较严重。笔者认为，地方立法比较适合采用“规定”和“实施办法”这两种体例，全国人大常委会法工委可以制定“地方立法技术规程”，引导设区市人大科学选择合适的地方立法体例。

（二）强化人大在地方立法中的主导地位

何谓“人大主导”，在现实实践中有着不同的理解：一种观点认为，“人大主导”指人大的相关部门直接组织起草法律文本，而不能延续过去只审议而不直接起草法律文本的传统。另一种观点认为，“人大主导”并不意味着人大在立法工作中包打天下，而是指人大对立法全过程的有效掌控，对科学立法、民主立法、依法立法等理念的坚守，使其在立法过程中有效实现。

前述两种观点都有一定的道理，但就设区市地方立法来讲，第二种观点更为合适。在现实生活中，“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”等事项均具有强烈行政立法色彩，都由相应的政府部门负责实施，脱离这些政府部门，单纯地由人大起草法律草案是极不现实的。设区市人大尤其人大法工委客观上还不具备相应的人力物力，更缺乏对这些立法事项充分的了解。因此，地方人大法工委更适合统揽全局、站在全社会的立场，从相对超脱的角度协调各方利益，而非陷入具体的立法草案起草工作中去。

强化人大在地方立法工作中的主导作用，需要在如下几个方面做好工作：一是确立人大对地方立法选题的把控。选题是地方立法成功与否的关键所在，必须确立人大及人大法工委对地方立法选题的把控，即由人大从全社会的立场出发，判断立法选题的急迫性和可行性。政府部门的意见仅是亦只能是一种参考，而非最终意见。二是加强人大对地方立法起草工作的全程介入。不能等到政府向人大提交草案时才介入，因为此时法规草案已经基本成型，再做大的修改已然不大现实，故在政府部门开始起草草案时，人大法工委就需要全面介入指导，共同确立草案的基本原则、主要制度和篇章结构。三是提升人大对地方立法的审议能力。毋庸讳言，审议是地方立法过程中的薄弱环节，究其原因，在于一些人大常委会组成人员审议能力不足，这主要表现在：一方面，部分组成人员法律基础知识欠缺，对法规草案议题一知半解，提不出有价值的意见或建议；另一方面，部分人大代表习惯于强调局部利益，无法从法律所代表的全局利益出发考虑问题。因此，提高人大常委会组成人员审议法规草案的意识和能力是加强人大主导地位的重要实现路径。

（三）积极推动第三方参与设区市人大立法

第三方参与地方立法在我国尚属起步阶段。一方面，立法项目获批后，第三方独立运转，基于其调研成果拿出意见稿——这种地方立法模式，由于人大与第三方机构调研成稿相对独立，对财政资源、立法资源的消耗往往较大。另一方面，第三方以“秘书”或者“顾问”身份参与地方立法，提供法律规范的学理阐释以及法律修辞方面的意见建议——这类地方立法模式，由于立法的主导权很大程度上掌握在法规草案起草单位的手中，第三方缺乏建言献策的动力，亦不能很好地发挥其独有的客观、中立特点。

对完善第三方参与地方立法提出如下建议：

1.应当对地方预备所立之法有准确的评估。目前，某些地方人大在邀请第三方参与立法之前，往往对所立之法的特性和难度没有综合考量，由此导致：某些法律法规综合性强，但只邀请法学领域的第三方，但忘却邀请其他相关领域的专家学者；某些法律法规难度较低，三五位专家即可解决，却花费巨资邀请大型第三方机构参与；某些工作本地区的第三方即可胜任，但一定要跨地区邀请。因此，为使第三方能正确有效发挥其优势，地方所立之法能真正走向科学走向民主，各设区市人大都应建立健全对预立之法的评估机制。

2.建立完善而富有流动性的第三方来源机制。第三方机构参与地方立法虽然提出已有数年，但由于第三方的专业建设缺乏稳定标准，立法主体对第三方的选择也缺乏明确的实施办法。为第三方参与地方立法的长远发展计，设区市人大应当更早更有效地建立起完善而富有流动性的第三方机构来源机制。

3.基于各地不同社会情况采取不同的第三方参与立法模式。我国幅员辽阔，地方广大，不同地区的社会、经济发展情况各有不同，这也是立法法下放地方立法权的根本原因。设区市人大在开展立法工作时，都应当以当地现实情况为依据，以立良法、善法为目的，以部门化倾向、争权诿责为警戒，正确选择和创新不同的第三方参与地方立法模式。

（四）提升设区市人大执法检查水平

这些年来，地方立法虽然出台数量大幅增长，但其执行状况却不容乐观，一些立法甚至出台后就陷入被束之高阁的尴尬境地。因此，提升人大执法检查水平就显得大为必要。

像2015 年镇江市人大出台《金山焦山北固山南山风景名胜区保护条例》，其中第四条规定：“市人民政府设立的三山南山风景区管理机构，负责三山南山风景区的保护、利用和统一管理工作。”《条例》出台后不久，由于政府部门改革，原有的“三山管委会”被裁撤，几经周折改为现在的“文旅集团”。立法中的“三山南山风景区管理机构”究竟指谁，成为现实中极具争议的问题。镇江市人大在《条例》执法检查过程中不避困难，紧紧抓住这一核心问题开展检查活动。在检查过程中，镇江市人大积极协调编制、人事、组织、文旅等部门，有效解决了执法主体虚置的难题。同时，镇江市人大针对广大市民反映强烈的“春江潮广场违章建筑”、“焦山东大门水系隔断”等热点问题，强力排除各种干扰，解决了长期难以解决的执法难题，由此《条例》在社会中的知晓度和威信度大幅提升。

提升人大执法检查水平应当成为促进设区市地方立法工作的重要组成部分。建议：一是要加强执法检查的频次，新出台立法2至3年内要开展执法检查，此后每隔3年左右开展执法检查。二是加强执法检查的力度，要针对立法中的重大问题开展执法检查活动，回应社会反映强烈的热点或难点问题，结合重大事项决定、问政等活动督促执法责任的落实。三是推进司法机关在相关具体案件审判中对地方立法的引用，并对此进行有效的宣传。