论民法典流质条款之解禁

刘 闯

（华东政法大学 法律硕士教育中心，上海市 200042）

一、问题的提出

流质可分为广义流质与狭义流质，广义流质是指担保人与担保权人约定，债务人不履行到期债务时担保物归担保权人所有，此处的担保物包括质押物与抵押物；而狭义流质仅指在质押合同中，出质人与质权人约定债务人不履行到期债务，质押财产归质权人所有。［1］在立法上对广义流质做禁止性的规定便是流质禁止，即担保人与担保权人不得约定债务期限届满未履行时担保物归担保权人所有。由于狭义的流质与流抵都具有担保物权之属性，对两者的禁止与解禁蕴含相同的价值判断与价值选择，故本文所谈及流质为广义流质，包括狭义流质与流抵。

自君士坦丁颁布流质禁止令状以来，流质禁止便成为各国根深蒂固的民法原则，深刻影响着德国、法国等大陆法系国家民法的规定。我国流质禁止最早规定在《担保法》第40 条、第60 条，随后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57 条、第96 条再次规定流质禁止。在制定《物权法》时，学界曾呼吁禁止流质已不适应当时社会的发展，应予以修改甚至删除，但该主张并未被立法者所采纳，故《物权法》第186 条、第211条仍采禁止之态度。［2］

但在司法实践中，涉及流质案件的裁判并非一律做无效处理，例如，在“山西羽硕房地产开发有限公司诉山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为不应将流质禁止的理解与适用扩大化，应遵循民商事审判中不轻易将合同认定为无效的倾向，在认定流质契约时持慎重态度。在“修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司等合同纠纷案”中，法院认为由于当事人在《股权转让协议》中约定了清算条款，进而回避了流质条款的不当后果，不应无效。实务中的判决在一定程度上突破了流质禁止的规定，诚然，在实践与理论的不断呼唤下，《民法典》对流质条款的态度出现质的转变，但在肯定流质条款效力的前提下又对其实现方式进行限制，使其失去以直接转移标的物所有权清偿债务这一最大特征，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》也未对流质做进一步规定，故此时探究如何理解与适用流质条款便具有现实意义［3］。

二、流质条款的立法模式与发展趋势

流质条款虽源于古罗马，但该制度并非创设之时就被予以禁止，流质禁止的理念至罗马帝政时期才成为主流，而后在大陆法系国家深入人心［4］。然而不同的国家（地区）对流质条款有着不同的规定，总的来说可以分为以下几种情况。

1.完全禁止模式

完全禁止模式则是既禁狭义流质也禁流抵，例如《意大利民法典》第2744 条规定，“当约款约定，在确定期间内债权未实现则抵押财产的所有权或质押财产的所有权将转移给债权人时，该约款无效。即使该约款是在抵押或质押之后形成的，也同样无效。”［5］笔者认为，该条不仅是对狭义流质与流抵的双禁止，同时对担保物权的实现方式也进行严格限制，即债务到期后当事人仍不得约定以转移担保物的方式清偿债务。

2.部分禁止模式

部分禁止模式主要有两种表现形式，一是只禁止狭义流质未禁流抵；二是只禁流抵而未禁狭义流质。《德国民法典》第1229 条规定，“出卖权发生前所做出的，规定质物所有权在质权人不受清偿或不适时地受清偿情形下应归属于质权人或被转让给质权人的约定，无效。”［6］但对流抵并非完全禁止，仅在该法典第1149 条对土地做流抵物进行规定。《瑞士民法典》也有类似的规定，该法典第894 条规定狭义流质禁止，“如质押协议的条款中允许债权人未获清偿而将质押物归为债权人所有，则这一条款一律无效。”［7］310该法典第816 条第2 款规定，“关于债权人在未获清偿时即取得担保不动产之所有权的一切约定，均为无效。”［7］293该款也仅对不动产为抵押物时做禁止规定，动产及权利作为抵押标的时并未禁止。也有少数国家只禁流抵而未禁狭义流质，例如《葡萄牙民法典》仅在第694 条规定流抵禁止，“如约定在债务人不履行给付时债权人可将抵押物据为己有者，不论该约定先于或后于抵押权之设定而订立，均属无效。”［8］

3.许可模式

虽然大陆法系国家（地区）对流质条款多采用完全禁止或部分禁止的立法模式，但也有些国家（地区）对流质条款持较为宽缓的态度。如《西班牙民法典》第1858 条规定，“同样作为质押和抵押合同的构成要件的是，当债务到期时担保人可将作为担保的物交付其债权人。”［9］该条款既明确允许当事人在债务到期后，以代物清偿的方式清偿债务，也并未禁止当事人在事前约定以转移担保物的方式清偿债务。我国台湾地区民法典最初也对流质条款进行严格禁止，但随着对其弊端的认识加深，立法者于2007 年修改民法时便将流质条款全面放开，该法第873-1 条规定“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。”同时，第893 条规定质押准用第873-1 条规定，由此可见台湾民法不仅允许流质，并在担保物权登记的情形下赋予权利人对抗第三人的效力。

英美法系虽以判例法为司法原则，没有官方编纂的统一法典，但从商事惯例及法学委员会制定的“法典”可以看出其允许流质，如美国《统一商法典》在第9-501条第1款规定，债务人违反担保约定时，担保权人可断赎担保物。［10］此处的“断赎担保物”指通过转移担保物所有权的方式切断担保物与其所有权人的关系，此规定实则与流质同义。

由比较法观之，各个国家（地区）对流质条款的态度仍未统一，但采用严格禁止流质的立法模式已然不多，大多数国家或地区已由原先的严格禁止转变为相对禁止或许可的态度。作为一项存在近千年的民商事制度，不论采用何种立法模式，该国的法律体系已然能够满足经济运行的实际需求。正如学者所言，流质禁止与否涉及各国立法政策，而非法本质问题。［11］

三、流质禁止的理由及其批判

1.流质禁止的理由

流质禁止成为长久以来的通说，究其原因主要有以下几种观点，一是保护债务人说，二是保护债务其他当事人说，三是公平价值说，四是担保物交换价值说。

就第一种观点而言，由于债务人往往处于窘境，［12］债权人提出种种苛刻的要求，如高额的利息、借款本金中预先扣除利息，或要求提供相应的抵押或质押。当债务人提供抵押或质押时，该担保物的价值往往高于借款的数额，此时如果债权人要求流质或流抵该标的物作为取得借款的前提，那么债务人届期未能清偿债务时便丧失了对标的物的所有权。同时，借款人往往会对自己的还款能力或借款投资回报有过高的预期［2］85，为获取借款往往会盲目提供高价值的财产进行担保。由此来说，原本就处于债务窘境中的债务人，可能会因丧失高价值的担保物而更加不利。

第二种观点与第一种观点有相通之处，当债务人提供的担保物价值较高，当因流质而丧失担保物所有权时，债务人或担保人用于清偿债务的责任财产就会减少，此时债务人或担保人的顺位债权人会丧失用担保物的剩余价值实现债权的可能性。［13］同时，由于流质契约的产生往往是在债务当事人之间订立的，故在实践中可能还会出现担保权人与担保人串通起来，逃避担保人的其他债务；或者债务人与担保权人串通，损害担保人的权益。

第三种观点主张，公平的价值取向是流质禁止在法理基础上的价值选择，若许可流质会对债务人或其他债权人造成不公。有学者认为，尽管流质会降低交易成本、提高市场效率，但在价值位阶中公平优先于效率而存在，倘若交易公平无法保证，那么一味追求效率也便失去了意义。［14］并且在担保物的价值远高于所担保的债务时，由担保权人取得担保物的所有权也与民法中等价有偿的原则相违背。

第四种观点认为，担保物权是以担保物的价值作为债权实现的担保，其主要目的是担保债权的实现，而并非转移担保物的所有权。即使期限届满无法清偿，也应由担保权人申请拍卖、变卖并就该价金受偿，或者通过协议折价取得担保物的所有权。若允许当事人在债务未到期前约定，未经任何程序就转移担保物的所有权，则有违担保物权变价求偿的本质与功能。［15］

2.对上述理由的批判

倘若许可流质，是否会如上述所言对债务人及其他债权人造成不公，笔者认为不然。上述禁止之理由看似合理，实则对债务关系做出了种种预设，为心中秉持公正的法律人勾勒出这样一个画面。一个处于债务困境中的债务人迫于自己的劣势地位，为获得借款不得已提供远超债务数额的财产作为担保，并在债务期限届满时无法清偿，从而债权人取得该担保物的所有权，债务人及其债权人因此丧失其担保物的剩余价值。而现实中，以上预设并非完全成立。

首先，从债务人的角度来看，流质条款未必损害债务人的利益。一是债务人并非都处于窘境，诚然债务人在资金无法周转四处筹钱时往往姿态谦卑，但债权作为请求权的一种，该权利的实现终须债务人的配合。［16］现实中债务人推辞还款、要求减少本金利息的情形不在少数，此时债权人只能咽泪装欢。若债务人果真因受胁迫或显失公平不得已而缔结协议，其大可通过撤销合同维护合法权益。二是债务人提供的担保财产并非远高于债务，作为市场经济中理智的当事人，担保财产的价值影响借款的数额，通常价值较高的担保物也会担保数额较高的债务。同时，在债务清算阶段，可以以债务为基准，对担保物的价值多退少补。三是债务期限届满债务人未必不能清偿。纵使担保物的价值远高于所担保的债权，但只要债务人按期还款，担保物归于债权人的情形就不会发生。故流质是否实现取决于债务人的选择，如果担保物对其足够重要，债务人有诸多方法清偿债务，哪怕将该物折价、变卖甚至“拆东墙补西墙”［2］87也不会让流质发生。由此可见，流质条款明显损害债务人权益的情形实难发生。

其次，其他债权人未必会因流质条款的缔结而利益受损。如上所述，当债务人与担保权人恶意串通或由于担保物的转移而无法就剩余价值受偿时，其他债权人方有利益受损的可能。就第一种情形而言，《民法典》第154 条已对恶意串通损害第三人的利益做出无效的规定。对于第二种情形，由于担保物权的实现有顺位之分，若其他债权人顺位在先，其固然优先流质而受偿，并无利益受损之虞。反之，若其顺位在后，嗣后因流质的发生而无法实现债权也在情理之中，因为这正是顺位在后的担保权人所负担的天然风险，同时促使其他债权人以更加谨慎的态度设立担保物权，故不能以其他债权人是否利益受损作为禁止流质的依据。

再次，流质未必会产生不公。公平作为一项民法原则固然不得违反，当事人应合理确定各方的权利义务，并依公平之理念行使权利、履行义务。就流质而言，当事人通过真实的意思表示订立合同后，应予以遵守，倘若因上述假设情形的出现而显失公平，债务人完全可以通过合同无效或撤销的有关条款进行救济。反之，当事人凭借经济地位或者谈判能力而获取的优势不应一律以不公平为由而禁止，正如美国《统一商法典》所述，“法院审理……所遵循的原则是那种禁止强迫与防止不公平的意外的原则，而不是要打乱因优越的谈判实力而造成的风险划分。”［17］更重要的是，公平应给予双方平等的对待，一味强调保护债务人的权益对债权人而言本身就是一种不公。

最后，流质条款与担保物权之价值权性并不矛盾。诚然，担保物权是为担保债权实现而设立的他物权，其目的在于支配担保物的交换价值，而非转移所有权或使用价值。但是，担保物的交换价值与使用价值本就密不可分，两者可以相互转换，例如债务期限届满未清偿时债权人取得担保物的所有权，此时看似转移了担保物的使用价值，但债权人同样可以将担保物作价转让他人，此时使用价值又转化为交换价值。同样，有学者亦认为，价值权性不必为担保物权立法之指针。［18］所以将担保物的使用价值与交换价值对立起来，从而论证流质条款违反担保物权的价值属性是片面的。

四、流质解禁的必要性

1.禁止流质的社会基础不复存在

从历史上考察，流质禁止的产生有其特殊的社会背景。罗马法时期等级制度森严、贫富差距过大，市场交易的主体之间没有平等的地位，处于劣势一方的债务人极可能被债权人所剥削，此时若不加以限制，债务人与担保人的利益将置于空中楼阁。故为保护债务人免因一时窘迫而蒙受重大不利，君士坦丁在公元326年颁布流质禁止，从此便沿用至今。但历经数千年的发展，随着生产力的提高与市场经济的快速发展，平等与公正的观念深入人心，诚信制度与商业道德潜移默化，法律制度的完善也为债务人提供了更多维护自身权益的武器。［19］债权人与债务人的地位与罗马法时期有质的区别，此时仍片面强调对债务人的保护似乎杞人忧天。

2.法律制度内在统一的需要

尽管《民法典》生效以前，立法对流质条款一直持否定态度，但我国行政规章中却早已出现类似许可流质契约的情形，最典型的便是典当中有关绝当制度的规定。我国《典当管理办法》第43 条第2 款规定“绝当物估价金额不足3 万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。”王利明教授认为典当是营业质权的显著代表，主张将营业质权规定于《民法典》中，并认为在营业质权的实现程序中由质权人直接取得质物，无须进行清算，也无须多退少补。［20］由此可见，典当期限届满后当户未赎当或续当时，典当行对当物进行处置实则与流质条款有异曲同工之效。

同时，作为非典型性担保的重要代表，若谈及流质必离不开对让与担保的讨论。让与担保，系指为担保债权实现，担保人将物之权利让与担保权人，在债务清偿后担保权人再将担保物返还给担保人。究其本质，让与担保与流质都会产生担保物归属于担保权人的法效果，并且让与担保在设立之初就可以转移担保物的所有权，较流质契约有过之而无不及，但实务中多持流质无效而让与担保有效的观点，二者显然矛盾。［21］

3.符合契约自由，体现意思自治

法谚有云“契约胜法律”，《法国民法典》首先以法律的形式对契约自由予以确认，并奉其为民法的基本原则之一，《德国民法典》也随处可见契约自由的内涵，［22］从此契约自由深深植根于各国的民商事理论与制度之中，逐渐演变为意思自治原则的核心内容。意思自治的合理性在于市场交易中的当事人大多都是理性的，当事人对自己的利益有最佳判断，在未侵犯社会公德、国家及第三人利益时法律不得肆意干涉，我国《民法典》第5 条规定的自愿原则便是对意思自治原则的进一步扩展。在流质契约中，担保人完全可以对担保物的价值、债务人的负债情况、清偿能力及还款期限做出合理判断，从而决定是否与担保权人订立签订流质条款。法律禁止经过深思熟虑的当事人缔结流质约款，便是对契约自由的剥夺与意思自治的限制，一则会令债务人真正陷入困境；二则会令已订立的流质条款无效，与市场经济所要求的鼓励交易背道而驰。

4.减少交易成本，提高交易效率

当事人约定担保的目的便是为了确保债权实现，并减少交易过程中的成本与风险。然而，在流质禁止的情形下，当事人只能通过协议折价、拍卖或变卖，或向法院提起诉讼的方式实现担保物权。就以上四种方式而言，协议折价相对便捷，也是立法者所提倡的担保物权实现方式，但此种方式往往也会因当事人对担保物价格的不同认知致使无法达成合意。至于变卖、拍卖或诉讼等方式，则会因繁琐的程序增加双方交易成本，延长权利的实现周期，以至债权无法完全实现。也正是由于以上原因，市场交易主体甘冒规避流质无效的风险，转而约定买卖型担保、让与担保等非典型担保方式实现交易目标。若允许当事人约定债务履行期限届满而未能清偿时，由担保权人取得担保物从而消灭债之关系，则有利于解决现行担保制度面临的上述困境。

五、我国《民法典》流质条款的应然理解与适用

自我国《担保法》首次对流质条款作出规定以来，尽管立法一直持禁止的态度，但理论界对禁止或许可的讨论莫衷一是。当然法律无法脱离社会现实而单独存在，随着市场交易的愈发活跃，立法应为其提供更为健全、合理的法律保障。尽管《民法典》起草过程中对该条款态度不一，但最终在第401 条、428 条对流质解禁做出积极回应。法律的生命在于实施，而实施的关键在于对法律条文的准确理解和援引，使每一法条发挥其应有之作用，笔者认为对流质条款应做以下理解与适用。

1.流质条款的效力

如前文案例，在《民法典》颁布以前，司法实践对涉及流质条款案件的裁量虽没有“一刀切”认定无效，但多限于从形式上将其排除在流质之列，一旦当事人的行为被定性为流质，则约定无效的结果无法避免。随着《民法典》的生效，流质禁止的强制性规定已被改变，法律不再禁止当事人之间约定流质条款，但究其效力如何，笔者认为应依照《民法典》第6 章第3 节民事法律行为效力的规定进行判断。如果当事人具有相应的行为能力、意思表示真实、不违反强制性规定与公序良俗，流质约定应认定为有效，但只能就该财产优先受偿。相反如果存在重大误解、欺诈、胁迫或显示公平等情形，当事人可依法请求法院或仲裁机构予以撤销。至此，当流质不再绝对无效时，对当事人实现债权、减少诉累与诉讼成本、鼓励融资交易皆有裨益。［23］

2.流质条款的公示方法

尽管法律不再禁止流质条款，但其设立往往对债务人及其他债权人影响重大，故需要采取一定公示方法使潜在的交易第三人知晓担保物上的权利负担，从而维护交易安全。担保物权的公示方法无非登记或者交付，流质作为担保物权的一种，自然同样适用。担保物权采用不动产登记生效主义，故不动产流抵经登记后方能生效，以此对抗第三人。当担保物为动产时，狭义流质与流抵的公示方法有所不同，就流抵而言，抵押权在抵押合同生效时设立，同时《民法典》规定了动产担保统一登记制度，登记后的抵押权不仅可以对抗善意第三人，同时在抵押人处分标的物时具有对抗受让人的效力。而质押权在标的物交付时便已生效，第三人可以直观地看到质押物的权利状况，故动产质押无须登记，以交付作为其公示方法足矣。

3.流质权人的优先受偿方式

虽然《民法典》不再禁止当事人约定流质条款，但权利人无法以直接取得担保物所有权的方式实现权利，只能就担保物的交换价值优先受偿。根据体系解释与文义解释，此种优先受偿应与《民法典》第410 条、436 条第2 款对实现抵押权与质权的规定保持一致，即通过协议折价或拍卖、变卖的方式优先受偿。

从另一个角度来看，优先受偿可解释为清算程序。当担保权人在债务届满后请求转移标的物所有权，若债务人同意即可视为将担保物以折价的方式让与担保权人，此时既是对担保合同中流质条款的再次确认，也是归属型清算的实际履行。若无法就折价金额达成一致，可通过拍卖、变卖的方式就其价金优先受偿，这样便从归属型清算转为处分型清算。［24］此种清算程序恰好对流质损害债务人说产生有力的反驳，因为债务人不仅对折价或拍卖、变卖享有选择权，同时法律规定此过程需以担保物的市场价值为基准，从而加强对债务人及其他债权人的保护力度。

4.非典型担保不得类推适用流质无效

非典型担保作为从实践中发展起来的担保形态，可以满足市场交易主体便捷、高效的现实需求，不少民法学者曾呼吁应在《民法典》中予以肯定。让与担保便是其中之一，如高圣平教授建议将让与担保列为担保物权的主类型；［25］王利明教授认为，即使法律不承认让与担保，当事人仍可通过借款加买卖的形式达成目的。［19］20然而在流质解禁之前，涉及让与担保、买卖型担保等非典型担保的纠纷往往会类推适用流质无效的相关规定。在《民法典》颁布以后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第4 节也对非典型担保的地位予以肯定，故在未发生合同无效事由的情形下，应尊重当事人关于非典型担保的真实意思表示，按照约定行使权利、履行义务。

六、结语

流质条款从罗马法延续至今，对民商事交易活动起着不可或缺的作用。但禁止流质有其特殊的历史背景，随着我国经济基础与法律制度的快速发展，禁止流质不但无法满足市场交易的现实需求，也无法与其他交易制度、规则相协调。从维护公平诚信的法律理念到追求便捷高效的交易方式，在理论和实践的不断论证与探索中，流质解禁成为该制度的发展趋势。

作为新时代的重要法典，《民法典》积极回应经济社会发展的新需求，对流质条款予以软化，在契约自由、交易效率的道路上迈出重要一步。但也应看到，立法在肯定流质条款的同时，对其实现路径做出严格限制，担保权人无法以直接取得担保物的方式实现债权，有偏离流质制度初衷及本质特征之嫌。因此，为平衡债务各方利益，在流质有效的前提下增加清算程序，赋予担保权人取得担保物的权利，同时赋予债务人或担保人在意思瑕疵时以撤销权，方能在追求自由与效率的同时确保公平价值的实现，以此发挥出流质条款的真正功效，为新时代经济社会的发展保驾护航。