风险视角下行政犯的适用研究

摘要：风险时代，诸多人造风险相继涌现，对市场的稳定秩序造成了严重冲击，市场风险的冲击不利于实现优质的营商环境，因此探究行政犯的适当扩张适用，以应对人造社会风险、维持市场秩序的稳定。

关键词：行政犯；营商环境；市场风险

近年来，我国正处在经济快速发展期和社会关键转型期，为了应对国家迅速发展而带来的诸多社会问题，刑法以规定行政犯的方式更为广泛地介入到社会和经济秩序的管理控制之中。此外，当前正处在风险社会时代，风险结构呈现出由自然风险向人造风险转化的趋势，人造风险同样会对市场秩序造成冲击，例如生产、销售有毒、有害食品行为，该人造风险行为严重扰乱市场秩序，考虑刑法中生产、销售有毒、有害食品罪为典型的行政犯属性，因此深入研究行政犯以应对现代市场风险，改善营商环境。

一、行政犯与构建法治营商环境的内在关联

地区营商环境决定了经济发展质量和居民生活稳定状况，公平法治的市场竞争环境是优质营商环境的基本表现。行政法和刑法都对维护市场秩序起到重要的保障作用，如近年来生产、销售伪劣商品案件的愈发泛滥，不法分子在工商业经营活动中违反国家产品质量法规，危害社会主义市场经济秩序，损害公民的财产和身体健康。两者都对生产、销售假冒伪劣商品行为进行规制和管控，行政责任和刑事责任并非并列，在适用规范时呈现阶梯式递进关系，当该生产销售伪劣商品的行政违法行为过于严重，则会途经行政法规，以行政犯的属性进入到生产、销售伪劣商品罪的调控范围。行政法和刑法都是规范社会秩序的公权力法，但是处罚机制和惩罚后果是迥异的，甚至处罚背后的法理价值和惩治理念都差别巨大。因此，应准确把握和界定行政犯的构成与否，明确行政犯的属性特点，有益于破壞社会主义市场经济秩序类行政犯罪的案件办理，并助力法治化营商环境的构建。

二、行政犯在我国的适用形势

我国近现代刑法的变化主要集中在行政犯的增加，行政犯罪的立法较为分散，在破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等类罪中均有行政犯的规定。而杀人、伤害等刑事犯在刑法中的地位基本稳定，没有变化，立法规定的变动之处大多是对行政犯的增减规定与完善。不难预料，刑法今后仍会以行政犯的变化为主。这一背景下，刑法学者们深入研究行政犯有重要的理论意义。我国刑法对于行政犯的规定大多采用空白罪状的表现形式，即刑法条文并没有直接规定具体而明确的行政犯罪构成要件，而是引用其他部门法的相关规定。如走私假币罪，刑法并没有对走私假币罪的犯罪构成细节进行具体规定，只是简单地使用违反海关法规、实施走私伪造货币行为这两个简单的表述。由此可以看出行政违法性是行政犯的前提和本质特征，行政犯同时触犯行政法和刑法两大实体法，具有行政违法与刑事违法的双重违法属性。其适用应以行政犯的可罚性原理和处罚机制研究为核心，对于行政犯的可罚根据，在其符合主体性定义的形式可罚根据后，还要对其可罚根据的正当性予以实质考量，从而确认行为是否具有行政犯所预设的刑事不法。在行政犯扩张的时代背景下，明确行政犯的可罚性依据是扩张的底线和原则。行政犯的立法数量不断增加，有逐渐变成口袋罪、兜底罪的趋势，立法不清、衔接不畅、适用不清、量化不清，厘清相关问题，有利于司法实务中具体工作的进行。

三、风险视角下行政犯扩张适用的思考

（一）市场风险对传统法律观念的影响

风险社会在刑法领域的重要影响就是风险刑法概念的演化，行政犯扩张与风险社会具有内在关联性，现代风险对市场秩序的冲击，使得刑法更加注重对社会和市场整体法益的保护。市场的发展，尤其高科技市场产业不仅为人类生活带来积极进步，同样衍生了不可忽视的风险，人工智能产业的发展、危险品的市场应用等带来的风险，即人力制造出来的风险。此类风险因人力发展创设、风险面向未来，并具有非必然发生性。为防范部分风险，在行为人实施了某些尚未侵害或尚未严重侵害法益的行为时，就需要考虑用刑法对其进行评价。因此有学者主张以法律的扩张适用，即预防性观点来应对市场风险。在预防性观点中，立法者首先考虑的是犯罪预防的风险管控角度，而非报应和惩罚。预防性立法标志着刑法从事后法适当转变为事前面向，但是该类刑法特殊评价模式仍会控制在保护绝对公共法益等少数犯罪模型范围，不会颠覆刑法现有定罪理论。社会发展必然带来法律的滞后和观点的碰撞，每次变革都会产生旧法不适的状况。预防性立法是通过对社会风险的提前管控达到减少严重犯罪的手段，因此科学合理的立法细节关系着刑法体系的稳定性，必须实现风险的具模性评估，何种风险种类和量级程度能预防性立法。但其不能长期和大规模真正地防范风险，可当做过渡阶段的应急手段，必须理性地看待风险的长期性、周期反复性的特点，不能将预防性刑事立法当做主要的风险应对手段。

（二）行政犯适用扩张与刑法谦抑性原则的平衡

部分学者主张不可随意更改刑法的谦抑立场，现行犯罪理论体系对风险犯罪的类型、手段、方式仍具有相当的规制作用，未造成社会秩序的严重失范。并且权衡用刑法调整该类社会风险时应考虑到传统刑法之事后法的特性。所谓事后法，是一个不规范的刑法学概念。一般认为，刑法应作为其他部门法无法调控时的最后保障，不应提前介人社会法益的保护，会导致过度干预社会秩序，违反法律适用的体系性与位阶性，影响法律控制和治理效果。其尚未严重脱离其余部门法的调整范围，可结合民法等部门立法进行相应调整。刑法过于严厉主动不仅不能维持社会的稳定，甚至会增加社会形态的负担并造成其他社会问题，过度追求刑法的前沿保护，会不当地扩张危险犯和行为犯，影响法治的稳定。

还有学者认为，在现代风险的冲击下，前者的传统立场应予转变。风险时代的语境下，风险治理与刑法谦抑性的平衡出现了新的变化。风险社会相较于传统社会提出了更高的安全需求，打破了传统刑法中谦抑性和刑法保护机能的原有平衡，进而引发了刑法体系性的发展。因应现代刑法控制风险机能的需求日益凸显，探讨现代刑法保护机能的定位，对社会安全需求做出理性回应。核心问题是如何维持传统刑法谦抑性原则并接受时代挑战，使其平衡点更合理。

（三）行政犯适用扩张的合理性

随着社会的快速发展，法律规范的滞后性愈发明显，部分法律不能满足社会治理和社会保护的需求，从而呈现出缓慢扩张的趋势，刑法的规范社会秩序、保障公共安全等职能同样在扩张。现代社会犯罪圈也确实呈现逐年扩大趋势。抽象危险犯的范围扩张反应的就是整个社会和统治者对安全秩序的需要。但是，刑法犯罪“版图”扩大并不必然意味着不正当。某些重大危险/风险行为，确实需要刑法予以管控。因此，增设新罪或者通过改造旧罪的构成要件，把重大危险/风险行为予以犯罪化，具有正当化理由。为应对风险的变化，我国刑事立法也有从传统立法向有限扩张立场转变的迹象。刑法打击范围以修正案的形式有序扩张，以行政犯和抽象危险犯的扩大为标志。比较合理的是，根据风险的进化趋势适度扩张打击范围，但同样应以刑法谦抑性原则为基础。刑法有限突破既不打破现有的制度平衡，又能适时地防止出现科技风险的制度漏洞，将风险治理时间适度提前。刑法在规制风险行为时要权衡个体和集体的比重关系，集体法益保护必要性远大于个体法益时，刑法的积极介入才有了正当性依据。频频爆发的风险危机已让传统刑法的法益保护体系暴露出诸多矛盾，扩大刑法的提前防护作用，扩张应对社会和市场风险已是必然。即刑法不应该在发生实际危害时才对不法侵害进行制裁，而是应注重在危险尚未发生或形成时即给予一定程度的防范和化解，制裁被看作是防护无效时的挽救和惩治手段。

四、总结

营商环境的优化需要刑法和行政法的大力保障，在风险社会时代，现代风险对市场秩序造成巨大冲击，不仅对市场经济秩序的稳定产生威胁，而且可能危害公民身体健康，因此可考虑顺应行政犯时代的扩张趋势，斟酌以行政犯的扩张适用应对市场风险，在把握量的基础上，不会与罪行法定和刑法谦抑性原则相违反，从而全面助力营商环境的构建。

作者简介：

胡博文（1995- ），男，山东金乡人，黑龙江大学在读硕士研究生。

基金项目：

本文系黑龙江大学2020年研究生创新科研项目资金资助（项目编号：YJSCX2020-087HLJU）