违约金“二分法”的重构

闻林

摘 要：中国的违约金制度适用，应当减少对于违约金不同侧面功能区分的强调，而应更多地赋予当事人充分的自由空间，探求当事人的真意，使得实践中能够呈现出类型丰富、各式各样的违约金形态，更加充分发挥违约金的包括简化计算、履约担保和填补损害等不同功能。

关键词：违约金;“二分法”;重构

一、违约金“二分法”的是非争议

理论界关于约定违约金的讨论，主要见于违约金功能、类型以及违约金酌减的适用。其中最为基础的，便是违约金的功能问题，这也是整个违约金制度构建的逻辑起点。然而就这一重要问题，学界仍未达成一致。大多数学者将违约金区分为违约金的赔偿和惩罚两大功能，并以此为基础将违约金区分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。同时在区分问题上学界又存在两大标准。i除了将违约金功能区别为两大功能分别考察外，也有学者结合立法目的，将违约金作为民事责任形式的一部分主张违约金仅有赔偿功能的，抑或主张还原惩罚性违约金为纯正违约金的说法。ii然而不难发现，上述学者对违约金功能的定位，都存在共同的问题，即人为地割裂了违约金意思自治过程中所蕴含的丰富功能，将违约金不同侧面的功能解释为非此即彼的关系，并直接导致了违约金类型的僵化，从而造成了违约金适用中的困扰。

不仅如此，上述学者对于违约金功能类型的不同立场，也影响了学者对于我国违约金功能的认识。基于上述“责任关系说”，学界大多认为我国《民法典》第585条规定的违约金属于赔偿性违约金，并发展出了“补偿为主，惩罚为辅”的违约金功能定论。然而问题在于，违约金的两类功能之间的关系是否如上述学者所言有主次之分？基于此，当事人之间旨在追求惩罚功能的合意如何得到保证？

并且，在实践中，当事人没有对其所约定的违约金的性质加以区分的能力，法院也缺乏区分的动力，即便法院试图在判决中对违约金的类型进行区分，也未形成统一的认识。不仅如此，司法实践中法院所青睐的区分标准，竟是早已被学界所摒弃的“损失比较说”的理论。如最高人民法院曾在判决书中指出应当以“实际损失”作为判断违约金性质的标准，过分高于实际损失的违约金具有惩罚的性质，属惩罚性违约金，而违约金的本质在于补偿iii。然而，部分法院却认为违约金的高低并无统一的判断的标准，违约金的生效甚至也不以实际损害发生为前提iv，更有甚者认为违约金可基于约定而形成惩罚性v。实践中所呈现出的乱象表明，学理上对于违约金功能的理解以及类型的区分不仅分类标准含糊不清，未能提炼出违约金功能的本质，而且脱离实际，反而对司法实践起到了负面的作用。

以司法酌减为例，有学者就认为司法酌减规则仅适用于赔偿性违约金，甚至主张可以类推适用违约定金以主合同标的额百分之二十为限的法定上限规则。vi相反，有学者从酌减规则产生的实质公平法理出发，认为其应当仅适用于惩罚性违约金，而不应当适用于赔偿性违约金。vii上述规范层面的误解，其根源就在于对违约金功能的错误认识，从而使得司法酌减环节的问题尤为突出，本文将就上述问题进行讨论并试图消除实践中存在的违约金适用乱象。

二、违约金的功能定位

如上所述，关于违约金的功能争论由来已久，而这一争论造成了违约金类型构造以及如何适用司法调整的观点分歧。因此对违约金功能问题的研究尤为重要，这也是整个违约金制度构建和理论研究的逻辑起点。

（一）违约金功能的理论探讨

从纵向的角度观察，违约金功能的实现是一个连续的过程，不能简单地从事前和事后的角度加以评价。即在违约金的约定阶段着重凸显了压力、担保功能，债权人希望借此督促债务人的履行，而在实现阶段又主要体现为损害赔偿功能，由于损害已经发生，违约金避免繁重的计算和举证的作用开始显现，因此，很难将一个违约金约定的双重意图完全割裂。再从横向的角度观察，预先设计的单一功能往往能催生出另一功能。如较高违约金的压力、担保功能，在实现中可以弥补法定损害赔偿无法涉及的部分，即压力功能催生了赔偿功能;反之，约定的损害赔偿可以较大程度的减轻债权人的举证负担，这种简化计算对于违约方来说可谓不利，其可能要承担超出债权人实际损失的违约金，即使是主张酌减，也要首先承担举证责任，于是损害赔偿功能也催生了压力、担保功能。而学说上部分学者主张以不同的功能将违约金区分为赔偿性和惩罚性的观点，实际上是对违约金双重功能的割裂，这一观点也并不合理。可见，我国学理表面上对违约金做出了明确的区分，但并没有在违约金的功能层面做出明确回应。事实上，不论是哪一种违约金，都不可避免的包含双重功能，二者不能也不应当被割裂。

（二）違约金功能的规范分析

我国《民法典》585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”从法条上看，违约金在简化赔偿上的功能遭到削弱，因为当事人只要觉得违约金不满意，就可以要求法院进行调整，等纠纷发生后还是要计算实际损害，同时，因为有实际损害这一障碍的存在，当事人约定的高额赔偿会被酌减，于此违约金的压力功能也会受损。对此，笔者提出如下观点：

首先，从文义解释的角度来看，前半部分在违约金调增部分适用的文字是“增加”，而酌减部分的用语是“适当减少”。笔者认为这种不统一实际上多多少少的体现了立法者的一些想法。在调增部分使用增加而非适当增加，隐含的意思是要求把违约金调整到实际损失的数额，以此体现违约金的损害赔偿功能。而适当减少中的适当二字表明酌减不一定要减少到实际损害的数额，而是可能高于实际损害，再结合原《合同法解释（二）》第29条第1款（虽然该司法解释已在民法典生效后废止，但由于新的司法解释尚未出台，实践中仍参考这一解释）不难得出结论，我国规范上的违约金存在隐含的压力功能，viii一些学者主张赔偿性单一功能的观点并无道理。进一步而言，585条第2款仅仅是对违约金进入司法酌减阶段的规定，其并不否认违约金在成立生效阶段的数额高低，当事人完全可以在合同订立阶段约定较高金额的违约金ix，以此对债务人施加压力，而法律也承认其效力。所以，从解释上看，违约金仅具有单一功能的说法是行不通的。

其次，在违约金简化赔偿功能上，违约金酌减仅构成违约金适用的一部分，在未进入酌减程序的情况下，我国的违约金仍然保留了简化计算的功能。学说上也有观点认为违约金的举证责任简化使得债权人无须证明损害之大小，也无须证明损害是否发生x。实务中，大部分法院都认可违约金的举证责任简化功能，从损害赔偿功能衍生出的举证责任简化功能，既然无须考虑损害的存在以及大小，那么债务人的负担也就加重了，可以认为损害赔偿功能的实现反而催生了压力功能。另外，现实中违约责任的表现形式是多元的，而法定违约责任并无将其全部涵盖的功能，比如在因果关系上联系比较远的损害，或者在需要综合考察合同履行情况、当事人过错程度及预期利益的场合，仅依靠法定损害赔偿可能难以填补，而违约金作为损害赔偿的预定则能够突破法定的边界，最大化当事人的意思自治。

最后，虽然《合同法解释（二）》29条第二款对违约金司法调整做出了明确的比例约定，指导法院按照实际损失的30%进行调整，使得当事人约定违约金的压力功能某种程度上遭到削弱，但29条第一款也明文规定“以实际损失为基础”，也就是说，29条第二款相较于第一款是辅助规则，其本身不能单独作为法院判断违约金是否过高的依据。同时，《民法典》585条第二款规定“适当减少”实际上将自行调整和判断的权力赋予了法院，压力功能得到进一步强化xi。比如韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案中，最高人民法院认为，“并非超过百分之三十就构成过分高于，也不是予以适当减少就必须减到百分之一百三十。”因此，我国法上的违约金绝非简单的损害赔偿功能所能涵盖，债务人在违约后，因为约定违约金的存在，其违约责任可能远不止给债权人造成的损失，于是这种赔偿上的压力便自然转化为履行上的压力。

可见，我国现行规范上的违约金制度，也同样将违约金最主要的功能涵盖其中。实践中也表明，无论当事人对违约金作何约定，其意思表示均包含着多重意图，只是存在不同的偏好倾向。概言之，违约金类型构造并非简单的“二分法”，其理论尚有改善的空间。

（三）违约金“二分法”的统一

如上文所述，我国现行学说对于违约金的分类，是以对违约金两大不同功能的差异认识作为基础的，这一认识进一步导致我国的违约金在类型构造领域也出现了错误和不统一。现行学理上的不同违约金类型其实共享着同样的功能基础，违约金在类型上不应该做出非此即彼的区分。即便需要区分，也不应当交由立法和法院，而应当将此项权利赋予私法主体自行解决，以最大程度地还原违约金不同侧面丰富的功能和创造性的形态。規范能够解决的，仅仅是在当事人约定不明情况下的违约金的法定类型，更多的是以当事人意思自治为基础，发散出形态各异的意定形态。

事实上，人为的区分违约金的不同类型并作为逻辑推理前提的做法是一种典型的因果倒置。违约金类型的划分是学界为了更好的理解违约金制度做出的归纳和总结，这种归纳具有一定的合理性，其揭示了违约金内在的功能。这意味着，在思维过程上，必须先就个案判断当事人的意图，并依次对违约金适用的效力等做出认定，在大量案件样本的基础上总结出违约金的共性，如赔偿功能和压力功能。

违约金具有双重功能和属性，这一理念契合历史的发展并为比较法所确认。只是违约金的双重功能并非取决于约定金额和实际损害的大小关系，也不能简单的被惩罚性和赔偿性这样的事后视角所区分。违约金制度的设计目的，在于提供法定类型以供参考，而实务上当事人的约定，则形成了意定的违约金类型。换言之，以法定的模型为基础，当事人可以通过意思自治约定出无数种意定的违约金形态。但这些类型并不是非此即彼，反而存在着千丝万缕的联系，实务中动辄以赔偿性、惩罚性强行区分，实际上是罔顾违约金不同类型的紧密联系，限制了当事人的意思自治。因此，笔者主张不再区分违约金的不同类型，而是基于双重功能重新认识违约金制度，这对于解决司法实践中的乱象也大有裨益，这也有助于解释为什么实务上违约金适用的“重灾区”在于司法酌减环节。

三、“统一”语境下的司法酌减

在“二分法”的语境下，对酌减制度的争议，无论是认为司法酌减应当仅适用于赔偿性违约金，还是认为司法酌减应当仅适用于惩罚性违约金，其目的是一致的，即都不希望法院对于违约金进行过多的干预。然由于视野的局限，上述观点终究没有跳出违约金“二分法”的思路，而实践中无论是法院还是当事人都缺乏主动区分违约金类型的动力，故而其提出的限制标准也不具有可操作性，违约金所兼具的多重功能也决定了按照惩罚性和赔偿性的类型对违约金采取是否进行酌减存在不合理之处。而“统一”语境下的违约金制度，由于抛弃了无意义的类型区分，从而保障了适用的同一性，即违约金一律可以适用酌减制度，只是针对不同当事人的需求和约定，酌减与否或多少的问题。

然而，即使是在“统一”语境下违约金制度，其双重功能也会存在博弈，补偿功能是违约金作为违约责任的应有之义，在合同订立之初，其本身是诚实信用原则的体现，而压力功能虽也体现诚实信用原则，但更侧重于当事人的意思自治，而到了司法酌减的环节，对于补偿功能的考量，则构成了对压力功能的限制，其本质上是公平原则对意思自治的限制。但是违约金酌减制度的设立，使得存在当事人事先约定高额违约金，在违约情形发生时，便申请司法酌减的不理性倾向，这一现象加重了法院的负担。

要解决这一问题，就是要解决酌减制度的滥用问题，因此应当立足于对当事人意思自治的充分尊重的基本立场，xii应当明确的观点便是以不酌减为原则，酌减为例外。根据比较法的考察，大概率的适用酌减规则不符合国际上一般立法的做法，比如《德国民法典》343条规定可以对违约金进行酌减，同时也明确在酌减适用上应当参考一切可能的利益包括非财产损害，甚至还明确规定了若干不得酌减的情形，使得违约金酌减仅仅是意思自治的例外;再比如《国际商事合同通则》第7.4.13条将酌减明确作为但书加以规定。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第六条提出，要依据诚实信用原则和公平原则……切实防止以意思自治为由而完全放任当时人约定过高的违约金。该规定本意欲达到两种价值取向的平衡，但在实务中法院又往往结合合同法司法解释二第29条的规定，大量适用酌减，弃当事人意思自治于不顾。这种做法无疑是值得批判的。此外，我国《民法典》585条的规定和《国际商事合同通则》在行文上较为相似，第二款的规定完全应当理解成但书的性质。而第一款中的“可以”也应当做严格的解释，将违约金约定视为当事人之间的“私人立法”，最大限度的尊重当事人意思自治，以此明确违约金以“不酌减为原则”的处理方针，一些地方法院也采纳了这一观点。更为重要的是，违约金兼具履约担保和填补损害双重属性，赋予了当事人充分的自由空间，其功能也因当事人的不同约定而发生变化。这也再次说明了违约金功能的不可分割和形态的多样化，也要求法院在适用酌减规则的过程中应当节制，加以衡量。

四、结语

相較于法定损害赔偿责任而言，违约金制度的构建体现了民法充分尊重当事人意思自治的价值取向，通过将违约责任的形式交由当事人自行约定，形成了整个合同从订立到履行再到责任的完整私法自治体系，也体现了私法主体在民事实践活动中高超的法律智慧。中国的违约金制度适用，应当减少对于违约金不同侧面功能区分的强调，而应更多地赋予当事人充分的自由空间，探求当事人的真意，使得实践中能够呈现出类型丰富、各式各样的违约金形态，更加充分发挥违约金的包括简化计算、履约担保和填补损害等不同功能。

注释：

i 参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨——以<合同法>第一百一十四条为中心》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。

ii 参见王洪亮：《违约金酌减规则论》，载《法学家》2015年第3期。

iii 参见韶关市汇丰华南创展企业有限公司于广东省环境工程装备总公司广东省环境工程研究设计院合同纠纷案。

iv 参见福州万洲船务有限公司与福州星火港口服务有限公司船舶属具和海运集装箱租赁、保管合同纠纷案，福建省高级人民法院（2009）闽民终字第4号民事判决书。

v 参见马某力与楼某良等股权转让纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第948号民事判决书。

vi 参见韩世远：《违约金理论问题研究》，载《法学研究》2003年第4期。

vii 参见王洪亮：《违约金酌减规则论》，载《法学家》2015年第3期。

viii 只不过我国民法救济制度的指导思想以填补损害为主，使得违约金在规范上呈现如此表述。

ix 此处允许当事人订立较高的违约金，是在合同成立这个层面，但违约金的酌减则是另一个层面。至少在合同的成立阶段，违约金的压力功能十分明显。

x 崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第40页。

xi 前文论及法官在适用酌减规则时倾向于向辅助规则逃逸。笔者认为这是实践上对法条的适用出现偏差，而法条本身或者是立法者目的是好的，是明确了这双重功能的。因此，更需要通过解释以指导司法实践。这一点在将在酌减部分详细论述。

xii参见孟勤国、申蕾：《论约定违约金调整的正当性与限度》，载《汉江论坛》2016年第7期。