网络平台中格式条款单方变更之规范审查机制
——以爱奇艺“超前点播案”为切入点

王东杰，洪莹莹

(安徽财经大学 法学院,安徽 蚌埠 233000)

在现代社会中，交易以格式条款方式达成成为日益普遍的经济现实。在网络平台上，网络服务提供方和网络服务使用方之间的权利义务关系基本是以格式性的网络服务协议的方式来呈现和固定。形形色色的网络服务协议一面是与日常生活密切相关的可感现象，一面也因其引发争议进而带来规范上新的讨论，比如性质界定、法律适用等[1]。其中，网络平台所提供的用户协议中常包含有提供方可以根据己方的需要而调整协议内容的条款，通过这些条款，平台服务提供者多会通过单方变更该格式条款来达到变更合同的目的(以下简称“格式条款单方变更”)。此类变更操作一方面是基于网络平台服务变动频率高、用户基数大等现实而做出的效率性安排，另一方面则因其单方面决定进入合同的另一方未来的权义走向而遭遇正当性质疑，现实中频发的争议也使其成为一个规范上无法回避的问题，即如何对该变更进行规范性审查，以确定其正当性和有效性。为此，本研究从爱奇艺“超前点播案”所提炼的核心争点与区分思考入手，结合《民法典》《电子商务法》等相关规范与相应法理，针对网络平台中格式条款单方变更来探讨构建相应的规范审查机制。

一、案件背景及核心争议问题

2019年11月26日起，网剧《庆余年》在北京爱奇艺科技有限公司运营的爱奇艺平台首播。2019年11月16日至2019年12月10日，该电视剧的播出规则为“每周一至周三20: 00更新2集，VIP会员抢先看6集”。自2019年12月11日起，该电视剧的播出规则在原有基础上增加“VIP会员可通过付费来获得超前点播权益，提前解锁大结局”一项。由此，实际的观影模式是VIP会员仍是抢先看6集，而购买了超前点播服务的VIP会员则是比未购买者提前12d看完全剧。且原告于2019年6月19日在爱奇艺平台上激活开通了“黄金VIP会员365天”，其认为被告爱奇艺平台于2019年12月11日新设的“超前点播”是单方变更了原有服务协议项下的会员的权利，违反了合同的约定，且主张涉案VIP协议第“3.1”条约定无效：“爱奇艺有权基于自身运营策略变更或部分变更会员权益、适用的用户设备终端”。

一审法院在审理该案中的格式条款单方变更效力的诉争焦点时，主要从以下两个方面审查：一是涉案VIP会员协议第“3.1”条的效力问题；二是爱奇艺平台单方增加“超前点播”条款行为的效力问题。关于前者，一审法院认为，作为在互联网时代产生的、满足社会多元观影需求的服务型平台，基于用于需求、技术发展、商业运营等因素，适时调整服务内容、更新服务模式，有其行业必要性和现实合理性。且合同当事人通过合同条款，为自己保留单方面变更合同的权利，属于当事人合同自由的组成部分。有鉴于此，网络服务平台基于其服务模式的特点，以格式条款的方式，约定“单方变更条款”，形式上并无不妥，故法院认为原VIP协议所确定的单方变更条款有效。关于后者，一审法院认为，爱奇艺平台单方变更合同条款，在网剧《庆余年》的播放过程中，推出“超前点播”服务，使黄金VIP会员享受到的观影体验远远低于预期，显著地降低了黄金VIP会员观看影视的娱乐性和满足感，实质性损害了黄金VIP会员的主要权益。故法院认为，爱奇艺公司单方增加“超前点播”条款的行为不发生变更合同的效力。二审法院维持一审裁判结果，且所归纳的争点及对其所做的说理基本相同(1)注：① 具体内容参见(2020)京04民终359号北京爱奇艺科技有限公司与吴声威网络服务合同纠纷案判决书。

由此，该案两级法院在对于网络平台单方变更其所提供的格式性的服务协议是做了两阶层审查，第一阶层是针对赋权性的“单方变更条款”，即平台在协议中为自己设立的可单方变更协议的权利条款，以此为自己后续变更提供权利依据；第二阶层是针对依据变更条款所实际发生的单方变更行为，其最终表现为单方变更后的合同条款。因循司法裁判所展开的层次，格式条款单方变更的规范审查机制可区分可能层和效力层，两层具有递进关系，前一阶层处理变更条款本身的效力问题，这一阶层在规范审查的整体视角下即在为格式条款变更之进行做初步可能性的检验。后一阶层是在前一层的基础上审查提供方对格式条款作出的变更行为的效力，之所以要做进一步审查是因为即便是有权对格式条款进行变更，并不当然意味着变更后内容可对相对人产生实质的拘束力，还需要确定其是否具备了相应的规范条件，以从实质上保护一般只得接受变更的相对人。

二、格式条款单方变更可能之审查

在以格式条款方式订立的网络服务合同中，往往置备有“变更条款”，比如“超前点播案”中VIP会员协议的第“3.1”条：爱奇艺有权基于自身运营策略变更或部分变更会员权益、适用的用户设备终端。就合同的一般原理来说，合同变更在无法定特殊情况下是需要双方当事人合意进行，而在以格式合同中的“变更条款”为据变更合同对于合意的偏离程度极大，其只具有“稀薄的合意”[2]。由此，即便是存在“变更条款”，其存在本身的正当性即存疑，有必要对其效力做规范性评价。

(一)“变更条款”符合控制性要件

因“变更条款”本身也是未与交易对方磋商的格式条款，对其效力进行审查并非格式条款制度适用中的一项特殊问题，故其应按照一般格式条款的控制性要件来做规范评价。“超前点播案”中一、二审法官都已意识到这一点，并结合网络服务模式、行业必要性以及现实合理性等因素论证了案涉变更条款并不具备合同法第四十条的“没有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形(2)注：① 因审判时《民法典》尚未生效，故引用的条文为《合同法》的相关条文。但如此判断有所遗漏，因为格式条款的整体控制不仅包括效力层面的，尚有订入层面的，即若相应的交易条件未符合订入标准即不属于合同或协议的内容[3]。由此，若以一般格式条款的控制视角来审视“变更条款”，应先观察其是否具备订入要件，具体是指是否有以必要的方式做了足够的提示，使得相对人处于“欲知即能知”的状态即可，而不要求相对人实际知道。其次是对“变更条款”所涉内容进行审查确认，这一步主要是考量设置如此条款前后双方当事人的权义差，如若相对人的负担不合理地加重导致合同整体的给付陷入一种不均衡的状态，即认为其属于《民法典》第四百九十七条所列示的无效情形(3)②《民法典》第四百九十七条：有下列情形之一的，该格式条款无效：(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。具体到本案所指涉的情形，前述法官结合主体结构，并辅之以协议内容及现实环境等要素来做综合判断的做法值得借鉴，因为其让“是否均衡”的判断置于了更加现实的情景中，由此所能得出的判断也具有现实性和妥当性。

(二)“变更条款”属于非异常条款

因前述的“稀薄的合意”，控制要件审查对于格式性“变更条款”而言，不过是最基本、最低限度的要求。除此之外，就“变更条款”是否有效的判断还需考察其他效力评价要件。其中，最为典型的是“变更条款”应当不属于非异常条款。格式条款制度中的非异常条款重在对接受格式条款一方的信赖利益予以保护，使得其避免遭受意外的义务或负担[4]。在以格式性的“变更条款”方式为一方设置面向未来的合同变更的权利做法中，不免会减损单纯接受方的现在的权利安排或选择的确定性，此时应注重对其做补偿，补偿的具体方式是承认此处存在值得规范保护的期待利益，此项期待利益具有固定效力，可以尽量缩减变更前后合同整体的利益差距。此外，合理的期待利益所圈定的变更范围也避免了提供方的日后恣意的变更。故而，异常条款禁止要件在整体上再度实现了两方的均衡。而关于异常条款的判断，主要是系于以下两个方面基准：一是确定性原则；二是透明性原则[5]。所谓确定性原则主要是指格式文本中的“变更条款”内容应当以“法律要件+法律效果”的格式来加以呈现，且所包含的概念术语应尽量做到准确无歧义。如依一般理性人的标准，条款的理解存在多样可能性，则格式条款接受方自然也无法有效从中获知变更的范围和限度，也就无法明确自己未来可能的权利义务，这将陷入危险的“他治”中。相较于确定性原则以理性第三人视角对条款的格式和概念表达进行审查确定，透明性原则则更多是对格式条款提供方的行为要求，也即在制定“变更条款”时，提供方应在不持偏见的状态下且尽量少使用抽象程度高的词汇，以使得向对方能够有效地理解到“变更条款”所传达的内容。如果“格式条款”缺乏确定性和透明性，将因为违背了相对人对其的合理期待，进而被判定为异常条款而无效。“超前点播案”所涉的“变更条款”在形式上未采用“要件+法效”的格式，且表达中出现“经营策略的变更”和“部分或全部”等抽象程度高、内容空泛的概念，按照信赖利益保护的基本立场该“变更条款”在效力评价上应属无效。而一、二审法院未做条款之异常性考察，还是积极地肯定了该条款的效力，忽视“变更条款”之于格式条款的特殊性以及对合同当事人间信赖利益的规范审查，存在一定程度的理解偏差。

三、格式条款单方变更效力之审查

即便格式条款之单方变更经前述可能层的审查得出肯定答案，也仅是为变更奠定了初步的正当性基础，而要使得变更对接受格式条款的一方产生具备均衡性的实质拘束力，仍需要在正当性基础上结合格式条款中变更之特殊性，来做更具体、全面的规范性审查。具体包括实体方面和程序方面。

(一)实体方面审查

实体方面审查的重点落在如何在“稀薄的合意”的基础上进行均衡性的区分和考虑，也即关注在依格式条款中“变更条款”对原有合同进行相应变更前后，接受格式条款的一方所发生的权义差。当然，这种权益差可能是正向也可能是负向的，也就是说，变更在结果上可能是有利于接受方，也可能不利于。由此，实体方面的审查应区分情形：一是利益变更型；一是不利益变更型。而对于前者，应采取整体视角审查判断变更是否符合相对人的一般性利益，对于后者，应结合合同目的、变更内容等要素来确定其是否具有整体合理性。

1.符合相对人一般性利益

格式条款之变更因为是参照仅具有指向性的“格式条款”而做出的变更，其容易导致嗣后无节制地变更而伤及接受方的利益。因此，如果事实上的变更从结果上来看是有利于接受方的，其规范的必要性或者对其进行消极的评价的必要性就大为降低。但对于相对人一般利益的界定却容易引起模糊进而带来决断上的困难。比如，此处的利益变更是否必须是参照并达到相对人合同主要权利的程度，或者此处的利益变更是否必须是以特定相对人为考察单位来进行一般性利益的研判，未达此程度的或未以个人为单位都属于不符合相对人一般利益的变更？上述的疑问若予以肯定回答，在简单交易或者非格式条款中可能会成立，但是此处的变更是在格式合同中，而格式合同注重效率，或者说其就是一种效率取向的产物。由此，上述的肯定判断对于格式条款提供方不免过于严苛，会带来不合理的成本支出。为避免出现不当的规范评价，对于相对人一般利益的解释可采用“全体利益说”[6]，也即以全体相对人的利益为审查单位，而对于利益增加的强度也不必达到针对合同项下主权利的程度，若变更是利他性地调整一般相对人从给付义务等非主要权义内容，也可视为其是符合相对人的一般利益。

2.具备合理性

在前述的“超前点播案”中，因爱奇艺平台在电视剧播放过程中推出“付费超前点播”服务，致使购买黄金VIP的会员未能获得最快追完的观影体验。这种变更无疑是降低了VIP会员的娱乐性和满足感，是一种不利益变更。相较于利益变更，不利益变更时格式条款接受方的权益遭到克减，提供方因此须承担起更重的变更合理性的论证负担，其若无法提供充分理由，则相应的变更即会被认定为无效，这一点在“超前点播案”的一、二审法院裁判说理中均有体现。但上述的判断逻辑不免简单且粗糙。由此，审查逻辑可做体系性的进一步展开，以便能更细致地研判个案中格式条款变更行为的合理性，而构成该审查体系的要素主要包括“变更条款”存在、合同目的符合性以及变更内容合理性。

首先，“变更条款”之存在是指在合同文本中需要有相应的“变更条款”。在可能层中已经就“变更条款”的效力评价做了介绍，其功能定位在于为变更提供初步的正当性依据，而在效力层其也有相应的机能，也即当“变更条款”存在且其内容是具体明确的，这会使得合理性的认定变更容易。其次，合同目的符合性是指变更行为不违反合同目的，这一点是对格式条款单方变更的特殊考量。合同目的无论是对实际交易还是规范解释来说，都是极其重要的元素[7]。而在单方变更语境中的“合同目的”符合性要求应是指在认定合同变更不符合格式条款接受方单方利益后，转去审查该变更是否符合格式条款双方的共同利益，也即不以某一方的利益或目的为准。最后，关于变更内容合理性的审查可继续分拆为以下三项判断内容：一是变更的必要性，具体而言是指单方变更的必要性，其主要的判断因子是格式条款提供方与接受方达成合意的困难程度，如果程度高则必要性大，进而变更合理性判断就越容易达成。比如在“超前点播案”中爱奇艺服务平台面对繁多的网络用户，其若是一对一逐一地就变更达成合意，这将是难以完成的事项，此时应认为这里存在单方变更的必要。二是变更后内容的相当性，也即将变更前后格式条款接受方的权义状态进行比较，如果变更前后实质性权义内容相似或保持同一性，则倾向认为变更具有合理性，反之则欠缺合理性。三是其他合理性判断要素。这一层的判断具有兜底性，主要是包括两点：一是不利益的程度，当不利益程度越高，变更不合理的认定越可能；二是不利益消减措施，若与不利益变更同时配置有消减措施，那变更对于相对人权益的实质课减将得到缓解，这有利于合理性认定。总而言之，不利变更时的合理性判断需要以主体权益为基本权衡框架，综合多方面要素，来做具体而谨慎的观察和解释。

(二)程序方面审查

因格式条款单方变更是在接受方未积极参与情形下进行的，即便有前述的实体方面的审查控制，仍需检视其变更过程中程序方面的因素，观察接受方是否有必要的参与度。个案中格式条款的接受方在变更中若低于这一必要的程序参与度，变更则因向接受方陷入他治而应认定为无效。而这必要的程序参与度主要由以下两个方面的要素来进行审查确认。

1.公示是否充分

依据民法中一般形成权的行使原理，变更合同的相应通知原则上必须要到达相对人才能发生实际的变更合同效果。但是若采用传统一对一的通知到达生效模式，如前所述，不仅将折损格式性合同本身的机能或价值，而且因成本负担重而不符合经济现实。由此，变更通知达到公示的程度即可，也即只需要使得格式条款的相对方处于“欲知即能知”的状态，且其在过程中获知的成本极低，不构成额外负担。比如，在如今的互联网环境中，平台与用户之间的网络服务协议上的变更公示应依据《电子商务法》第三十四条第一款的规范要求进行，具体包括以显著方式、及时收集各方反馈意见以及至少7天的犹豫期(4)注：① 《电子商务法》第三十四条第一款：电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。此外，还应根据变更内容或与相对人利益密切程度来区分采用不同的公示技术，未经处理的杂乱信息列示是无法达到提示相对方的程度，故其在本质上不构成公示。此外，公示程序的充分性审查不仅仅是看获知变更信息渠道的通畅性，还需确定公示内容或范围是否足够，是否存在不当的回避或裁剪。需要注意的是，前述内容区分有利益变更和不利益变更的两种基本类型，不利益变更需要公示这一点基本无争议，而对于利益变更信息是否需要公示则存在不同看法，一方观点认为增益行为无需程序性要件的控制，可单方面生效。但比较有力的观点认为也将相关的信息纳入公示的范围。因为变更内容的好坏与承认个人的选择权是两个不同层次的问题，即使变更内容具有合理性，仍应承认相对人有拒绝变更的选择权。照此逻辑，提供方自然就需要就利益性变更内容也予以公示[8]。

2.是否保障相对方的选择权

格式条款提供方依据“变更条款”对合同进行变更时，自然是无须取得相对方的同意，否则单方变更之制度设计无法落实。此处的关键问题是，有权且有效的变更是否就会直接地、当然地拘束到格式条款的相对方？这里需要区分格式条款所包含的一般交易条件和具体当事人会接受的交易条件两个层次。前者采用并不关注具体相对人意志如何的抽象视角，在这一视角下，格式条款提供方，比如网络服务平台会默认点击注册的用户是接受格式条款整体内容，包括单方变更规则。而后者则采用具体视角，会关注某一个特定相对方在面对变更后的条款的可能选择，或接受或拒绝。由此，虽然是单方变更之制度设计，但在制度整体架构中应给格式条款的接受方设置两个基本选项，或接受或拒绝。这两个选项可表达为同意机制和退出机制。

所谓的同意机制是在具体层面运行的，在合同依一般性的变更条款变更时，是需要去保障某一相对方是否同意这一程序利益，若未能恰当保障，则某一变更对其无法产生有效的拘束力。同样是考虑到格式条款机制内含经济性方面因素，这种保障机制的搭建应区分情形。如果是利益变更，原则上在有效公示的基础上，相对方未表示异议或反对意见即为同意。而如果是不利益变更，则必须取得相对方的明确的同意，无法借用默示或推定规则。此外还需关注其他类型区分，比如若变更是有偿的，如额外付费或价格维持而扣减服务内容的，同样需要取得对方的明确同意。同样的逻辑，若变更具有人身性，如涉及个人信息、隐私等管理或使用等权限获得，则必须获得相对方同意[9]。而在技术操作上如何获得“明确的同意”这一点，可行的方案是在使用者进入主界面后系统会提示具体变更及相应效果，且如果不点确认，是无法进行下一步操作或做具体使用的。或者可以建立“双击规则”，即系统会让相对人做两次选择，只有使用者两次都点击确认，才认为是明确的同意[10]。若某一服务协议中的变更制度未置备上述内容且无实际的对应操作，则难认定该变更对于相对人可产生实质拘束力。而所谓退出机制是与具体层面的同意机制相衔接的，也即当某一变更即便未能取得相对方的同意，则持异议的相对方可以选择解除合同，此机制是为保障相对方不被自己所不同意的合同内容所拘束。在爱奇艺“超前点播案”中的服务协议中强调“VIP会员退费时，不能以一刀切的方式去解决，只能通过联系客服根据具体情况进行解决”，如此含糊表达与上述解除机制不免有些抵触，给无法接受变更后的条款的相对方增加了不确定的风险。因此，协议所表明的退出方案在规范审查中因未充分保障相对人的选择权而无效。

四、结语

在当今网络社会，格式性的网络服务协议成为一种经济性日常，其中所包含的“单方变更条款”以及以此为据的单方变更行为，一方面符合网络平台生态发展的效率性要求，另一方面却也有侵害网络服务协议接受方正当权益的风险，由此引发了规范上基本问题，即如何对其做规范审查，以兼顾公平性和效率性。爱奇艺“超前点播案”的裁判中，法院提供了区分思考的机制。在结合《民法典》第四百九十七条、《电子商务法》第三十四条等规范以及信赖利益等法理后，可以将前述裁判所提示区分思考精致化为成体系的规范审查机制。该审查机制分成可能层和效力层两阶层。可能层针对“单方变更条款”本身，以控制性要件和异常性为审查要点；效力层则针对实际发生的变更行为，分实体面和程序面，实体面更具变更类型分别以相对人利益和合理性为审查要点，程序面则主要以是否配置有充分的同意和退出机制为审查对象。通过此一阶层化、实体连接程序的审查机制，公平性和效率性的均衡在网络服务协议的单方变更中可得到有效落实。