网络诽谤信息传播司法认定的困境与进路

汪 洋

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。根据相关规定，电子数据的主要形式，包括但不限于下列种类：(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；(3)用户注册信息、身份认证信息、电子信息交易记录、通信记录、登陆日志等信息；(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件[1]。在网络诽谤案件中常用的证据包括电子数据、物证等，电子数据类证据是审查该类案件的核心所在。

认定犯罪嫌疑人构成网络诽谤罪，除了需要证明其实施了网络诽谤行为外，最重要的是诽谤信息的传播符合“情节严重”的标准。在网络诽谤罪中，关于“情节严重”的判定标准多依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第246条第一款规定的“情节严重”：(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。即以被点击、浏览数量是否达到5000次或被转发数量是否达到500条作为评判标准。在网络诽谤案件中，自诉人或公诉人往往使用电子数据如微博、微信阅读、转载数据作为认定诽谤信息传播达到“情节严重”的标准。

司法实务在判定证据能否证明诽谤信息是否达到上述传播与转载要求过程中倾向使用印证证明模式。而所谓证据相互印证，其实就是要求证据所包含的事实信息与其他证据信息发生完全的重合或者部分交叉，从而获得来自不同信息来源证据的验证和佐证。这种对证据证明力和证据锁链完整性的重视，实质上就是对追求客观事实和发现事实真相的重申[2]。刑事印证证明是指在刑事诉讼中利用不同证据内含信息的同一性来证明待证事实，这里的同一性包括信息内容的同一与指向的同一[3]。

对于网络空间的电子证据，其印证关系突出体现为源自不同节点的印证。网络是由多台电子设备组成的系统，每台设备可以被视为不同的节点。假如司法人员从上述不同的节点中获取到了电子证据，而且他们是相互印证的，那么就满足了印证的基本要求。例如，司法工作人员从发件人的电脑中收集到了一份重要的涉案电子邮件，又从其邮件服务商的电脑、收件人的邮件服务商电脑或收件人的电脑中找到了同一份电子邮件，那就可以认定发件人与收件人之间发送过某份电子邮件。该规则背后的技术理论依据在于：任何一份电子邮件的发送都以机器运算的方式进行，它至少会经过发件人的电脑、其邮件服务商的电脑、收件人的邮件服务商的电脑和收件人的电脑这四个节点，并会留下足以印证的电子信息。因此，只要从上述四个节点中找到两个以上节点的电子证据相互印证，就可以采信[4]。

但是将上述印证模式应用于网络诽谤案件中，证据审查则会陷入困境。司法实务中通常要求被害人将被告人所使用的犯罪终端与接收不实信息的终端进行提取比对，且仅二者存在同一性时才可以认定为诽谤信息被成功传输。而上述的要求必将导致公诉人或自诉人因证据的获取难度过高而达到取证不能的结果。此外，由于证据的稀缺性，即便自诉人或公诉人能够通过合法手段取得证明诽谤信息传播数据的证据，但如果法官坚持固守证据审查印证模式要求诽谤信息发出端口与接收端口的完全一致性，则会导致证据提出方的证明不能。综上，印证模式虽然存在适用的空间，但适用程度及适用范围需要依据网络诽谤案件特点寻求新的进路。

二、网络诽谤案件证据认定实证分析

为明确司法实践中关于网络诽谤罪诽谤信息传播、转载数量认定困境，笔者在北大法宝中以“网络诽谤”为关键词进行检索，共获得277份文书结果，包括判决书与裁定书。进一步将范围限定为“刑事案件”中“侵犯公民人身权利民主权利罪”，共获得144条检索结果。检索结果中二审判决书较少涉及证据认定的释明，考虑到文书中证据认定方面的研究价值，将判决书范围进一步限缩为一审判决书，最终获得72份有效判决。

笔者通过对证据提交主体进行区分，对上述案件以公诉和自诉案件分别进行分析。上述网络诽谤罪判决书中公诉案件共12件，自诉案件共60件。其中，自诉案件判决书剔除无效文本，有效文书共计57份。

(一)公诉案件

公诉机关对于诽谤信息传播、转载数据来源主要通过电子数据远程勘验记录、委托电子数据司法鉴定中心出具书面鉴定意见等方式获取。部分公安机关并未严格遵守关于电子证据的取证方式，而是通过网络传播数据页面直接固定提取①。

在简祥彬诬告陷害、诽谤、敲诈勒索案②(以下简称简祥彬案)中，公安机关通过发函等方式要求相关网站予以配合与协调，对涉案诽谤信息的实际点击、浏览或转发的次数进行调查。经询问，各网站技术管理人员均表示网站显示的点击数、阅读量或转发数和后台数据一致，目前技术都无法区别剔除重复数据的“实际”点击数、阅读量或转发数。法官并未针对数据可能存在重复进行回应，而是使用“被点击、浏览次数均达到五千次以上，根据现行法律规定，已达到了情节严重的程度”对传播数据进行概括说明。

公诉案件中证明诽谤信息的传播与点击数值来源主要包括公安机关提供的远程勘验笔录、电子物证检察工作记录、网页截图、网上在线提取笔录、司法鉴定中心提供的鉴定意见等。在明确刊载数据来源的判决书中，远程勘验笔录与电子物证检察工作记录占比为34%，使用截图作为数据来源的占比为34%。仅有一例判决书中标明公安机关委托电子数据司法鉴定中心对数据数值进行保全。其余判决书中，针对数据来源并未做明确说明。

秦志晖诽谤、寻衅滋事案③，判决书针对诽谤数据的说明为“该信息被转发2500余次……该信息被转发700余次……该信息累计被转发900余次……在短时间内被转发20余次”。法官并未针对公诉人提交的证据做明确梳理，只是在判决书中明确法院经审理查明诽谤的事实。

上述信息反映出，在公诉案件中诽谤信息被点击传播与转载数量证据来源并无统一规定，公安机关获取证据的途径与方式相对较为宽泛。

(二)自诉案件

在上述有效判决书中，法院针对诽谤信息传播、转载数据予以确认的数量共计32份，占比56%；而对自诉人提交或者自诉人要求公安机关协助提供的数据不予认定的数量为25，占比44%。

自诉案件中，自诉人提交用于证明诽谤信息传播、转载数量的数据来源或证据形式主要包括公证机关证明、诽谤信息网络截图与跟帖评论截图、网络科技公司调查回函与情况说明、第三方数据来源(如“抖查查”)、公安机关远程勘验工作记录等方式。

在明确载明的判决书中，公证机关出具的证明以及自诉人提交的网络截图使用频率最高。据统计，被广泛作为固定诽谤信息传播与转载数据的证据数量前三种形式分别为网站内容截图、公证书、网络科技公司回函。自诉人使用网站内容截图或截屏的方式来确定诽谤信息传播与转载数量共计13份，占比22%。自诉人使用公证书用以固定诽谤信息传播主体以及确定诽谤信息转播与转载数量共计11份，占比19%。共有7份判决书或裁定书中涉及网络科技公司出具的回函，用于明确诽谤信息传播主体或诽谤信息传播与转载数量，占比12%。公安机关的远程勘验笔录也是重要的证据，共有6份判决书中涉及公安机关出具的远程勘验笔录用于确定诽谤信息的传播与转载主体以及数量，占比10%。

三、网络诽谤信息传播认定困境分析

据上述数据，网络诽谤案件信息传播的认定难题主要包括如下方面。

(一)诽谤信息发布主体认定难

俞某某与张某、伍某诽谤案④，自诉人提交了证明诽谤信息传播数据证据，但是法官认为上述证据无法证明诽谤信息发布者“认定是其本人”，“或者是其二人指使他人发表的排他性、唯一的结论”，故认为“自诉人俞某某控告被告人张某、伍某犯诽谤罪的证据不足，不能认定被告人有罪”。虽然法院对于自诉人提交的证据中对点击数量予以认定，但是其对于在网络上发表上述言论的主体是否确定为被告人不予认定，从而否定了当事人的诉讼请求。对诽谤罪的认定首先要确认犯罪主体，才能进一步论证是否达到“情节严重”的情况，而认定诽谤信息的发布者是主体同一性认定的过程。

(二)网络诽谤案件“情节严重”认定难

以平台本身能否较为直观地体现诽谤信息传播与转载数量作为区分标准，笔者将判决书所涉诽谤信息传播场域区分为公开场域与半公开场域。其中，公开场域包括诽谤信息传播与转载数据可视化较为直观的场域，如微信公众号、微博、贴吧等平台；而半公开场域则包括微信等对于诽谤信息传播与转载数据可视化直观性欠佳的平台。

1.公开场域

在王某某诽谤案中⑤，就自诉人提交的数据认定而言，被告人的传播行为已经达到“情节严重”的标准，但是法院最终并未对数据予以认可。法官认为用以证明诽谤情节是否严重的阅读或转载数量“应当由具有相应司法鉴定业务许可的鉴定机构对相关贴文的点击数作出鉴定……依法、合理地确定实际被点击数，虚增的、不正常的点击数应当扣除”，而扣除的对象为重复性点击，通过排除同一人或同一IP地址多次查看的方式确定最终的准确数据。又如陈某侮辱、诽谤案⑥中，法官也未对自诉人提交的证据予以采纳，并且认定相关数据应当“扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，也应当扣除网站管理人为维护网站而点击、浏览或者转发的次数以及其他故意虚增的、统计失实的次数”。由于法官认定被告人发帖的点击数中无法区分被害人、网站管理员的点击数以及该点击数是否均来自不同的IP地址，不宜认定为“情节严重”。

虽然部分法官以审慎的态度对待自诉人提交的证据，但强调扣除重复数据实际上忽略了网络诽谤案件的特质，也未考虑我国网络发展的现实状况。我国已经步入大数据时代。在大数据背景之下，互联网一天之中产生的全部内容可以刻满1.68亿张DVD；发出的社区帖子达200万个，相当于《时代》杂志770年的文字量⑦。在如此庞大的数据背景下苛责自诉人对诽谤信息阅读与转载的重复性数据进行筛查不具有可行性。此外，既然专业的技术人员尚且无法达到准确识别的标准，遑论技术手段均处于弱势的自诉人达到准确识别的要求。

2.半公开场域

自诉人拜某1诉被告人马某1、马某2诽谤案⑧中，法官明确被告人将相关视频上传至32个微信群，其认为虽然微信群成员数量相加超过5000人，但是不能认定达到“情节严重”的标准，因为本案属于结果犯，必须是该微信群中实际点击浏览该信息的人数，而不是将每个微信群的群成员数量简单相加。法官进一步要求公安机关协助调查，后法院派员前往深圳市腾讯计算机系统有限公司调取相关证据，但公司员工以“有关聊天记录并不保存于服务器为由”未能提供相应证据。至此，法院已使用目前已知的所有手段，仍然无法完成对诽谤信息传播、转载数据的准确认定。

3.两类场域中关于诽谤信息传播数据认定困境

从判决书可知，司法实务界目前针对网络诽谤案件传播、转载数量的认定还存在分歧，尚未形成统一的认识。法官在网络诽谤案件中仍然固守传统的印证的证明模式，要求自诉人提交的用于证明诽谤信息传播与转载的证据形成证据锁链，要求自诉人从两个层面完成对诽谤信息传播的司法证明。

首先，自诉人需要提交证明，用于证明诽谤信息传播与转载的数据本身的真实性，即数据的下载与保存手段合法，证据合法真实。为了完成这一要求，自诉人往往通过委托公证机关或要求公安机关进行协助进行远程勘验等。在这一层面，自诉人仅完成了证据形式层面的要求。而第二层面，自诉人需要完成对上述证据的实质证明，要求数据中不存在重复，明确数据的准确性。为完成第二层面的证明，自诉人往往只能通过要求公安机关或法院向网络科技公司发送调查函，协助法院对数据进行认定。

第二个层面的要求实际上反映实务中法官受印证模式的影响，对证据之间的相互印证过于苛责。刑事印证本身是在利用不同证据内含信息的同一性来证明待证事实，法官认为自诉人需要完成的第二层的证明实际上就是要求自诉人完成诽谤信息传播两端的证明，数据中应当扣除故意虚增的、统计失实的次数。虽然表面上仅需要完成部分重复性IP数据剔除，但是要完成重复数据的剔除需要对诽谤信息上传端与诽谤信息接收端进行完整比对。在部分案件中，诽谤信息的传播高达10万余次，以目前自诉人自身的技术手段很难完成对上述证据的筛选与剔除。笔者认为在大数据背景下，固守印证的思维模式将对案件的认定产生不利影响，在一定程度上可能也会对自诉人施加不当的证明压力。

关于上述两类不同特质的信息传播平台(公开场域与半公开场域)，实务中存在不同的定罪标准困境。但相较于公开场域的证明困境，第二类半公开场域的诽谤案件救济更为困难。“杭州诽谤案”案件初始被告人也是将偷拍谷某的视频以及捏造的视频、图片发布在某车队微信群内，这些图片、视频经过整合，大量被各个网络微信群、公众号转发。如果上述内容仅在微信群内传播与转发，恐怕很难凭借自诉人的能力获取准确的点击与传播数据。即使该案的诽谤内容能够通过截图等方式确定转载、浏览数量，但如果仅作为自诉案件处理，被害人取证的过程中，数据来源合法性、真实性与准确性可能仍然会受到质疑。究其根源在于我国刑法采用 “立法定性+ 定量”的定罪模式，要求对犯罪数额和数量(以下统称数额)实行精确计量[5]。

(三)诽谤信息传播数据司法认定困境产生的根源

从本质上来说，固守“证据相互印证”是认定困境产生的根源。“证据互相印证”的效果既不能充足证据的真实性，也不必然意味着高的证明力，更不等同于证明标准已达成、证明负担被卸除。要求证据之间相互印证用以完成对某待证事实的证明看似合理，实质上并不意味着证明模式当然正确，且可能存在对裁判者“心证”的不当干预。单一证据无法形成印证的观念直接导致的后果为，即使取证程序合法有据，法官针对自诉人提交的用于证明诽谤信息传播与转载数量的单一证据也很难形成内心确信。

此外，印证模式存在无法避免的缺陷。脱胎于“经验主义哲学”的印证模式，对于形式真实可以完成正常论证，但是形式真实与实质真实不存在必然联系。只要能做到证据链内部的逻辑自洽，证据本身的真实性并不会对最终的论证结果产生影响，印证模式并不必然完成对事实真相的论证。上述的论证表明印证模式在发现真相的作用上的有限性，其本身无法脱离对原始证据的经验要素的观察。

反观网络诽谤案件，用以证明诽谤信息传播与转载数量的证据主要为间接证据(多为电子证据)，囿于现有技术水平的限制，与间接证据相互印证的其他证据往往较难获取。故按照严格的印证证明模式将导致自诉人无法完成“情节严重”证明标准从而导致败诉。笔者认为在网络诽谤案件中无需完全固守印证证明模式，印证证明模式与事实真相发现之间并非充分必要条件，而仅为充分不必要条件，故针对特殊类型案件对印证模式进行必要调整乃是适应司法实践的应有之意。

四、网络诽谤信息传播司法认定进路分析

据上分析，网络诽谤罪定罪难点主要包括诽谤信息发布者同一性认定与诽谤信息传播与转载数量的确定。通过借鉴小额多笔诈骗案件中适用的综合认定方法，可以对印证模式进行修正从而消解上述文中所涉困境，尤其是对于解决证明“情节严重”困境提供思路。

(一)网络诽谤信息主体传播者同一性认定

针对网络诽谤信息的传播主体的认定困境，确定被告人为诽谤信息发布者虽存在一定困难，但是就目前的技术手段而言尚可以完成。自诉人可以要求公安机关或法院予以协助，对被告人的手机、电脑等设备予以扣押，并对其中的原始信息存储介质进行提取与固定。网络科技公司也可以通过发布者IP与被告人IP进行同一性比对进行认定，通过上述手段基本能够达到对诽谤信息发布者与被告人身同一性认定。

(二)网络诽谤案件“情节严重”认定

就“情节严重”标准中诽谤信息传播与转载数量的认定而言，目前可能存在技术手段暂时无法克服的难题，信息技术水平的低下对重复性数据的筛选与剔除造成了一定困难。如果法官在对证明诽谤信息传播与转载数量的证据进行审查的过程中固守印证证明模式，则单一的证据(如公证书、网络公司复函等)无法完成对诽谤信息的传播与转载数量的证明。

网络诽谤犯罪与小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪目前面临着类似的取证困境。小额多笔网络电信售假与诈骗犯罪的犯罪者往往将巨大的犯罪金额分解为较小的金额，并且针对大量不特定的对象进行犯罪。由于被害人分布较为分散，故无法对该类案件进行有效规制。在此背景下，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2 条第4 款规定：“因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人和被告人的供述等相关证据，综合予以认定”。该条款可以对目前网络诽谤案件针对诽谤信息的传播、转载数据认定困境提供一定的指引。

传统印证模式在上述两类网络犯罪案件中效用有限，因其在证明的过程中更侧重于证据形式的“外部性”而非强调法官的“内省性”，强调证明的外部可感知性而非所谓的“内心确信”。囿于证据与信息的有限性，印证模式实际上在客观上提高了证明标准[6]。基于网络诽谤案件中不同场域具有不同的认定困境，故需要根据平台传播特点对原有印证模式进行对应优化与修改。

1.半公开场域中的数据认定

就半公开场域，如诽谤信息仅在不同微信群内进行转发的情况下，可以通过微信群转发数量、群内人员数量、微信群内人员涵盖范围以及与自诉人联系紧密程度进行综合认定。选定上述对象的主要原因在于考量诽谤信息传播的范围与对自诉人造成的影响。前述案例中法官否定了以转发的微信群数量以及微信群内人数作为判定是否达成“情节严重”的标准，笔者认为不妥。32个微信群，且群成员数量相加超过5000人足以说明诽谤信息散步范围直径广泛，且法官将微信群传播作为完全封闭的场域，并且认定诽谤信息受众不会产生二次传播行为欠缺考量。此外，传播的微信群与自诉人社会关系连接较为紧密的情况下，可以作为认定情节是否严重的标准之一。涉案微信群与自诉人社会关系连接紧密程度是评判诽谤信息对自诉人的社会评价产生负面影响严重与否的重要因素。

2.公开场域中的数据认定

就公开场域传播的网络诽谤案件而言，对于“情节严重”标准的判断更为棘手。此背景下，对于该类网络诽谤案件进行印证模式的改造与设计需要更为精细与谨慎。印证应当回归为一种证据分析方法，而非模式，且印证应当更加规范化、精细化，与法官的自由心证相结合[7]。限缩印证的功能范围，进一步协调印证与心证的关系，为心证留下足够的空间[8]。法官不应当拘泥于自诉人提交单独证据能否证明诽谤信息的传播与转载数量，而应当着眼于整体，在对“情节严重”与否的判定上给予法官更多的自由心证空间。且法官应当认识到目前技术发展水平无法在后台对重复性IP与“僵尸用户”点击进行剔除，在判决说理中应当避免无效回应。

在自诉人提交公证或公安机关远程勘验笔录用以证明诽谤信息传播与转载数量时，法官可以根据查证属实的被告人每日发送信息条数并结合被告人实施犯罪的时间以及被告人的供述等相关证据，对上述数据进行综合认定，而非机械适用印证证明模式，苛求自诉人对上述电子证据中可能存在的重复性数据进行剔除。此外，在适用综合认定的过程中还需要法官发挥自由心证的积极性，通过推理认定其他合理可能性的间接证据。如在案件中诽谤信息转载次数已经远超500次或阅读数量远超5000次，该种情况下法官应当适用经验法则进行推理，酌情认定诽谤信息的传播已经达到证明“情节严重”的标准。

五、结语

本文以探讨网络诽谤犯罪中诽谤信息传播、转载数据认定困境为肇端，在分析了司法实务中认定网络诽谤行为“情节严重”的具体标准后，以72份网络诽谤一审判决书为研究样本，渐次梳理了目前我国网络诽谤自诉与公诉案件中的证据认定困境，并且明确上述背景产生的刑事证明模式的观念之失，以此触及我国刑事诉讼中以客观主义真实观影响下的印证证明模式。就我国目前证据制度而言，印证模式仍具有存续的必要性。但在网络诽谤自诉案件中，固守传统印证模式不仅过分向自诉人施加证明压力，也对查明案件无益。故在网络诽谤案件中对传统印证模式进行优化，引入综合认定模式对于缓解上述证明困境有一定必要性。通过部分案件中适用综合认定证明模式来消解网络诽谤犯罪中关于诽谤数据传播数据认定困境不失为一种改良进路。但不论是严格遵守印证模式还是适当运用综合认定证明模式都存在一定风险，均需要谨慎适用，只要存在其他可能性的证据或线索，即需要仔细审查后才能定案。

注释：

① 参见雷献铅诽谤案，江西省弋阳县人民法院(2019)赣1126刑初107号判决书。

② 参见简祥彬诬告陷害、诽谤、敲诈勒索案，广东省海丰县人民法院(2018)粤1521刑初136号判决书。

③ 参见秦志晖诽谤、寻衅滋事案，北京市朝阳区人民法院(2013)朝刑初字第2584号判决书。

④ 参见俞某某与张某、伍某诽谤案，广西壮族自治区合浦县人民法院(2013)合刑初字第521号判决书。

⑤ 参见王某某诽谤罪案，吉林省双阳区人民法院(2015)双刑初字第159号判决书。

⑥ 参见陈某侮辱、诽谤案，浙江省绍兴市越城区人民法院(2015)绍越刑自字第2号判决书。

⑦ 参见大数据时代(IT行业术语)_百度百科 (baidu.com)，访问时间2021年2月27日。

⑧ 参见自诉人拜某1诉被告人马某1、马某2诽谤案，青海省化隆回族自治县人民法院(2017)青0224刑初25号判决书。