类案参照不当的救济路径

谢新竹 赵凌峰

2020年7月31日，最高人民法院出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），这是新时期在总结全国各地丰富实践经验的基础上，深化司法责任制改革，统一法律适用，促进司法公正的重要举措。健全完善类案检索机制，使在先案例成为法官作出裁判的参照或参考，是统一法律适用、促进公正司法的重要制度保障。《指导意见》规定，针对拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的案件，缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件，院长、庭长根据审判监督管理权限要求，进行类案检索的案件以及其他需要进行类案检索的案件。①参见《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第2条。法院负有《指导意见》规范意义上的义务，就类案检索情况以及类案应用情况进行客观、全面、准确说明，相关说明或检索报告附卷备查。司法实践中，类案检索报告的适用均存在应当参照而不参照、虽已参照但参照错误、参照不当，或可以参照类案情况下参照错误、参照不当等问题。因此，不当参照导致法院裁判结果错误也就在所难免。如何解决法院不当参照类案的问题便成为类案检索制度的迫切之需。

本文的基本逻辑是对《指导意见》规定的应当进行检索的案件，当事人和承办法官均已或应当依法制作类案检索报告。基于此，不再具体介绍类案检索制度的基本概念等问题，而是直接切入法官不当参照经检索的类案，由此引出救济问题，探寻其救济路径。

一、现状：类案参照的实践样态

类案强制检索制度，将指导案例制度予以吸纳。早在《指导意见》出台之前，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定，待决案件在案件事实与法律适用都与指导案例构成类似时应当参照指导性案例的裁判要点裁判。①《最高人民法院〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”因此，研究指导性案例参照实践，具有典型意义，也有利于管窥类案强制检索制度中可能出现的不当参照类型化问题。

（一）指导性案例参照概览

截至2020年10月，最高人民法院已发布143个指导性案例。其中，民事类指导性案例有54个；行政类指导性案例有25个；刑事类指导性案例有22个；知识产权类指导性案例有22个；执行类指导性案例有15个；国家赔偿类指导性案例有5个（见图1）。根据《最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告》的统计，截至2019年12月31日，最高人民法院发布的24批139个指导性案例已有91个被应用于司法实践，尚有48个并未应用到司法实践，援引指导性案例的应用案例共有5104个。①参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2020年第3期。根据该报告，在5104个应用案例中，有1948个案例属于法官明示参考，有2886个案例属于法官隐性参考，还有249个案例属于非法官参照。

图1 指导性案例构成和占比

（二）指导性案例参照模式

通过在中国裁判文书网进行检索，具体裁判文书中对指导性案例的参照可以根据被援引的方式分为法官明示参照、法官隐性参照和非法官参照三类。结合被参考最多的指导性案例24号②第24号指导性案例，即荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，其裁判要点是，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。，阐述指导性案例被参照的类型化特征（见表1）。

表1 指导性案例的参照实践

（三）参照非指导性案例的实践

类案检索制度下的非指导性案例，因其不像作为“准法律渊源”的指导性案例那样对法院裁判活动具有强制约束力，法院对其可以参照，但法院并无义务必须进行参照。因此，在《指导意见》类案范围的最高人民法院的典型案例、各地高级人民法院的参考案例以及其他生效案例的参照更是五花八门。笔者以“类案检索”等为关键词在“无讼案例网”进行检索，共检索出84篇案例，以“类案检索报告”为关键词在该平台检索，共检索出12篇案例。通过这些案例发现，裁判文书中对非指导性案例的参照也存在法官被动参照、隐性参照、不参照三种模式。

表2 非指导性案例的参照实践

无论检索到的类案是指导性案例还是非指导性案例，在参照时都存在三种特定的参照模式。对于指导性案例的类案，因其具备规范性义务的强制约束力，相比非指导性案例的类案参照情况显然要规范得多。但是，即便从裁判文书中提炼出来的参照情况，显然也能发现诸如应当参照但未参照、已经参照但不当参照、可以参照但参照错误等问题。

二、追问：不当参照类案类型化

在北京高院、江苏高院等省市法院纷纷建立辖区内类案强制检索制度的情况下，①北京高院于2019年12月2日发布《关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见（试行）》，规定“普通民事案件审理中，法官应当进行类案检索”。江苏高院于2020年7月14日发布《江苏省高级人民法院关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》，规定建立六类案件的类案强制检索报告制度。《指导意见》将指导案例制度纳入类案强制检索制度，构建了以明确类案的内涵、类案检索适用情形、类案时空范围、类案应用效力，以及其他辅助机制为主要内容的强制类案检索制度。

《指导意见》规定了类案检索报告中所检索到的类案效力。②《指导意见》第9条：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”若检索到的类案是最高人民法院法发布的指导性案例的，法院应当参照以作出待决案件裁判；若检索到的类案是最高人民法院发布的典型案例、生效裁判案件，本辖区高级法院发布的参考案件即生效裁判案件，上一级法院及受案法院本院裁判生效案件等非指导性案例的，法院则可以参照作出待决案件裁判。

对于“参照”该作何解？在我国成文法为法律渊源的背景下，所谓参照，一方面是突出和强调指导性案例或非指导性案例对待决案件事实上的约束力，即待决案件应当在裁判思路、裁判理由、法律适用方面与指导性案例或非指导性案例保持相同、相似，至少是一致而不太过偏离。另一方面则要求审理待决案件的法院或承办法官进行符合类案强制检索规则的类案检索、类案识别和类案运用（包含是否适用以及理由），包括对当事人提交作为诉辩理由的“类案”作出适用与否的说明。

图2 类案强制检索制度

（一）指导性案例参照不当

如前所述，《指导意见》明确规定，若检索到待决案件的类案是最高人民法院发布的指导性案例，除因该被检索到的指导性案例与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或被新的指导性案例所替代的，法院应当参照作出裁判。那么，对于作为类案被检索到的该指导性案例，不当参照分为两种情况，其一是应当参照但未参照；其二是已经参照但参照不当。

1.应当参照但未参照

我国属于成文法国家，案例并非正式法律渊源，法院在裁判时不能直接援引作为裁判依据，而只能在说理部分予以说明。在这一参照不当类别下，可细分如下：

第一，承办法官放弃或者回避参照作为指导性案例的类案。指导性案例若不能被用作裁判依据，其指导性意义便无从谈起。这类参照不当，主观方面则是法官故意或重大过失违反法律法规办理案件，客观方面则可能导致裁判结果错误并造成当事人重大损失。因此，笔者认为，对于指导性案例的类案，法院在审理时放弃或回避适用该类案则违反《指导意见》中规定的法院或承办法官应当承担的规范性义务。

第二，裁判文书并未体现参照该指导性案例，但该裁判文书却体现了该指导性案例的裁判说理、裁判思路甚至裁判结果。这类参考不当，通常在结果意义上对当事人而言是公平的，但在主观方面，假如法院或者待决案件的承办法官是故意的，严格意义上讲这类参照不当并不能因裁判结果的正当而对此作肯定性评价。

第三，在当事人或其代理人提交了类案检索报告作为其诉辩理由的情况下，法院并未在待决案件的裁判文书说理部分予以回应是否参照并说明理由。类案强制检索制度的建立，使当事人及其代理人都可能会为了自身利益自觉向法院提交支持己方观点的类案检索报告，以期影响法官在裁判时的思路，取得有利与己的裁判结果。实践中，当事人常常提交其检索到的类案作为诉辩理由、证据或准法律依据，要求法院在裁判时援引。针对此情况，法院不当参照则体现在没有按照《指导意见》的规定在裁判文书说理部分予以回应是否参照并说明理由。

2.已经参照但参照不当

已经参照但参照不当，是指在形式上体现了类案对待决案件在事实上的约束力，以及审理法院或法官在类案检索机制下进行了类案的检索、识别和运用，但是却又错误运用或不当运用类案。

第一，法院或承办法官因各种原因将实质是“异案”当成类案并予以参照。造成这一参照不当情形，本质上是法院或承办法官并未严格按照“类案”的内涵，从基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面考察检索到的已决生效的准类案与待决案件之间的相似性，将待决案件的核心要素看成与本就不同或不完全相同的准类案的核心要素，造成类案误判。原因可能是多方面的，或者是承办法官有意或无意而为之，抑或是法院内部监督制约机制的某一个环节失灵所导致。例如，检索到的类案A，其核心要素包括a1、a2、a3。但法院或承办法官在审理待决案件B时归纳出来的案件核心要素却是b1、b2、b3。因为某种原因将a1和b1，a2和b2，a3和b3看做相似甚至相同。于是，将本就属于异案的A和B当成了类案，裁决B时参考了A，得出了与A相同或类似的判决结果。显然，这属于不当参照类型化中错误明显的类别。

第二，法院或承办法官过度限缩或不当扩展类案裁判的涵摄范围，致待决案件被强行装入类案裁判规则范围。这一参照不当情形，在于法院或承办法官并未准确理解类案裁判的思路和说理，乃至并未准确理解类案背后的社会生产、生活关系。举例说明，检索到的类案A，其核心要素包括a1、a2、a3。但法院或承办法官在审理待决案件B时就基本事实、争议焦点、法律适用等方面进行归纳后认为其核心要素与案件A相似，即为a4、a5、a6。但a4、a5、a6与a1、a2、a3可能同属于一类别，但并不属于更细分的小类。于是，在裁决待决案件时，不当限缩或扩展了类案裁判的涵摄范围，导致待决案件的裁判与类案相比存在某种程度或规范意义上的错位。

第三，在检索到的类案已被新的类案所代替，或其裁判观点被后续的法律、行政法规、司法解释等否定或宣布无效的情况下，法院在应用类案时还机械地参照该类案。通常情况下法官适用法律方法比较待决案件与指导性案例的相似性时，不能超越裁判要点“行为模式”框定的关键事实及其判理由对关键事实的论证范围。除非指导性案例的裁判要点违背法律规定，不利于实现个案正义，出现法律冲突或者与新颁布指导性案判要点之间存在冲突等。①参见侯晓燕、王立峰：《论指导性案例裁判要点的类型化适用方式》，载《河北法学》2020年第9期。本质上这一参照不当情形属于法律查明不全或类案检索不全面的问题。没有充分地查明待决案件可能涉及到的法律、法规和司法解释等，或者没有全面检索到排在同一顺位的类案，这显然违背了《指导意见》“客观、全面、准确”的原则。

（二）非指导性案例参照不当

在本文研究范围内，非指导性案例是指经检索所得的案例是最高人民法院发布的指导性案例之外的已生效案例，具体而言是指最高人民法院发布的典型案例或裁判生效案例，本省高院发布的参考性案例或裁判生效案例，以及上一级法院及待决案件审判法院裁判的生效案例。对于经检索所得的类案是非指导性案例的，法院可以参照作出裁判。②《指导意见》第9条第2款：“检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”所谓可以参照，也意味着法院可以不参照，属于承办法官自由裁量权范围。

承办法官运用自由裁量权，决定不参照的类案，则不在本文讨论范围。承办法官出于裁判的可接受性和法律适用的统一性考虑，作出参照非指导性案例的决定并运用的，则产生类案参照是否得当的问题。非指导性案例参照不当，就是承办法官在裁决待决案件时参照检索到的非指导性案例型类案，但在参照该类案时出现了类似于指导性案例参照不当中“已经参照但参照不当”的三种情形：将“异案”当类案参照；不当限缩类案裁判涵摄于待决案件；机械参照类案。

（三）未进行类案检索

类案强制检索制度，是统一法律适用，提升司法公信力，取得社会认同的重要举措。存在《指导意见》四种情形之一的，承办法官或法院便具有法律规范意义上进行类案检索的法律义务，制作类案检索说明或类案检索报告，并就类案参照情况进行说明和阐释理由。但不可否认，从逻辑上讲仍会有一类严重违反类案检索制度的行为就是未进行类案检索，违反《指导意见》第2条。根据以上分析归类，对检索到的类案参照不当可类型化分类（见图3）。

图3 不当参照类案类型化示意图

三、破解：类案参照不当救济之道

类案强制检索制度应统一法律适用，规范法官自由裁量权而生，这就意味着要解决既往的指导性案例或类案参照的司法实践中已经显现的不足，方可实现该制度建立的目的。如检索到的类案若是指导性案例，参照时则存在应当参照但未参照，已经参照但参照不当；对于非指导性案例，则《指导意见》并未强制法官在裁判时参照。对于形态各异的参照不当情形，对诉讼参与人权利义务的影响可谓实质性的，也会造成统一法律适用，规范法官自由裁量权的目标被迟滞和扭曲。

（一）基于内部监督机制

解决类案参照不当，首先在于充分发挥法院现有的内部监督机制的作用，将现有的合议庭评议、专业法官会议、审判委员会讨论等机制，实现与类案强制检索制度的有机结合。

一方面是因为，在类案检索报告的效力尚未对外彰显时，最接近类案检索报告的合议庭、专业法官会议、审判委员会、院庭长等法院内部机制能够最先了解到承办法官制作的类案检索报告是否符合法定形式要求，是否符合类案识别等实质要求，是否符合类案参照在裁判理由中回应说明和在审判中释明的要求，因此以上组织负有监督职责。另一方面，根据《法官法》第46条第4、5、10项的规定，并根据《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条、第16条的规定，对于承办法官因违反《指导意见》的规定，造成审判质量存在瑕疵，甚至导致违法审判的后果，影响司法裁判的社会公信力，影响诉讼当事人的切身利益的情形进行规制。

1.规范院长、庭长监督，加强待决案件监管

院长、庭长依据监管职责，依法行使对《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第24条规定的“四类案件”行使个案监督职权，并有权要求承办法官对该“四类案件”提供类案裁判文书或者检索报告。《指导意见》第2条明确，院长、庭长根据监督管理权限要求进行类案检索的，承办法官则必须进行类案检索并书面报告说明。

2.强化案件质量评查，聚焦强制类案检索

根据落实司法责任制的要求，案件质量评查包括常规随机评查、重点评查、专项评查。将须强制检索情形下的类案检索工作情况及随案留档备查的类案检索报告，作为常规评查、重点评查和专项评查的一个评查事项或要点。在区分审判质量瑕疵和违法审判时，主要参考类案检索报告是否全面、客观、真实，是否运用及运用情况。

3.追究违法审判责任，落实违法裁判必究

《法官法》第46条明确了法官行为的负面清单，尤其细化了法官审判职责行为包括类案参照不当的情形。这不仅是维护当事人利益的需要，更是促进社会公平公正之目的。对于违反审判职责，故意或重大过失而不参照类案检索报告造成当事人利益重大损害的，依法追究承办法官的违法审判责任。

（二）基于审级监督机制

在诉讼过程中，作为当事人，很难知晓内部监督机制的运行状态和启动程序，甚至作为审判秘密不为当事人所知。只有当类案参照不当的效果直接外化为裁判文书实质影响到诉讼参与人的利益时，诉讼参与人才会真正地知晓类案检索报告的参照情况。作为类案的指导性案例，其具备准法律渊源的效力，具有科以法官应当参考的规范性效力。对指导性案例的类案不予参照、参照错误或参照不当，都不同程度地导致裁判结果的偏差或错误。此时，当事人可提出上诉、再审等审判监督程序予以诉请纠正错误判决。显然，如果待决案件的确有类案是指导性案例，原判决参照不当，当然构成上诉、再审理由。

（三）基于审判公开制度

根据《人民法院诉讼文书立卷归档办法》第21条的规定，类案检索报告的说明、评议和讨论情况，归档为案件副卷，不对诉讼参与人和代理律师公开或调阅。正如给予内部监督机制部分所言，内部机制的运行状态和情况对于当事人来说是不可知的，是一种保密状态。该信息优势在法院。为了平衡这种信息优势，避免因该信息优势而导致的利益失衡，有必要根据审判公开的规定将类案检索报告及评议结果、讨论结果进行公开。

（四）基于大数据技术完善

类案强制检索制度建立在在先案例海量，易收集、易分析的基础上。这不仅依赖承办法官熟练或专业地运用检索技术进行类案的检索，更依赖于信息技术对海量裁判文书的整理、归类、分析和处理，以便于使用者调用。法院应当为适应类案检索工作的需要，充分利用现代信息技术，建立健全司法案例数据库，提供类案智能推送的精准化、智能化、便捷化。

结 语

从指导案例制度出台到类案检索制度的建立，理论界和实务界都对此给予厚望，希望借此能统一法律适用、规范法官自由裁量权，减少“同案不同判”情形，让判决更加具有社会公信力。但是，我们也应当看到，类案检索制度下的类案有指导性案例和非指导性案例的区别，效力不同，参照结果自然不同。通过实践分析得出不当参照类案的具体情形，识别待决案件中类案参照情况，严格区分该不当情形是违法审判还是审判瑕疵，对类案制度有效运行具有十分重要的现实意义。一方面，有助于司法责任制落实到实处，统一法律适用标准，增强社会公信力，定纷止争；另一方面，有助于案件当事人找准案件症结提前预防，争取公平公正的裁判对待，维护自身合法利益。