电子数据搜查、扣押的行为相关性研究

吴 桐

(北京大学，北京 100871)

一、问题的提出

在大数据时代，时代发展、犯罪、侦查三者构成了一个动态发展系统[1]。随着网络犯罪案件的日益频发和电子信息技术的更新迭代，电子数据取证的适用案件范围、程度和频率在我国侦查实践中与日俱增，逐渐从专门针对网络犯罪案件的特殊侦查手段演变为一系列以技术性为行为特征、以电子数据及电子数据储存介质为行为对象的常规侦查措施。高速发展的电子信息技术不断赋予侦查人员新的思维方式和行为手段，立法者和刑事司法工作者也意识到电子数据取证在刑事司法中的普遍性和重要性，逐渐通过司法解释和专门性规范文件将其予以规范化、制度化。自2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《刑事电子数据规定》)和2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《电子数据取证规则》)以及2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》颁布以来，围绕电子数据取证的法律规范体系已经初步建立。然而，长期以来我国侦查构造的职权化倾向和刑事诉讼事实认定对客观真实的推崇，导致目前相关电子数据取证规范呈现出以真实性为价值追求的制度取向，以保障数据持有人基本权利为核心的程序制约规则尚未得到应有重视。(1)相关讨论可参见:陈永生.论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构[J].环球法律评论，2019(1)：5-19；尹鹤晓,陈刚.侦查视阈下最新电子数据规定之困惑与应对[J].天府新论，2018(1)：115-124.这在一定程度上促使侦查人员在实施电子数据搜查、扣押的过程中过度扩大电子数据的取证范围，泛化电子数据的取证对象，不仅有违侦查对象特定性原则，也催生出过度干预侦查对象权利的现实风险。因此，如何在既有的侦查制度框架内进一步推进电子数据取证的法治化进程成为当前理论研究亟待解决的问题，而如何规范电子数据的搜查、扣押则成为思考上述问题的核心切入点之一。

从域外法治国家的立法或判例来看，刑事诉讼中的电子数据取证基本上是被纳入搜查、扣押的法律规则体系之中。如2008年德国立法机关在《刑事诉讼法》第110条文件检阅的规定中针对电子数据搜查增设第3项，即“查阅在受搜索干预人处之电子储存媒体时，若所寻找之资讯，在不延伸查阅范围之情况下有丢失之虞时，亦得延伸至由此储存媒体可以读取且与其在空间上分离之其他储存媒体。”[2]116上述修改在传统纸质文件的基础上延伸出检索电子文档的新内涵，从而将电子数据纳入搜查的对象之中。日本2011年《刑事诉讼法》修正案专门对电子数据搜查、扣押进行了规定，丰富了针对电子数据的侦查取证手段。日本《刑事诉讼法》第110条第2款第1项和第2项规定，侦查人员对于应予以搜查、扣押的电子数据，可以自行或要求被扣押人通过复制、印刷、转存的方式转移到其他电子数据储存介质并进行扣押。针对云端数据则创设了名为“远程访问式扣押”的新侦查措施，并将该类侦查措施的对象限定为“可以用该电子计算机制作、修改的电子数据”。美国刑事诉讼的搜查和扣押本身就属于抽象的宪法概念，刑事司法实践也并未将搜查、扣押的对象限定为物理意义的有体物。因此，无论是基于财产权还是隐私权的角度，侦查人员针对电子数据的强制侦查均属于美国联邦宪法第四修正案中的搜查、扣押[3]。虽然在我国规范层面上，《刑事电子数据规定》和《电子数据取证规则》均是以收集、提取作为电子数据取证的抽象行为类型，但其本质上与搜查、扣押并无实质区别。(2)事实上，上述规定中以收集、提取指代搜查、扣押的做法存在与《刑事诉讼法》的协调性不足的问题，收集与提取并非是独立于《刑事诉讼法》侦查方法体系的强制性侦查措施，否则有违强制侦查法定主义。具体论述参见龙宗智.寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定[J].法学,2016(11):7-14.

相对于传统侦查而言，针对电子数据的概括性搜查、扣押存在何种风险？域外如何通过相关性要件来合理限制电子数据的取证范围？在不同案件类型中，相关性所指向的对象及程度是否存在区别？我国应如何构建针对相关性要件的程序适用体系？为了回答上述问题，本文拟以电子数据搜查、扣押的相关性为研究主题，探讨电子数据搜查、扣押的概括化倾向及对传统侦查规则的挑战，总结域外国家的经验做法，最终构建一套以限定电子数据搜查、扣押范围为目标的电子数据取证规则，从而平衡电子数据搜查、扣押的侦查实践需求和权利保障要求之间的矛盾冲突。

二、电子数据搜查、扣押对传统侦查规则的挑战

为了解决长期以来刑事诉讼中电子数据于法无据的尴尬处境，我国2012年修订的《刑事诉讼法》将电子数据增列为法定证据种类之一，电子数据自然也就成为侦查人员取证的法定对象之一。《刑事电子数据规定》和《电子数据取证规则》虽然以电子数据的收集、提取指代针对传统实物证据的搜查、扣押，但本质上仍未脱离搜查、扣押的概念范畴，属于直接规范电子数据搜查、扣押的法律规定。应当承认，目前相关司法解释和规范性文件已经初步形成了电子数据的法律规制体系。然而，从上述规定内容可以看出，基于对电子数据真实性的重视，当前我国规范层面上对于电子数据扣押的规定基本上是将储存介质的相关性与电子数据的相关性等同，形成“以扣押原始储存介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”的规则[4]。电子数据搜查则表现为无取证范围限制的网络远程勘验和电子数据检查。两者均存在概括式取证的倾向，对侦查对象特定性原则形成了挑战。

(一)电子数据搜查、扣押的概括式取证倾向

大数据时代有两种类型的侦查行为：一种是物理空间里展开的、以物质为媒介的侦查行为；一种是在数据空间里展开的以数据为媒介的侦查行为[5]。与之相对应的搜查、扣押也分为物理空间和数据空间的搜查、扣押。前者主要是针对电子数据储存介质，后者则是直接以电子数据为侦查对象。物理空间内的搜查与扣押在适用逻辑上存在紧密联系，即侦查人员实施搜查的目的往往是为了发现应扣押的物品。因此，搜查前置于扣押是传统侦查活动中两者常见的适用逻辑。随着信息技术在刑事侦查的广泛应用，以电子数据为代表的无体物和以在线取证为代表的技术取证手段逐渐成为侦查活动的新对象和新行为，但两者也冲击了“搜查前置于扣押”的常规逻辑。首先，就电子数据本身而言，系统性原理、电子痕迹理论以及虚拟场理论构成了人们认识电子证据真实性的三个理论工具[6]。电子数据的系统性将电子数据分为电子数据的核心内容和变动痕迹的附属信息，两者共同构成了电子数据的取证场域。电子数据储存介质是电子数据最大的虚拟场域，相当于数据空间内的犯罪现场。在远程取证中，虽然侦查人员难以直接扣押实体的电子数据储存介质，但对远程电子数据进行全面提取也能够尽可能地获取电子数据的系统信息和变动痕迹。因此，基于电子数据的真实性要求，先整体扣押电子数据或电子数据储存介质再全面搜查成为电子数据取证的实践常态。从目前我国侦查实践和法律规范来看，无论是在物理空间还是数据空间，侦查人员针对电子数据实施的搜查、扣押均存在概括式取证倾向，具体表现为针对电子数据的概括性搜查和针对电子数据储存介质的概括性扣押两种行为类型。

科技并非是侦查破案中唯一需要考量的要素[7]。侦查机关实施电子数据取证不仅应主动调整、适应电子数据的特殊性从而更全面、安全地收集证据，也应充分考虑到当前这种概括式取证对侦查法治化的冲击。现行侦查法律规则主要是立足于任意侦查和强制侦查的类型区分之上，形成了具有不同规范密度和规制方式的规制体系。任意侦查由于并未涉及公民的基本权利，仅需接受事后的相当性审查即可，强制侦查则应通过强制侦查法定主义和要式主义事前明确并限定侦查取证行为的合理界限，为事后判断并衡量权利干预性、正当性提供评价标准。在侦查措施分类上，目的、行为、权利作为三种判断要素所起到的作用是有区别的[8]。概括式取证是指在实施侦查取证活动的过程中，以发现、探索为目的实施搜查、扣押，具有明显的行为恣意性和权利干预性，显然与强制侦查的事前规制逻辑相违背。

(二)概括式取证对侦查对象特定性原则的挑战

对于强制侦查而言，强制侦查法定主义和令状主义具有基础的规制意义。(3)令状主义本身具有特殊的指称和内容，我国搜查、扣押遵循的应属于要式主义，即具备令状主义的形式要求，而不具备令状主义中法官审批的实质要求。对此，本文将在我国和域外的论述中区分使用令状主义和要式主义。有关“要式主义”的论述参见龙宗智.寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定[J].法学,2016(11):7-14.两者的不同之处在于，强制侦查法定主义在立法上保障强制侦查的合法性，是决定何人通过何种形式判断某一类侦查行为是否属于强制侦查以及相应的规范要件应如何设定的问题，体现了公权力对于公民权利的制约应由立法规范的民主思想。令状主义则在司法上保障强制侦查的合法性，要求法官事前审查具体侦查行为是否属于强制侦查并将抽象的规范要件予以具体化、明确化，体现了司法控制的自由主义原则[9]。从历史发展进程来看，大陆法系国家对强制侦查的控制主要是通过“静态抑制”的强制侦查法定主义，英美法系国家则采用“动态抑制”的令状审查方式。近年来两者呈现融合的态势，其中最为明显的表现为日本刑事诉讼在面对如何规制新型侦查措施问题时，从令状控制向强制侦查法定主义的转变[10]。

在搜查、扣押的法律规制问题上，无论是大陆法系国家采取的静态抑制型强制侦查法定，还是英美法系采取的动态抑制型令状审查方式均禁止概括式取证。如德国《刑事诉讼法》第94条规定：“对于可能作为证据方式对调查有重要性的物品，应予保管或以其他方式保全。若此项物品在某人支配下而不被自愿交出者，须扣押之。”[2]64物证收集被法律限定为可能对案件调查具有重要性的物品，该要求是为了公民财产、住宅和办公地点免受无限制的侵犯。因而，签发“全面”的一般性令状被认为是违反宪法的[11]。英国《警察搜查场所及扣押当事人随身或场所内财物的工作规程》3.6条规定：“如申请目的是发现与指控犯罪有关的证据，应说明该证据与犯罪调查的相关性。”[12]日本《刑事诉讼法》第99条规定：“法院在必要时，可以查封证物或者认为应该没收的物品。”第107条规定：“查封证、附带记录命令的查封证或搜查证，应当记载被告人的姓名、罪名、应查封的物品等具体内容。”在美国刑事诉讼中，禁止概括式取证被视为宪法缔造者制定第四修正案的初衷。美国联邦最高法院曾经评论说：“第四修正案的要求很大程度上源自殖民时期的居民关于帮助令状(writs of assistance)的经历，以及关于此前英格兰使用一般令状(general warrants)的记忆。”[13]我国目前虽然没有形成由中立司法机关审查核发的令状主义，但在相关法条的表述中，仍然可以得出任何形式的搜查、扣押都应当以特定的条件为前提的结论[14]。

之所以禁止概括式取证主要是为了限制侦查人员在实施搜查、扣押时的自由裁量权以保障侦查对象合法权利不受过度侵害。概括式取证的危害在于：第一，概括式取证可能架空强制侦查法定主义和令状主义对侦查行为的规制。在缺失特定性的要求下，无论是事前立法规定还是司法审查均缺乏明确的对象，无法发挥通过限定对象来达到从形式上规范侦查行为的目的，也极易导致另案搜查、扣押等规避令状审查做法的泛滥。第二，概括式取证可能对公民权利造成过度侵害。虽然公民对于侦查行为具有配合义务，但漫无边际的概括式取证可能会过度收集侦查对象与案件事实无关的隐私信息和物品，显然难以通过比例原则的实质审查。因此，对于强制侦查而言，侦查对象的特定性是强制侦查法定主义和令状主义的共同要求。电子数据搜查、扣押的特殊性表现在侦查对象的特殊性和行为空间的特殊性两个方面。电子数据作为侦查对象的特殊性为概括性扣押提供了必要性支撑，但也可能造成电子数据储存介质、数据信息所附着的财产权被过度干预。电子数据的虚拟性和海量性赋予了概括性搜查的实践必要性，但也不免会对侦查对象的隐私权造成不当侵害。

对此，我国已有学者意识到在对数据侦查进行程序法规制的过程中侦查行为相关性的重要作用，提出应将电子数据储存介质的相关性和数据的相关性进行分离，并通过司法预审对相关性问题进行庭前评价的改革意见[15]。然而，评价电子数据取证的相关性需要处理两个更为基础性的问题，即在刑事侦查中电子数据相关性所指向的对象是什么？是否存在一个独立于证据相关性的侦查相关性？当前国内研究对上述问题的回答略显薄弱，有必要审视域外国家在相关问题上的做法和经验。

三、比较法视野下电子数据取证的相关性判断

在电子数据取证中，搜查、扣押的对象与案件事实具有相关性是启动和实施相关侦查措施的关键要素，如何判断是否存在相关性则是电子数据取证中的重要问题。相关性问题通常被认为是事实问题，即相关性有无是两个事物之间存在的客观联系，并非主观判断的结果。但在刑事司法的语境下，事实上的相关性在刑事案件的过程中要受到两个方面的影响：第一，司法人员能否认识到两个事物之间存在相关性，这是司法认识论的问题；第二，具有相关性的证据是否便具有作为定案根据的资格，这是证据采纳的问题。域外法治国家针对相关性存在两种运用逻辑，日本刑事诉讼以侦查相关性为核心来限定概括性扣押从而明确扣押电子数据储存介质的范围；美国刑事诉讼则以证据相关性为核心限制概括性搜查从而明确电子数据搜查的范围。因此，在分析我国刑事诉讼应如何理解和运用相关性要件之前，可以先把眼光放远到域外国家处理相似问题的主要思路上，并将其与我国的法律规范体系、实践现状进行比较。

(一)以侦查相关性作为概括性扣押的限定标准

在日本刑事诉讼中，根据任意侦查和强制侦查的区分理论，侦查机关收集物证的方式以目的、权利、行为三个要素为判断标准被分为任意收集和强制收集。任意收集主要包括无涉基本权利的现场勘验、经过同意后搜查、扣押等；强制收集则通常是指搜查、扣押、勘验、鉴定等。日本《刑事诉讼法》在总则部分规定了法院收集物证相关的规范条文，检察官、检察官事务官以及司法警察在实施侦查活动时，需通过第222条准用条款适用上述总则条文，是一项较为复杂的规定[16]。搜查、扣押作为强制侦查措施应遵循日本宪法规定的令状主义，具体包括“正当理由的实质审查”和“令状特定性的形式限制”两个要件的限制，前者要求作为审查主体的法院在签发令状时，应审查有无签发的正当理由，即是否存在特定的犯罪、侦查对象与犯罪是否具有相关性以及是否具有实施的必要性。后者则要求法院不得签发概括性令状，令状记载应尽可能个别化、具体化。但根据案件的具体情况，在不违背令状主义精神的前提下，允许令状采取一般化、抽象化的记载方式[17]。因此，在司法实践中，法官对于侦查人员超越令状范围的概括式取证并非一概否定，如对超越令状记载范围的间接事实和量刑证据可以进行概括取证，但对于另案证据则不得收集[18]。

在日本《刑事诉讼法》的制定之初，搜查与扣押均是针对传统意义上的有体物，并未涉及属于无体物的电子数据。由于有体物与案件事实是否相关比较容易判断，所以在立法上要求侦查人员申请、出示记载明确的搜查、扣押令状自然无可厚非。然而，电子数据的出现冲击了原有的规范逻辑。为了弥补立法上的疏漏，2011年日本《刑事诉讼法》修正案在不改变“搜查扣押应针对实体物”的理念基础上，增设了针对电子数据的强制侦查措施以及在扣押电子数据储存介质时的执行方法。根据日本《刑事诉讼法》的相关规定，无论是搜查、扣押个人电脑还是与个人电脑连接的云端数据或其他电子数据储存介质，均应对电子数据储存介质进行扣押以维持传统搜查、扣押概念的统一性。即使是对云端电子数据或处于其他物理空间的电子数据进行收集，侦查人员也应亲赴现场通过犯罪嫌疑人的电脑进行远距离搜查，并将该数据复制到犯罪嫌疑人的电脑或侦查机关携带的电子数据储存介质后对其进行扣押，这种侦查方式也被称为“概括性扣押”。因此，在电子数据搜查、扣押的问题上，日本刑事诉讼法的关注点仍停留在如何通过搜查发现并扣押“电子数据储存介质”这一实体物上。

在侦查实践中，所谓的电子数据概括式取证实际上是指侦查人员对于可能存在与案件相关的电子数据储存介质进行概括性扣押。对于这种做法的正当性和限制条件，日本学界存在两种观点：第一种观点认为，从犯罪事实的内容以及电子数据储存介质的保管情况，可以判断该电子数据储存介质内存在“与犯罪事实相关的数据”这一事实是否具有盖然性。因此，电子数据搜查、扣押是否具有正当理由的判断，应是立足于现场实际情况，从侦查利益与权利保障两个角度进行衡量。至于相关性的判断，由于侦查活动本身具有流动性和阶段性，相关性和相关性的盖然性存在本质区别。前者属于证据相关性，后者则是侦查相关性。因此，在电子数据搜查、扣押中，“认为存在证据”仅需满足侦查相关性即可。第二种观点认为，证据相关性与侦查相关性并非是程度上的区别，若无法确定被扣押物与案件事实的相关性，就无法实施扣押。侦查人员对电子数据储存介质实施的概括性扣押，仅是搜查行为的必要手段，而非扣押。当侦查人员在适合场所明确与案件有关的数据后，应将无相关性的电子数据、电子数据储存介质返还。因此，只有在对电子数据现场确认存在困难时，才可以将电子数据储存介质概括性扣押。对于上述两种观点，学界普遍认可第一种观点。第二种观点主要的规范依据来源于日本《刑事诉讼法》第111条，即侦查人员在执行扣押令状、附记录命令扣押令状或搜查令状时，可以实施开锁、开封以及其他必要处分。但所谓必要处分必须在实施上述强制侦查所允许的范围，若以此作为概括性扣押的授权依据，显然超越了前者的授权范围，并不合理。

因此，日本刑事诉讼基本上是将侦查相关性作为概括性扣押的限制条件。在具体实践适用上：第一，日本《刑事诉讼法》第107条规定令状需记载被告的姓名、罪名、应扣押的物品、应记录或印刷的电子数据及应记录或印刷的操作人等信息，其中侦查相关性指向对象是具体的罪名。第二，日本刑事诉讼法创设了附记录命令的扣押、要求被扣押者提供协助以及保全通讯记录等协助型侦查措施。在该类侦查措施中，侦查相关性实际上交由犯罪嫌疑人或中立的第三方进行自主选择、判别。因此，侦查相关性存在两种判断方式：第一是侦查人员根据现场情况和嫌疑罪名判断电子数据储存介质是否存在与犯罪事实相关的电子数据；第二是由犯罪嫌疑人或中立的第三方进行选择和判别，进而选择具有相关性的电子数据并交由侦查机关进行扣押。

(二)以证据相关性作为概括性搜查的限定标准

日本创设的侦查相关性标准仅能限定概括性扣押行为，无法规制侦查人员对储存介质内或云端电子数据实施的搜查行为。对此，美国刑事诉讼未将相关性的概念扩大化，而是以证据相关性作为限制电子数据搜查范围的标准，并且将电子数据与电子数据载体进行了区分。在电子数据搜查、扣押中，概括性扣押针对的是侦查对象的财产权，涉及如何限定电子数据储存介质的扣押范围和返还电子数据储存介质的问题。概括性搜查针对的是侦查对象的隐私权，涉及违法搜查导致的非法证据排除问题。

首先，在美国侦查实践中，对于侦查人员提出搜查、扣押令状申请，原则上禁止法官签发一般令状,但对于复杂案件可以签发宽泛令状(broad warrant)。问题在于，如何把握一般令状和宽泛令状之间的界限。为了调和“实现搜查目的”和“减轻侦查对象负担、保护相关人员隐私权”之间的矛盾冲突，美国通过诸多判例形成了欺诈性法理(permeated with fraud)并将其作为令状特定性原则的例外情形。欺诈性法理是指对于具有欺诈性质的犯罪，侦查人员对相关证据进行概括性扣押并不违反令状的特定性原则。该法理的正当性在于：其一，对于欺诈性犯罪仅通过单一证据很难证明犯罪事实，只有通过全面收集证据才能更有效地展示被告人实施欺诈行为的全貌。其二，欺诈性法理允许法官记载与该犯罪相关的业务、组织资料的类型或物品名称，但不允许进行抽象性记载，如“与本案有关的所有记录类证据”。其三，欺诈性法理仅针对的是复杂且证据数量多的案件。(4)United States v. Moore，498 Fed.Appx.195(4th Cir.2012).因此，在美国侦查实践中，概括性扣押仅在欺诈性质案件中存在合理性。

其次，在美国刑事诉讼中，鉴于电子数据与公民财产、隐私等权利的关系愈发紧密，法官在审查侦查人员的电子数据取证行为时更侧重于如何限定电子数据的搜查行为。如在2014年的Riley案中，联邦最高法院就否定了容器理论在附带搜查中的合理性，将电子数据的内容与载体进行了分离。为了防止概括性搜查的出现，低层级法院必须制定搜查协议明确限定搜查对象，避免侵犯隐私权[19]。美国法律职业人员法律教育行政办公室在其发布的《犯罪侦查中对计算机搜查扣押与电子数据的获取》的指导性文件中认为，一般的搜查方案是追求最迅速的、最少侵入性的、与搜查令中所描述的证据保全相一致的、最直接的搜查方案。该搜查方案将允许执法人员在一些案件中对计算机进行现场搜查，同时也允许执法人员在扣押搜查目标计算机后进行非现场审查，关键在于灵活性[20]。因此，美国刑事诉讼更侧重如何通过明确搜查令状的范围来限定电子数据搜查的取证范围。

最后，与侦查相关性不同，证据相关性对令状记载是否明确性的判断标准更为严格。在电子数据搜查过程中，侦查人员申请搜查的电子数据必须与案件事实具有明确的相关性。在美国的电子数据搜查令状中，侦查人员搜查的对象往往被限定为某一具体的文件夹或文件夹内的具体文件。如在Brinegar案中，美国联邦最高法院认为，侦查机关对申请电脑搜查的相当理由(probable cause)不能仅是单纯的怀疑，而是要求有相当理由证明发生了特定犯罪、有相当理由使法官相信有可以证明该犯罪事实存在的证据、有相当理由被搜查电脑中存在该证据。(5)United States v. Brinegar，338 U.S.160,175—76 (1949).在电子数据搜查、扣押中，证据相关性的积极意义在于判断法官签发的令状是否属于一般令状，判断侦查人员是否超出令状特定性范围收集电子数据。法官在签发令状时，可以明确记载电子数据的类型以及与何种犯罪有关，例如恐怖主义犯罪有关的电子邮件，也可以记载特定的电脑型号或序号、特定网络地址(internet protocol address)等信息[21]。对于一般令状和超出范围的取证行为，通常被认为是违反了联邦宪法第四修正案，其行为所获取的证据不具有可采性。

美国刑事诉讼重视事前审查对侦查措施的授权和规制功能，即令状主义。因此，只要侦查行为符合搜查、扣押的基本判断标准，就可以通过中立法官签发的搜查、扣押令状来赋予其正当性，与其行为针对的是有体物还是无体物并无直接关系。搜查与扣押虽然均是以证据为对象的强制性侦查措施，但两者在行为目的与法律效果上存在明显差异。搜查以发现证据、取得证据为目的，扣押则是以固定、保全证据为目的。因此，搜查与证据来源的正当性具有密切关系，不具有正当性的搜查将直接影响证据的证据能力。扣押作为证据规定、保全行为与证据来源正当性无关，仅牵涉财产权恢复及侵害填补之问题[22]。以概括性搜查为规范对象既能够保障侦查对象的隐私权不受过度干预，也可以借由排除证据的制裁后果来起到威慑过度取证的作用。该种做法的优点在于：第一，电子取证行为对隐私权的干预风险主要在于电子数据搜查，直接规范概括性搜查更有利于保护侦查对象的权利；第二，明确电子数据搜查的具体对象也契合了令状的特定性要求。

四、我国电子数据搜查、扣押的相关性限定

在传统侦查活动中，搜查、扣押属于“一阶搜查”，即侦查人员在搜查现场同时完成搜查及扣押两个动作。在电子数据取证中，针对电子数据的搜查、扣押则属于“二阶搜查”，即侦查人员先扣押数据载体，再在搜查现场外搜查数据载体内的信息。因此，先扣押数据载体或先远程提取电子数据，后搜查并寻找与案件相关的电子数据成为最为便利的电子数据取证方式。然而，这种概括式取证方式会加剧电子数据取证与公民隐私权之间的矛盾冲突。为此，应立足于相关性判断的视角，对电子数据搜查、扣押的取证范围进行合乎比例的限定，从而在扩大证据收集范围和保障侦查对象合法权利之间寻求平衡点。

(一)我国电子数据搜查、扣押存在的问题

我国目前对电子数据搜查、扣押的立法较为粗疏，尤其是在限定取证范围的问题上，相关解释和规定仅停留在如何全面保全、固定证据的层面，缺乏基于保障侦查对象合法权利目的而设定的取证范围界定标准和配套的制裁后果。根据我国《刑事诉讼法》第136条的规定，侦查人员只要是基于“收集犯罪证据、查获犯罪人”的主观目的即可进行搜查、扣押，缺乏对储存载体与案件事实、储存内容与案件事实之间是否存在关联性以及关联性程度的审查判断。这表明如果侦查人员在某一数据载体中发现与案件相关的证据即可对整个数据载体进行扣押，也就是对数据载体中全部信息进行概括性搜查。

具体而言，在扣押电子数据储存介质的问题上，《刑事电子数据规定》第8条规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”由于电子数据具有易变性和变动的可察觉性，并且电子数据的系统信息对于判断电子数据是否被更改和恢复原始电子数据具有重要意义。因此，《刑事电子数据规定》将扣押电子数据原始储存介质视为原则的初衷是为了保护电子数据的完整性。但问题在于，侦查人员应如何确定其扣押的电子数据储存介质内确实存在与案件相关的电子数据，即如何判断应扣押的储存介质属于与案件有关的原始储存介质。对于这个问题，《刑事电子数据规定》并未作出回答，而仅将“客观上不能扣押”的几种情况列为不扣押原始储存介质的例外。2019年出台的《电子数据取证规则》则进一步对扣押原始储存介质的相关条件予以细化，其在第8条规定具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，即无法扣押原始存储介质并且无法提取电子数据的；存在电子数据自毁功能或装置，需要及时固定相关证据的；需现场展示、查看相关电子数据的。与《刑事电子数据规定》相比，《电子数据取证规则》首次将“需现场展示、查看相关电子数据”视为扣押原始储存介质的例外。但需现场展示、查看相关电子数据通常被理解为需要及时固定电子数据的实时状态，而并非是为了要求侦查人员在实施扣押前判断电子数据储存介质与案件事实的相关性。因此，从整体上来看，在是否扣押储存介质的问题上，无论是《刑事电子数据规定》还是《电子数据取证规则》均将储存介质和原始储存介质混同，并未考虑到侦查人员应如何确定储存介质是否与案件相关这一重要问题，这就导致侦查人员在具体实践过程中往往倾向于扣押犯罪现场内所有的电子数据储存介质以保证不遗漏可能与案件相关的电子数据，即对电子数据储存介质采取概括性扣押。

在搜查电子数据的问题上，《刑事电子数据规定》和《电子数据取证规则》规定了“网络远程勘验”和“电子数据检查”两种行为，前者是针对远程目标计算机系统上的电子数据，后者则是针对已经扣押的原始储存介质或者提取的电子数据。《刑事电子数据规定》第9条规定：“为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。”《电子数据取证规则》第27条规定：“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。”其中，需要分析、判断提取电子数据范围的和需要展示或者描述电子数据内容或者状态属于两项规定情形。可以看出，网络远程勘验属于典型的电子数据搜查，具有发现、判断电子数据的作用。电子数据检查的搜查属性则体现在《电子数据取证规则》的第43条：“对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，需要通过数据恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等方式，以进一步发现和提取与案件相关的线索和证据时，可以进行电子数据检查。”对此，《刑事电子数据规定》的起草者认为，电子数据检查阶段处于现场取证和鉴定、检验之间，是现场取证工作的自然延续，不属于专门性技术问题的检验、鉴定[23]。从上述规定可以看出，无论是网络远程勘验还是电子数据检查虽然均具有搜查的行为性质，但当前规定并未对其设置相应的取证范围限制，侦查人员对于已确定的远程计算机系统和已扣押的原始储存介质均可以进行概括性搜查。

(二)以侦查相关性和证据相关性界定电子数据取证的范围

搜查和扣押是我国刑事诉讼法规定的法定强制侦查措施。因此，侦查机关在立案前不得采取搜查、扣押等限制公民人身、财产以及隐私权的强制侦查措施。在实施搜查、扣押过程中也应受场所或物品特定性原则的限制以避免搜查、扣押对象的泛化。对于电子数据的搜查、扣押而言，一方面，电子数据的难以直接感知性和形态易变性等特性使侦查人员在事前或执行时难以直接知悉某一载体内电子数据是否与犯罪相关，电子数据取证的技术困难性和可能毁坏证据的高风险性亦使侦查人员难以在现场逐一确认电子数据内容。另一方面，电子数据储存内容的海量性又使其可能承载了大量与案件无关但却涉及公民隐私的信息，若对其不加区分而概括性收集无疑会对公民隐私权构成巨大威胁。因此，在侦查活动中，侦查人员能否成功发现和收集电子数据成为侦查取证的关键，而如何限定电子数据搜查、扣押的范围则成为数据侦查法治化进程中必须面对的难题。

无论是日本刑事诉讼中的侦查相关性还是美国刑事诉讼中的证据相关性，本质上都是在探讨侦查对象与犯罪事实之间的相关性问题。从侦查对象特定性的角度出发，电子数据搜查、扣押的特定性判断需要考量以下四个要素：第一，作为签发令状根据的犯罪嫌疑事实，属于什么性质的犯罪事实？犯罪事实在多大程度上能被特定？犯罪嫌疑的程度是多少？第二，对查明或证明犯罪事实具有盖然性或可能性的物品应是什么样的物品？第三，上述盖然性或可能性需要达到何种程度？第四，即将搜查的场所内，存在上述物品的盖然性或可能性需要达到何种程度？从域外令状主义的规范逻辑来看，无论是正当理由还是特定性要求均围绕着“犯罪事实与侦查对象是否具有相关性”而展开。然而，通过上文对美日两国的分析来看，相较于传统的实物证据而言，电子数据的相关性判断显然更为复杂。对此，应区分常规案件和复杂案件中相关性的不同内涵，从而在保障犯罪嫌疑人基本权利的基础上，提高侦查取证效率。

第一，在复杂案件中应以侦查相关性作为电子数据搜查、扣押的特定性标准。从目前《刑事电子数据规定》和《电子数据侦查取证规则》来看，无论是针对何种类型的案件，侦查人员基于真实性要求均可以对物理空间内的电子数据储存介质进行概括性扣押，对远程目标计算机系统内的数据进行整体提取，基本上遵循了“先概括性扣押再概括性搜查”的实践逻辑。这种做法虽然有助于保障电子数据的完整性，但也可能会涉及与案件无关人员或与案件事实无关的电子数据。在规范层面上，上述概括式取证仅在“需要分析、判断提取的电子数据范围的”这一例外情形时，方受到应有限制。对此，原则上应将上述概括式取证视为例外，仅在案件情况复杂，无法在现场一一判断电子数据储存介质内容时，方可进行概括性扣押。具体而言，侦查人员实施概括性扣押应遵循侦查相关性的判断标准，即满足“案件情况复杂无法逐一确认”和“案件情况紧急不立即扣押可能造成电子数据灭失”两种情形之一。此时，电子数据取证应遵循“先扣押后搜查”的适用逻辑，与之对应的相关性判断也应适当予以放宽，以满足侦查实践的需要。

第二，在常规案件中应以证据相关性作为电子数据搜查、扣押的特定性标准。侦查相关性的积极意义在于：其一，对于复杂疑难案件侦查人员很难在侦查初期就对侦查对象与审判对象中的犯罪事实是否具有相关性作出明确判断。因此，侦查人员在令状申请阶段，仅需证明搜查的场所可能存在某一证据即满足正当要求，对于可能有助于证明案件事实的物品，仅需记载物品的类型即可满足特定性要件。其二，在令状执行阶段，若现场逐一搜查存在客观困难或外在影响，可以进行概括性扣押。侦查相关性成为从过程控制角度限定侦查人员扣押电子数据储存介质范围的重要概念。但侦查相关性的适用条件在于案件的复杂性和紧急性。因此，在常规案件中仍应以证据相关性作为电子数据搜查、扣押的特定性标准。具体而言，在物理空间内，侦查人员在发现疑似与案件相关的电子数据储存介质时，原则上应搜查电子数据储存介质的具体内容以判断其与案件是否具有事实上的相关性，对于与案件无关的电子数据储存介质侦查人员不得进行扣押。在数据空间内，侦查人员应先通过网络远程勘验判断电子数据取证的范围，后提取与案件具有事实相关性的电子数据。因此，在常规案件中，应遵循“先搜查后扣押”的电子数据取证逻辑，相关性判断应严格遵循证据相关性的要求。

(三)搜查、扣押要式的事前出示原则及例外

侦查取证行为是否公开、是否遵循合理限度是判断某一侦查行为法律性质的重要影响因素。取证对象则是判断侦查行为法律性质的决定性因素，需要满足明确性的要求。其中，明确性既包括侦查对象所涉及权利性质的明确，即该权利是否属于基本权利，也包括权利范围的明确，即侦查行为对公民权利干预的广度。日本《宪法》第35条第1款规定公民的住所、书籍及所有物享有不受恣意侵入、搜查和扣押的权利，仅在基于正当理由而被发出了明示搜查场所和扣押物之令状和应依法予以逮捕时，不受限制[24]。因此，为了保障犯罪嫌疑人的知情权、为法官的事后审查提供明确的对象，日本《刑事诉讼法》第219条第1款规定，令状应写明搜查的场所、身体和物品，扣押的对象。对于电子数据的搜查、扣押，美国法院指出侦查应当使用特定的方法，针对令状授权的与特定犯罪有关的证据进行搜查[25]。如果涉及与案件无关的其他犯罪证据，侦查人员需要重新申请新的令状，从而保障犯罪嫌疑人的知情权。因此，搜查、扣押令状不仅需要满足上文所述的特定性要求，还需要保障侦查对象的知情权。

传统侦查活动中，犯罪嫌疑人的知情权表现为事前出示要式文件和过程在场见证。在电子数据取证中，事前出示要式文件、过程在场见证和同步录音录像分属于不同主体。如《电子数据取证规则》第13条规定：“原始存储介质持有人(提供人)无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的，应当在有关笔录中注明，由见证人签名或者盖章。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在有关笔录中注明情况，并对扣押原始存储介质的过程全程录像。”可以看出，在物理空间的电子数据搜查、扣押中，原则上应由电子数据的持有人在笔录上签名以保障其知情权，若无法签名则由中立的见证人或侦查机关自行实施的同步录音录像来保证取证过程的合法性，基本上满足了事前出示以保障犯罪嫌疑人知情权的要求。然而，在针对远程目标计算机系统进行电子数据取证时，无论是《刑事电子数据规定》还是《电子数据取证规则》均将电子数据持有人排除在外，直接以见证人、同步录音录像作为取证过程的合法性保障。对此，应充分保障犯罪嫌疑人在远程在线取证时的知情权，并设置例外情况。如重视《电子数据取证规则》第33条规定的积极意义，即：网络在线提取或者网络远程勘验时，应当使用电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码等远程计算机信息系统访问权限。具体而言，当侦查人员获取电子数据持有人访问权限时，应当事先告知其取证范围；当侦查人员通过网络服务提供者获取访问权限或通过技术侦查措施收集电子数据时，应当事后由电子数据持有人签名或盖章确认，此时属于事前出示原则的例外。

结语

基于对公民权利的尊重和对国家权力扩张的警惕，如何通过刑事司法对侦查行为进行严格的程序规制是刑事诉讼的永恒话题。传统侦查取证活动通常受到两方面的严格限制：一是依据行为性质而划分取证方式限制；二是根据权利对象划分的取证对象限制。前者决定了侦查措施的基本规制模式，若属于强制侦查则应受强制侦查法定主义和令状主义的明确限权，反之则应尊重侦查概括条款的一般授权性，仅通过比例原则进行事后实质审查。后者则决定了侦查措施的具体适用条件，即通过抽象的法定要件或司法审查的具体要求对侦查取证设定行为规范要求，如设定行为持续时间、行为涉及空间、禁止夜间搜查以及禁止另案搜查、扣押等。随着信息技术的发展，以信息技术为行为手段或以数据为侦查对象的数据侦查模式逐渐形成、完善乃至改变了传统侦查的实践形态。这种改变一方面意味着旧有的侦查行为逻辑面临着调整甚至重构的现实需求，另一方面也可能打破先前法律规则在侦查效率与权利保障之间维持的平衡。在电子数据搜查、扣押中，应在区分常规案件和复杂案件、实体取证和在线取证的基础上，分别以证据相关性构建“先搜查后扣押”的常规适用逻辑，以侦查相关性构建“先扣押后搜查”的特殊适用逻辑，从而实现维持侦查效率和权利保障之间的平衡。