完善应急物资保障制度的公法路径
——以应急物资保障协议为切入点

林鸿潮 张雨田

[提要]以政府与企业签订协议的方式保障应急物资供给能够充分发挥市场机制功能，在政府主导下有序吸纳社会资源，是现阶段完善应急物资保障制度的关键。但对这种协议性质的争议和对紧急采购概念的误用，造成了实践中的混乱。《民法典》第494条规定的国家订货合同进一步造成了应急物资保障制度向私法路径的偏移。对此，应当明确应急物资保障协议是特殊的政府采购合同并定性为行政协议，在澄清《民法典》第494条不利影响的基础上，遵循公法路径完善应急物资保障制度。在这一路径下，应当在应急物资保障协议中增加储备对价条款，以平衡协议双方的权利义务。此外，还应当建立与应急征用并行的应急征购制度，作为应急物资保障体系的重要补充。

一、问题的提出

随着我国应急管理能力体系的不断发展，早期以应急处置为导向、针对单灾种的链条式应急管理模式逐渐力有不逮，应急管理成为一项需要覆盖突发事件全过程、风险治理与应急管理并重的系统性、综合性工程。[1]其中，应急物资保障直接决定突发事件预防与准备、监测与预警、处置与救援、恢复与重建等各阶段工作能否顺利开展，是这项工程的基础性支撑。完善的应急物资保障对提高我国应急管理水平，推动应急管理体系和能力现代化有着重要意义。

在应急管理实践中，应急物资保障是通过综合运用调用实物储备、启动生产能力储备、进行应急征用和征购、接受社会捐赠等多种方式实现的。突发事件发生后，公共系统的能力需要在极短时间内达到最大化，为了在高效应对突发事件和维护公民权益之间取得平衡，一般而言，此时首先要依靠政府的储备提供托底性的保障，为应急物资提供相对稳定的来源。[2](P.164)不过，受制于财政预算、市场等多种影响因素，政府储备实物的规模十分有限，一般只能应对规模较小、灾种相对单一的突发事件。突发事件的规模达到一定程度后，仅靠政府储备便不足以满足应急物资的峰值需求。此时，必须充分调动社会力量的积极性、主动性和创造性，最大限度拓展应急物资来源。应急征用、征购和社会捐赠本质上都是对社会应急资源的吸纳，以此应对不同类型、不同规模的突发事件。然而，上述应急物资汲取方式在突发事件发生后才会逐渐打通，在获取物资的数量和质量上都存在不确定性，也容易引发各类民事、行政法律纠纷。为了尽可能将应急物资保障的准备工作提前，通过在常规情境中的“未雨绸缪”实现非常规情境下的应急物资保障，满足我国4.0版应急管理体系的发展需要[3]，现行立法确立了应急物资保障协议制度。①《中华人民共和国突发事件应对法》(下文简称《突发事件应对法》)第32条规定，县级以上地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况，与有关企业签订协议，保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的生产、供给。应急物资保障协议可以由政府和企业在突发事件尚未发生时签订，双方能够就协议内容充分协商，也为企业在非常规状态下提供应急物资留足准备时间，以保证物资质量和供给效率。应急物资保障协议的制度设计符合“中央储备和地方储备相结合，实物储备和产能储备相结合，国家储备和企业商业储备相结合”的“两条腿走路”应急物资保障方针，是当前完善应急物资保障制度体系的关键。

但是，现行立法只为应急物资保障协议的签订提供了基本依据，留下了不少尚待解决的问题。其中最为突出的问题在于，应急物资保障协议在性质上到底是民事合同还是行政协议？对这一问题的回答直接关系到应急物资保障制度建构的路径选择和一系列具体制度安排。例如，政府在应急物资保障协议的订立、履行等过程中是否享有行政优益权？如果认为应急物资保障协议属于民事合同，则政府和企业双方以平等地位缔约，协议的履行应遵循私法路径，自然不存在行政优益权。如果认为其属于行政协议，则政府在应急物资供应链中的介入便属于行政行为，政府在签订和履行协议时都享有一定优益权[4]，同时也应受到公法上的相应规范和约束。本文从应急物资保障协议的性质界定入手，重新审视应急物资保障制度的建构路径，在此基础上提出相应的制度完善方案。

二、应急物资保障协议的性质界定

《突发事件应对法》只对应急物资保障协议作出了概括性规定，在国家层面的其他法律法规和应急预案中，有关应急物资保障协议的规定也不多见。后者中内容有限的规定也多与《突发事件应对法》第32条类似，即只概括规定政府可以在必要时与企业签订物资保障协议，也未就协议双方的权利义务作出具体规定。实践中，应急物资保障协议与政府采购合同在多个方面都具有相似性，而后者的法律规范体系经历近二十年的不断发展完善，已经相对成熟，在实践中也取得了良好的运行效果。因此，对两者关系的分析有助于界定应急物资保障协议的性质，并为其制度完善提供进路。

(一)应急物资保障协议属于政府采购合同

现行《政府采购法》第2条规定，政府采购是各级国家机关、事业单位和团体组织以合同方式，有偿取得货物、工程和服务的采购行为。政府采购使用财政性资金，根据依法制定的集中采购目录和采购限额标准进行。在政府采购合同中，作为政府一方的采购人订立合同的目的系基于国家利益和社会公共利益的需要。[5](P.205)结合《突发事件应对法》第32条来看，在合同当事人、签订方式、缔约目的等多个方面，政府采购合同和应急物资保障协议都存在明显相似性。由于我国目前尚未就应急物资保障出台专门立法，而《政府采购法》已经以专章形式规范了政府采购合同的签订和履行过程。因此，为了提供应急物资保障协议的法律依据，一些地方规范性文件规定，应急物资保障协议的签订和履行应当按照政府采购的有关政策和规定进行。②

但是，这些地方性规范面临一定的合法性争议。采购应急物资、保障应急物资的及时供应是政府的重要职责，这一点毋庸置疑。但应急物资保障协议能否适用《政府采购法》及其一系列配套法规规章，从国家层面的立法来看，其态度并不明确。早在2002年6月《政府采购法》颁行之初，因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购就已经被明确排除在该法的适用范围之外。③2003年“非典”疫情之后，以“一案三制”为核心的应急管理体系开始进入快速发展期，应急物资保障制度却并未得到立法机关的重视。2014年8月，《政府采购法》进行过一次修订，但修订幅度不大，也未就上述相关条款作出修改。2015年1月颁布的《政府采购法实施条例》，以及此后陆续出台的《政府采购信息发布管理办法》《政府采购质疑和投诉办法》等配套法规和规章进一步明确了政府采购合同双方的权利义务，但都回避了应急物资保障的相关问题。2020年1月26日，财政部办公厅下发了《关于疫情防控采购便利化的通知》，其中专门规定，各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，可不执行《政府采购法》规定的方式和程序。这就使得现行立法出现了如下矛盾：一方面，政府采购合同和应急物资保障协议存在明显相似性，不少地方在签订、履行应急物资保障协议时会按照政府采购的相关规范行事；另一方面，应急物资保障协议却一直被《政府采购法》及其配套文件明确排除在适用范围之外。

那么，应当如何理解应急物资保障协议和政府采购合同之间的关系呢？我们认为，应急物资保障协议属于政府采购合同的范畴。立法中出现上述矛盾的原因，在于对相关概念内涵和分类的误读。2020年9月8日，财政部网站公布了《对十三届全国人大三次会议第10154号建议的答复》(以下简称财政部《答复》)。《答复》指出，应急采购通常是指在面临自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、公共安全事件等应急突发事件时，政府为履行公共职能，开展应急处置和救援而紧急采购所需货物、服务和工程的行为。财政部《答复》肯定了应急采购属于政府采购的范畴，认为其之所以不必遵循常规采购程序中有关期限、供应商数量等要求，是因为在紧急状态下，政府采购市场供求关系、采购目标等都发生了显著变化。[6]但是，财政部《答复》对应急采购的定义是比较窄的。从应急管理实践来看，应急采购包括如下两种情况：其一，政府与企业在常规状态下签订应急物资保障协议，企业按照国家提供的目录和标准，在协议规定的期限内维持一定的库存或生产能力，在突发事件发生后保障应急物资的生产和供给，也就是先储备、后采购，是为了应急而采购，但不是在紧急情况下采购；其二，突发事件发生后，政府为了解决因已有物资储备不足而出现的需求缺口，与企业以最快速度签订协议，由企业紧急生产相关物资，没有事前的储备环节，直接采购。既是为了应急而采购，也是在紧急情况下采购。财政部《答复》所讲的应急采购指的仅仅是第二种情况，其含义接近于《政府采购法》所提及的紧急采购。在这种情况下，采购协议的签订和履行都处于应急系统因为突发事件发生而受到冲击时的非常状态之下，此时再要求双方遵循常态下的法定采购流程当然是强人所难，因此需要将其排除在《政府采购法》一般规定的适用范围之外。但对于第一种情况来说，政府未雨绸缪对应急物资先储备、后采购，在保障应急物资供给的目标上和第二种情况并无不同，都是为了应急而采购。既然第二种情况属于政府采购的范畴，第一种情况自然也应该属于。但在第一种情况下，政府和企业签订应急物资保障协议时，并未面临着突发事件的现实威胁，市场环境也未发生特殊变化，不应排除《政府采购法》一般规定的适用。仅仅因为突发事件发生后的紧急采购不适用《政府采购法》的一般规定，就否定其政府采购行为的属性，进而将运用范围更加广泛的、在常态下订立应急物资保障协议的采购方式也排除在政府采购之外，显然是错误的。

(二)应急物资保障协议属于行政协议

现行立法概括性地规定政府能够通过和企业签订协议的方式来保障应急物资的生产和供给，至于应急物资保障协议应该定性为行政协议还是民事合同，并未明确。在阐明应急物资保障协议属于政府采购合同的基础上，我们便可以借助对政府采购合同的性质分析来界定应急物资保障协议的性质。

政府采购合同的性质问题是我国行政法学界和民法学界的经典论争之一，各方始终难以达成一致，将其理解为行政协议或民事合同的都大有人在。[7]一方面，《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”，这一条款是民事合同说最有力的论据。但是，民事合同说盛行于这一问题理论研究的早期，彼时行政协议的独立性尚未获得学界和实务界的普遍承认。平等、自愿被视为民事合同独有的特征。持民事合同说的学者认为，由于政府采购合同双方权利义务平等，且合同的订立是基于市场竞争机制，因此，政府是以民事主体的地位与相对人订立合同的。[8](P.153)但另一方面，政府采购合同在订立目的、优益权等多个方面与民事合同存在显著不同，民事合同的很多规则难以直接适用，持行政协议说的学者据此对民事合同说展开反驳。民事合同的出发点和归宿都是当事人的私益，政府采购合同的订立则是出于国家利益或社会公共利益的需要。因此，行政机关在政府采购合同的订立和履行等方面享有行政优益权。《政府采购法》中就政府采购的预算编制、采购方式、政府采购的当事人、程序、备案制度等多个方面进行了特殊规定，使政府采购合同明显区别于民事合同。[9]

学术界之所以未能就政府采购合同的性质给出统一答案，主要是因为对政府采购合同中公法和私法属性何者占有更大比重存在不同理解。同时，虽然《行政诉讼法》在2014年修订时已经将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等纳入行政诉讼的受案范围，却一直没有明确行政协议的内涵和外延。在行政协议理论研究中，学术界又提出了“法律关系说”“行为说”等多种观点，更难就合同性质的判断标准得出一致结论。[10]地方立法在定性政府采购合同时，不少地方持截然相反的两种态度。④直到2019年11月12日，最高人民法院公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议司法解释》)，才首次以司法解释的形式对行政协议进行了界定。在此之前，为了适应司法审查的需要，实践中出现了缔约目的、合同主体之间的关系、有无优益权等多种判断标准，且都在司法裁判中被广泛运用。[11]

《行政协议司法解释》就行政协议作出如下定义：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该定义主要从目的、主体、意思和内容四方面确定了行政协议应当满足的基本要素。[12]政府采购合同的双方当事人分别是采购人和供应商，前者指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织，后者指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人，这满足行政协议的主体要素。《政府采购法》虽未明文规定政府采购合同的订立需要双方协商，但协商的本质在于双方在信息互通的基础上进行双向沟通，最终达成一致。[13]现行立法规定，政府采购的信息应当依法及时向社会公开，供应商在决定参加政府采购活动时实际上已经与采购人完成了初步沟通。在不同类型的政府采购中，采购人还需通过竞争性谈判、发出投标邀请书或询价通知书、双方商定合理价格等方式与供应商沟通，最终以平等、自愿为原则约定具体权利义务，这满足了协议的意思要素。不过，在目的和内容要素方面，由于部分政府采购合同的签订和履行只是为了维持政府日常工作的运转，如采购办公用品，并非直接履行行政管理职能或向社会提供公共服务，也不具有行政法上的权利义务内容。因此，政府采购合同是否属于行政协议，仍然需要结合合同的具体内容加以判断。

作为一种特殊的政府采购合同，应急物资保障协议自然也满足行政协议的主体要素和意思要素。不同的是，在目的和内容要素方面，应急物资保障协议还同时符合《行政协议司法解释》对行政协议的判断标准。就目的要素而言，《突发事件应对法》第32条规定，签订应急物资保障协议是为了保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的生产、供给。政府作为本行政区域内突发事件应对工作的负责主体，具有应急物资准备的职责，其签订协议的目的是实现行政管理和公共服务目标。就内容要素而言，该协议必然涉及政府与企业在应急物资保障中的公法关系，如政府享有何种优益权，企业如何承担物资供给任务等，这都属于行政法上的权利义务。可见，相较于一般的政府采购合同，该协议的公法属性明显超过了私法属性。至于诚信、合意等原则，实则是所有合同都应当遵循的基本原则。[14]应急物资保障协议对这些原则的遵循和其所依托的市场机制一样，都不会影响对合同性质的认定。由此可以认为，应急物资保障协议应属行政协议，而非民事合同。在整个应急物资供应链中，政府一直在以行政主体的身份行使权力、履行义务和承担责任。

三、《民法典》第494条对应急物资保障制度公法路径的偏离

根据协议的内容和《行政协议司法解释》所提供的判断标准，应急物资保障协议属于行政协议而非民事合同，应急物资保障的“储备—采购—征用(征购)”等主要环节的运行均以行政协议或行政决定为载体。从政府提供应对突发事件的物资保障到介入应急物资供应链的各环节，存在完整的公法路径。但是，现行立法有关应急物资保障的制度却出现了向私法路径偏移的倾向，《民法典》第494条就突出体现了这一点。

在《民法典》审议的最后阶段，为了回应抗击新冠肺炎疫情的实践需要，增加了多处与疫情防控等突发事件应对相关的条款。其中，为了加强应对突发事件的物资保障，《民法典》第494条就国家订货合同的订立作出如下规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”为了有效应对抢险救灾等紧急情势下的不时之需，该条同时规定了国家订货合同的强制缔约制度。[15]即负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约；负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。相关主体是否负有发出要约或作出承诺的义务，则需要依照法律、行政法规的单行性规定。可以认为，《民法典》第494条将政府与企业签订的协议分解为“国家下达订货任务”和“有关主体签订合同”两个环节，暗含前一环节属于公法行为，后一环节则属签订民事合同之意。然而，这一条款运用于应急管理实践时，可能产生如下两个方面的问题。

一方面，这一规定的实施过程将会出现制度“空转”，不具备可操作性。行政协议在本质上是双方当事人合意的体现，《民法典》第494条对于强制缔约制度的规范却排斥了缔约自由，因此，只有在具备特别理由的情况下才能够被法律所承认。有学者认为，法律对强制缔约的承认，最好表现为法律明确规定某类合同的当事人负有必须缔约的义务。[16]《民法典》第494条正是遵循着这样的思路，将确定强制缔约义务的任务“转包”给了其他法律、行政法规。然而，纵观我国的应急法律体系，无论是作为基本法的《突发事件应对法》，还是其他数量众多的单行法，虽然都不乏一些概括性的规定，提出企业有义务参与突发事件应对工作，有义务配合政府完成应急物资保障。但是，我们并不能通过这些抽象的条款去具体判断某个企业在特定突发事件中是否负有生产、供应应急物资的承诺义务。实际上，法律也很难在事前明确哪些企业在什么情况下负有这样的承诺义务。当突发事件发生之后，如果事前储备的应急物资实物和生产能力不足，需要另行实施紧急采购，采购对象仍然只能依靠政府根据实际情况临时确定，而这无疑是一种具有强制性的行政行为，不再具有民事合同的性质。因此，《民法典》第494条并不真正具有可操作性。相比之下，运用公法手段来实现相同的目标要简洁、高效得多。此外，如果应急物资保障中的相关主体依靠民事合同以平等主体的身份合作，相互间在信息获取和传递等各方面将缺乏有效制约，应急物资供应链的稳定性也难以保证。[17]

另一方面，这一规定可能因在实践中难以实施而迫使政府将应急征购转为应急征用。《民法典》第494条能否有效实施，取决于其他法律、行政法规是否规定了企业的承诺义务。而正如上文所指出的那样，这样的规定目前并不存在，将来也很难写入。与此同时，法律上又没有授权政府在这样的紧急情况下可以单方面确定采购对象以实施强制性征购。那么，在《民法典》第494条无法实际“落地”、应急征购又于法无据的情况下，有可能不得不转而采取单方色彩更强的应急征用措施，而企业可能为此蒙受损失。因为，如果政府以采购的方式获得应急物资，无论是采取双方平等协商的采购还是采取强制性征购，其支付给企业的都应该是包括一定合理利润在内的商品价格；如果政府实施的是应急征用，则支付给企业的只能是补偿，而补偿标准是根据财产的成本构成来确定的，即使完全体现了被征用财产的实际价值，也并不包含企业的利润。[18](P.48)实际上，在新冠肺炎疫情防控中，就有地方政府以征用之名行征购之实，并杜撰了“征用生产能力”的说法。[19]

四、在公法路径上完善应急物资保障制度

(一)明确应急物资保障协议的性质并澄清相关概念

在“采储结合”的方针下，应急物资保障协议直接约定政府和企业双方在应急物资供应链中的权利和义务，完善应急物资保障制度时应当将协议的签订、履行、协议应当具备的内容等作为重点之一。但是，《突发事件应对法》只对应急物资保障协议作出概括性规定，并未明确其性质。虽然《行政协议司法解释》提供的判断标准有助于我们确定应急物资保障协议的性质，但仍然无法替代列举式的明确规定。《民法典》第494条带来的制度建构路径上的偏离，更需要立法机关明确回应应急物资保障协议的属性。在短期内，可以通过修订《行政协议司法解释》，将应急物资保障协议增加列举为行政协议的一种；从长远来看，应当考虑制定专门的《应急物资保障条例》，按照行政协议的制度框架专章规定应急物资保障协议。

与此同时，应当通过明确应急采购的概念澄清其与政府采购的关系。判断应急采购的主要标准在于政府是否基于应急目的采购应急物资，这既包括在常态下签订应急物资保障协议进行的采购，也包括突发事件发生后、在非常态下以协议形式进行的紧急采购。两者虽然在协议签订与突发事件发生的先后顺序方面有所不同，但都属于政府采购的范畴。《政府采购法》虽因紧急采购的特殊性将其排除在适用范围之外，但在常态下签订应急物资保障协议进行的应急采购不应被排除在外。如果考虑到应急采购、紧急采购两个概念比较容易混淆，也可以不使用应急采购的说法，表述为根据应急物资保障协议实施的采购。在《政府采购法》中，可以通过正反两个方面的规定解决这一问题，首先明确根据应急物资保障协议实施的采购属于政府采购，再将突发事件发生之后才签订协议的紧急采购排除在外。

(二)设置储备对价条款，平衡协议双方的权利义务

出于提高应急物资供应链安全冗余度的考虑，对于部分十分重要的资源，政府可能与多家在空间分布上具有一定分散性的企业同时签订协议。[2](P.167)同时，由于突发事件毕竟是具有不确定性的小概率事件，在大部分情况下，应急准备所预设的突发事件情景并没有发生，企业保留的库存或生产能力并未转化为政府实际购买的物资。在我们将应急物资保障协议理解为行政协议的情况下，企业按照协议约定保持一定库存或者生产能力进行物资储备，本质上是在履行协议所设定的一项公法义务。即使最终并没有发生应急物资的实际采购，政府仍应在一定范围内承担企业为备货、仓储以及维持产能等付出的各类成本。如果将应急物资保障协议理解为民事合同，则上述成本是企业为了获得潜在的商业交易机会而必须承担的商业成本，只能自行消化。政府很难在没有实际购买商品的情况下，为企业支付上述成本找到法律上的理由。但如此一来，就会挫伤企业参与应急物资储备的积极性，削弱全社会的应急物资保障能力。这也是必须将应急物资保障协议界定为行政协议而非民事合同的原因之一。

为了确定政府承担应急物资储备成本的范围，平衡协议双方的权利义务，应当在应急物资保障协议中引入储备对价条款，并将其作为协议中的必备条款。对价是英美法系中合同成立的要素之一，我国与合同相关的立法中并未引入这一概念。但是在《票据法》第10条中，我们能够找到如下定义：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”对价是诚实信用原则的延伸，其实质是一种双方均认可的、相对应的利益。[20](P.32)一般而言，对价只被要求必须具有某种法律价值，并不必须以金钱的形式实现，以便利双方达成合意的同时减轻双方的负担为原则。实践中，政府为应急物资保障企业支付的常见对价包括为储备物资提供财政贴息、提供政策性贷款或商业贷款等融资支持、推行政府兜底收储政策等。例如，在新冠肺炎疫情防控期间，政府为了激发企业的生产积极性，就向一些负责生产特定种类应急物资的企业作出允诺，政府将收储疫情过后富余的物资。[21]这些对价的支付行为有相当一部分虽未使用财政资金，却直接涉及行政权力的行使，因此，应当对其设定和履行加以严格规范。可以由法律规定应急物资储备中支付对价的主要方式和基本标准，并留足政府和企业在对价问题上的协商空间，由双方在该范围内协商确定对价。

具体而言，可以从肯定和否定两方面为应急物资储备的对价设定条件。其中，肯定性条件可以包括：对价必须是合法的；对价的确定应当获得协议双方当事人的认可；对价必须具有一定法律价值，要让双方权利义务的总体价值即使不能做到完全相当，但能够基本对应。否定性条件则大多与肯定性条件相对应，例如，要求对价满足合法这一肯定性条件，也限制了对价不能超出政府的职权范围；要求对价必须具有一定法律意义上的价值，则仅具有形式意义的对价就不能满足要求。此外，政府不能将应当履行的法定义务作为对价。

(三)建立应急征购制度作为应急物资保障的重要补充

所谓征购，指的是政府通过强制性的指令向个人或者单位以合理价格购买商品的行为，其本质是在双方无法实现自由交易的情况下，由政府使用公权促成的交易。[22]征购在计划经济时代曾经广泛存在，如征购粮食作为储备粮。随着市场化改革的深入，征购行为逐步销声匿迹，作为一个法律概念现在基本上已无人提及。对于应急物资保障来说，如果事前准备不足，按照现行法律的设计，只能通过三种方式来实现：一是紧急采购，二是《民法典》第494条规定的国家订货合同制度，三是应急征用。但这三种方式仍然存在漏洞。对于紧急采购来说，其特殊性主要体现在简化对政府一方采购程序、采购价格的约束，并不具有强制性，如果政府意向的供应商拒绝交易，则无法实施；对于国家订货合同制度来说，其实施依赖于其他法律、行政法规的支撑性规定，相应立法的阙如将直接阻碍制度实施；对于应急征用来说，只能针对已经被生产出来的、存在于流通或者消费环节的物资，如果物资尚未生产出来，征用自然也就无从谈起。因此，在应对突发事件发生后的非常规情况下，已经“退出历史舞台”的征购制度仍有发挥作用的余地，即可以作为应急物资保障的重要补充，在《突发事件应对法》中和应急征用并列规定。具体的制度设计包括如下内容。

第一，应急征购的决定主体。这一点应当和应急征用的规定保持一致，即通常情况下由负责突发事件应对的县级以上人民政府作出征购决定，特殊情况下由负责突发事件应对的国务院有关部门作出征购决定。

第二，应急征购的对象。征购针对的是应急物资，既包括用于抢险救灾、疫情防控等直接处置突发事件的物资，也包括生活必需品。换言之，属于应急准备范围的物资，在必要情况下都有可能成为应急征购的对象。但是，应急征购的对象窄于应急征用，因为后者还包括场所等一些可以返还的非消耗性财产，而征购一般只针对动产而不针对场所，也不存在返还的问题。[23]

第三，应急征购的程序。应急征购实际上包括两大环节，一是政府作出征购决定，二是政府或其指定的采购人和生产企业签订购买协议约定具体事宜。在设计这两个环节的具体程序时，可分别参照应急征用和紧急采购的程序。

第四，应急征购的价格。征购价格可以低于常态下的市场价格，但应当包含企业的合理利润，即征购价格必然高于应急征用的补偿标准。之所以存在这样的差别，是因为征购针对的是尚待生产的物资，将企业产能转变为商品的过程还存在一定的不确定性。因此，需要考虑企业的利润因素，以激励企业的生产积极性。[24]

结语

应急物资保障水平是衡量应急能力的重要方面。政府财力的有限性决定了必须要把市场机制作为资源配置的重要政策工具[25]，构建全社会共同参与的应急管理格局，才能以最小成本实现应急能力最大化。应急物资保障体系的主体部分必须在“平时服务、灾时应急”的平战转换模式下运行。[26]这就意味着，应急物资保障在大多数情况下要依靠各种各样的政府和私人间协议来实现。在应急物资保障的法律制度中，也必然需要引入一些私法手段。然而，这并不等于应急物资保障制度主要是一项私法制度，应该像《民法典》第494条所设想的那样沿着私法路径进行制度构建。从本质上看，应急物资保障制度是整个应急法律制度体系的一部分，其主要目标和这个体系的其他部分一样，都是在应对突发事件的特殊情景下为公、私权之间的关系做出有别于常态的安排，以达到新的合理平衡，因此必然要在公法的框架下完成。应该说，应急物资保障的各项具体措施都需要公法调整，只不过根据突发事件性质、规模和影响范围的不同，政府所选择的应急物资保障措施也有所差别，而调整这些措施的法律制度的公法色彩深浅不一而已。对于常态下签订的应急物资保障协议来说，其公法“成分”可以视同一般行政协议；对于突发事件发生之后的紧急采购协议，其公法“成分”有所增加，因为政府在协议的履行过程中享有更多优益权；应急征购则接近于纯粹的公法行为，不过政府作出征购决定之后，仍然需要借助协议来约定某些具体事宜；至于应急征用，已经是纯粹且典型的公法行为了。

注释：

①通说认为，4.0版本国家应急管理体系在党的十八大后逐渐形成，是我国国家应急管理体系的最新阶段。这一阶段的应急管理建设要求最大限度发挥制度效能，提高各类突发事件综合应对能力，实现从处置“单一灾种”向应对“全灾种”的“大应急”转变。

②例如，2020年5月26日公布的《杭州市救灾物资储备管理实施细则》第6条规定，对一些具有特殊储备要求、不宜长期储存、使用量大而储备不足的物资，可以按照政府采购的有关政策规定委托具备一定生产经营和储备能力的相关企业协议储备。

③《政府采购法》第85条规定：对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。

④有的地方立法将政府采购合同定性为行政合同，如《湖南省行政程序规定》第93条明确将政府采购合同作为行政合同的一种类型。有的地方立法如《四川省合同监督条例》则持相反态度，该条例的适用范围是对平等主体的自然人、法人和其他组织在四川省行政区域内订立或者履行民事合同的监督，条例中有多处就政府采购的合同文本、履约备案、责任承担等作出规定。