《刑法修正案( 十一) 》中猥亵儿童罪加重情节的理解与适用

李琳

摘 要：《刑法修正案（十一）》通过设置独立适用的加重情节、增设加重情节具体类型、限制加重情节扩张适用，明确和完善了猥亵儿童罪的加重情节。对“在公共场所当众猥亵儿童”情节的认定应把握公共场所的相对公开性，是否“情节恶劣”应以儿童身心健康法益遭受侵害的程度作为判断依据;在人数较多的公共场所或者儿童聚集活动的场所猥亵儿童属于“情节恶劣”，猥亵儿童被在场他人实际感知到或者被感知到的可能性较大亦属于“情节恶劣”。在涉网络的猥亵儿童罪中，网络隔空猥亵和网络直播猥亵均可能构成“在公共场所当众”实施。在猥亵儿童罪新增加重情节的认定方面，应以造成轻微伤作为认定“造成儿童伤害”的底线，侵入型猥亵手段和具有较大人身伤害可能性的暴力、胁迫手段属于“手段恶劣”的典型类型，负有监护职责者猥亵儿童的属于“其他恶劣情节”。

关键词：猥亵儿童罪;加重情节;公共场所当众;伤害;手段恶劣

中图分类号：DF624 文献标志码：A

文章编号：1001-2397（2021）04-0197-12

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.16

“国家与法律的任务，就是支持与促进人类尊严与人类的自由发展”①，对儿童的保护是实现这一宏大目标的重要内容。保障未成年人权益既是我国立法的价值共识，也是国际社会的共同价值观。②严厉打击猥亵儿童等侵害未成年人的犯罪行为是我国乃至世界各国的通行做法。近十年来，我国通过修正立法、出台规范性文件、发布指导案例等举措，不断拓宽猥亵儿童罪加重情节的适用范围，以增大对此类案件的打击力度。这是我国刑法践行儿童利益最大化原则，实现对儿童利益特殊、优先保护的具体举措。鉴于猥亵儿童罪中“在公共场所当众”等加重情节的认定存在诸多争议，司法机关适用加重情节的标准不一导致量刑畸轻或者畸重的情况，《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪的加重情节做了较大修正，进一步补充了加重情节的具体类型。这一修正有益于改善猥亵儿童罪加重情节的适用困境，但新立法带来的新问题也亟待研究。

一、《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪加重情节的修正

《刑法》第237条前两款分别规定了强制猥亵、侮辱罪的基本犯和情节加重犯，猥亵儿童罪被规定在该条第3款。与强制猥亵、侮辱罪不同，猥亵儿童罪的成立不要求行为人采用暴力、胁迫等强制方法。只要严重猥亵儿童的事实存在即构成犯罪，不论儿童是否表达过同意。立法认为儿童对与性相关的事项缺乏足够认知，在不具备同意能力的情况下其所做的任何同意表示都被视为无效。基于对儿童的特殊保护，此前《刑法》第237条第3款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。

根据该款规定，猥亵儿童罪的构成要件与强制猥亵、侮辱罪不同，但升格法定刑的加重情节却要完全依照强制猥亵、侮辱罪的规定，即《刑法》第237条第2款“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。对此，有学者指出：“聚众或者在公共场所当众”的加重情节对猥亵儿童而言并不具有典型性，这种规定模式使猥亵儿童罪附隨或依从于强制猥亵、侮辱罪的规定，忽视了猥亵儿童罪的自身特点。阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期，第23页。因此，《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪的修正聚焦于加重情节，修改后的《刑法》第237条第3款为：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的;（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的;（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的;（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”对于此次修正的内容和意义，下文将从三个方面予以分析。

（一）设置独立适用的加重情节

猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱罪的典型加重情节并非完全一致。强制猥亵、侮辱罪是从1979年《刑法》流氓罪中分解而来的犯罪类型。1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》将“用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的”作为情节恶劣、应当成立流氓罪的典型类型之一。作为妨害社会管理秩序罪中的一个罪名，流氓罪最本质的特征是破坏公共秩序，犯罪人的重要特征是藐视国家法纪和社会公德，以追求荒淫腐朽的生活为“乐趣”，以敢于扰乱社会治安为“英雄”。高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第139页。《刑法》第237条第2款的加重情节显然受到上述规定影响。与强制猥亵、侮辱罪不同，猥亵儿童罪的犯罪人通常力求行为的隐秘性，以便长期多次实施猥亵行为。即使是在公共场所猥亵儿童的犯罪人，也通常抱有儿童不敢声张或者自己动作隐蔽不会被人发现的心理。刑法针对猥亵儿童罪的犯罪特征设置独立的加重情节有助于更好地打击和预防犯罪。

《刑法修正案（十一）》使猥亵儿童罪完全独立于强制猥亵、侮辱罪，无论基本犯抑或情节加重犯皆不再依附其规定，原有法条中“依照前两款的规定从重处罚”自然也随之删去。但是，这并不意味着刑法立法不再强调对猥亵儿童罪的从重打击。与成年人相比，儿童欠缺自我保护意识和自我保护能力，对猥亵行为的性质缺乏充分认知。这既导致儿童容易成为猥亵行为的侵害对象，也导致儿童在受到侵害之后往往无法及时披露被侵害的事实。所以，在该类案件逐年攀升的案发数据之下还隐藏着更为庞大的被侵害儿童群体。基于一般预防的需要，对猥亵儿童罪应当比之强制猥亵、侮辱罪从严惩处，《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪基本犯的刑罚幅度修正即体现了这一点。此前猥亵儿童罪依照强制猥亵、侮辱罪规定适用的基本犯刑罚为五年以下有期徒刑或者拘役，修正后猥亵儿童罪基本犯的刑罚调整为五年以下有期徒刑，不再适用拘役。

（二）增设加重情节的具体类型

强制猥亵、侮辱罪的加重情节在《刑法修正案（九）》之前只有“聚众或者在公共场所当众”这两种类型，“导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为，只能在5年以下有期徒刑幅度内处罚，无法做到罪刑相适应”。赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》，载《法律适用》2016年第7期，第82页。虽然《刑法修正案（九）》增设了“其他恶劣情节”的兜底规定，但由于猥亵儿童罪在罪与非罪、加重情节是否具备的认定上存在较大的模糊空间，司法机关对该抽象加重情节的适用极为审慎。

2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》），其中第25条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪应当从严惩处的七种情形。在2018年最高人民检察院发布的第十一批指导性案例中（以下简称“指导案例”），最高人民检察院针对“齐某强奸、猥亵儿童案”指出，实践中奸淫幼女具有《性侵意见》规定的从严惩处情形，社会危害性与刑法第236条第2款第3至4项相当的，可以认为属于该款第1项规定的“情节恶劣”。这一指导意见为奸淫幼女型强奸罪的抽象加重情节提供了司法认定上的关键指引，《性侵意见》中规定的七种从严惩处情形实现了与法定刑升格条件“情节恶劣”的参照评价。王永茜：《论猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第15页。《性侵意见》第25条也适用于猥亵儿童案件，所以对猥亵儿童罪的抽象加重情节同样可以参照其规定予以认定。只要单独或者叠加的从严惩处情形的社会危害性达到了与“聚众或者在公共场所当众实施”相当的程度，那么认定其构成“其他恶劣情节”是完全符合罪刑均衡原则的。但在司法实践中，将“聚众或者在公共场所当众”以外的情形认定为“其他恶劣情节”却常常引发争议。在2019年发生的“杨某猥亵儿童案”中，被告人杨某采用拍打臀部、敲击头部、言语威胁等手段，在电动车上以抠摸阴部等方式对其8岁的继女曹某进行猥亵。一审法院认为被告人杨某具有“采用暴力、胁迫等强制手段”“与受害儿童有共同家庭生活关系”“受害儿童为不满12周岁的幼女”等多个从重情节，故可以评价为《刑法》第237条第2款规定的“有其他恶劣情节”，依法判处杨某五年有期徒刑。但二审法院认为“其他恶劣情节”是法定加重情节，对应着更为严重的罪行，有其严格的起刑标准和内涵要求，并非从重量刑情节的简单叠加，因此将原判刑罚改为三年有期徒刑。江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12刑终231号刑事判决书。两级法院出现意见相左的不同认定，主要原因在于《刑法修正案（十一）》之前刑法关于猥亵儿童罪加重情节的规定过于粗疏，法官的裁断活动缺乏必要的规范依据。《刑法修正案（十一）》为猥亵儿童罪增设多种具体加重情节，有利于司法机关对猥亵儿童罪的合理量刑，避免司法实践中出现猥亵儿童性质较为严重却未被升格法定刑的量刑畸轻现象。

（三）限制加重情节的扩张适用

《刑法修正案（十一）》为“在公共场所当众”情节增设了“情节恶劣”的限制条件。基于对性侵儿童犯罪零容忍的態度，司法实践中存在一定程度的滥用“在公共场所当众”情节从而导致量刑畸重的现象，故而有必要为该情节设置合理的限制适用条件。

近年来，《性侵意见》和指导案例相继对性侵未成年人案件中的“在公共场所当众”情节予以扩张解释。针对“公共场所”，在指导案例之“齐某强奸、猥亵儿童案”中，最高人民法院的判决表明学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等场所属于公共场所，最高人民检察院也指出只要场所具有相对公开性即为公共场所。关于“当众”，《性侵意见》认为只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，都属于“当众”;指导案例又进一步指出只要有其他多人在场，只要有被他人感知可能的，都应被认定为“当众”。上述解释不仅为司法机关扩张适用该加重情节提供了切实依据，也传递出办理此类案件应当从严从重的刑事政策理念。由此，司法机关通常对“公共场所当众”情节的适用呈现出积极的态度，在遇到争议情形时倾向于肯定加重情节的成立。

司法实践中存在“在公共场所当众”情节较为轻微，并未导致法益侵害性显著增加的猥亵儿童案件。对于此类案件，司法机关若认定加重情节成立，对行为人处五年以上有期徒刑可能导致量刑过重;若不认定加重情节，又有违反法律规定或有权解释之嫌。例如，在“刘某猥亵儿童案”中，被告人刘某在一处健身广场将4岁的被害人黄某抱起，用手伸进黄某裤子抠摸其阴部，有证据证明案发现场有超过三人在场。一审法院认为被告人在公共场所当众猥亵儿童，判处其有期徒刑五年。二审法院则认为原判决认定量刑情节有误，导致量刑过重，改判为有期徒刑三年，理由是被告人并非采取公然猥亵的方式进行犯罪，而是以一种隐蔽的手段、遮掩得让他人不易发现，客观上亦未作出易被公共场所民众发现的猥亵行为。广东省中山市中级人民法院（2019）粤20刑终257号刑事判决书。二审法院认为在场他人并未看到被告较为隐蔽的猥亵行为，但《性侵意见》早已明确规定只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，都属于“当众”。二审法院为了实现罪刑均衡，不得不违反有权解释。此次《刑法修正案（十一）》为“在公共场所当众”增加了“情节恶劣”的限制条件，当“在公共场所当众”情节较为轻微时可以排除适用，使司法机关免于陷入上述的两难困境，为司法机关因案制宜、决定是否适用该加重情节提供了解释的空间，有助于猥亵儿童罪加重情节的准确认定。

二、猥亵儿童罪中“在公共场所当众”的争议问题

“聚众或者在公共场所当众”是在《刑法修正案（十一）》之前便已被立法明确规定的猥亵儿童罪加重情节。对“聚众猥亵儿童”的认定，理论界和实务界均无太多争议，但对“在公共场所当众”之认定存在较多理论纷争，司法实践中也屡屡出现争议性判决。在《刑法修正案（十一）》对该情节进行修正后，有必要对相关争议问题进一步探讨。

（一）公共场所“相对公开性”的具体认定

基于对未成年人的特殊保护，《性侵意见》和指导案例将校园内的教室、集体宿舍等空间较为有限、仅供校内师生活动的具有相对公开性的场所认定为公共场所，但由此导致司法实践中出现下述现象：对与学校教室功能类似的供未成年人集中活动的场所不加甄别地认定为公共场所。

案例1：被告人周某租用一处房屋开设补习班从事有偿家教，有十余名学生课余时间到该补习班做作业。周某利用为学生批改作业之机，采用将手伸进学生衣服内触摸胸部、腰部等手段对两名儿童实施猥亵。检察机关认为周某在公共场所当众猥亵儿童，法院却认为周某租用的房屋不属于公共场所，对周某判处有期徒刑3年6个月。王丽枫：《性犯罪行为地系公共场所的认定标准》，载《人民司法》2015年第16期，第32页。

案例2：被告人徐某原系某培训中心书法老师，其在书法中心教室内为三名学生上课时趁机多次用手触摸被害人胸部及阴部。检察机关在起诉书和抗诉书中认为徐某具有“在公共场所当众”猥亵儿童的加重情节，但一审法院及二审法院均以没有证据证明案发时在场人员达到三名为由，认为该案不符合“当众”的多人要求，判处被告徐某有期徒刑3年。钟芬、金昀：《猥亵儿童案件中“公共场所当众”的认定及适用》，载《青少年犯罪问题》2020年第1期，第115页。

上述两个案例中，犯罪发生地都是供多名学生参加课外学习的场所，检察机关也都认为犯罪是在公共场所当众发生。虽然法院最终的判决都没有认定该加重情节，但理由并不相同。案例2的判决是以“当众”不成立为由，这表示其对案发地属于公共场所持肯定意见，案例1的判决却否认了案发地属于公共场所。两个案例似乎表明不同法院对于相似场所是否属于公共场所给出了截然相反的结论，但仔细分析这两个场所的具体情形，会发现两个相反的认定结论并无不妥。

在案例1中，犯罪场所是被告人自己租赁的一处房屋，该场所完全受被告个人支配。补习班由于违反相关教育法规的禁止性规定而处于秘密开设状态。补习班生源稳定，学生及家长进入补习班都须经被告人允许。王丽枫：《性犯罪行为地系公共场所的认定标准》，载《人民司法》2015年第16期，第33页。案例2中的犯罪场所则是公开经营的培训中心内的书法教室，该教室并不受被告人支配，人员出入较为自由，除被告外还有一名教师也在同时使用该教室，只是没有确切证据证明其当时在场。钟芬、金昀：《猥亵儿童案件中“公共场所当众”的认定及适用》，载《青少年犯罪问题》2020年第1期，第115页。因此，这两个场所表面看似相同，实则性质各异。前者不具备“相对公开性”，后者则符合这一特征。

“相对公开性”是最高人民检察院在指导案例中提出的认定公共场所的标准。这一标准虽然对公共场所“公开性”的程度进行了适度降低，但依然要求公共场所具有空间开放、人员进出自由等公开性特征。因此，如案例1中私人在其租赁房屋内开设的家教班，或者是个人在家中举行的小型聚会等场合，虽然在场人员较多，但因为这些场所完全受房主个人支配，任何人出入其间都须征得屋主许可，因此不具有公开性，其性质应当属于有多人聚集的私人场所。或许有观点会认为，只要是在多人聚集的场所实施猥亵行为就已经侵犯了性的私密性，加重了对被害人性羞耻心的侵害，应当认定为“公共场所”。但当着一人之面实施猥亵行为也侵犯了性的私密性，我们却不能据此认为该种情形符合“当众”情节，否则便会打乱刑法的体系性解释。在对猥亵儿童罪的加重情节予以认定的过程中，尽管基于保护儿童利益的目的需要进行一定的扩张解释，但这种解释不能肆意突破法律的规定。

在猥亵儿童案件中，受“在公共场所当众”中“当众”的影响，会出现将多数未成年人活动的场所一律认定为公共场所的简单化处理，忽视了“公开性”这一公共场所的本质特征。有学者认为在该加重情节中，“当众”是核心词，“公共场所”只有加重语气的作用，“当众”必然是在公共场所。王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判定》，载《法治现代化研究》2018年第4期，第102页。这种解释存在架空该加重情节中“公共场所”的风险，有违反罪刑法定原则之嫌。

（二）“在公共场所当众”情节恶劣的主要情形

对“在公共场所当众”的恶劣程度，应当以其对法益侵害的严重程度作为判断标准。“法益概念的最重要作用是，在对刑法的处罚范围发生争议的情况下，将其限制在对侵犯或者威胁了法益行为的处罚上，法益具有限制刑法适用的功能。”刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪》，载《比较法研究》2019年第1期，第91页。法益侵害作为犯罪的本质，不仅是定罪的依据，也是刑罚裁量最重要的依据。猥亵儿童罪的保護法益，一般认为是性的自我决定权[日]日高义博：《违法性的基础理论》，张光云译，法律出版社2015年版，第143页。，或者是性的羞耻心。[日]西田典之著、桥爪隆补订：《日本刑法各论》（第七版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第103页。但由于儿童缺乏对性的认知，性自主权只是该罪保护的表面法益，其根本法益是为了保护儿童的身心健康。以儿童身心健康是否遭受严重侵害为判断标准，符合以下情形的“在公共场所当众”属于情节恶劣。

1.在人数较多的公共场所或者在儿童聚集活动的公共场所

在对“公共场所”情节恶劣进行判断时，公共场所的人数多少是重要的考量因素。猥亵儿童案发地的人数越多，被他人发现和造成恶劣社会影响的可能性就越大，儿童回归正常学习生活的难度也就越高。因此，在人员众多的公共场所，如熙熙攘攘的超市、书店等地实施猥亵行为的，属于情节恶劣的情形。

《性侵意见》和指导案例之所以将学生教室、宿舍、游乐场等地作为重点打击的犯罪场所，是因为这些场所是社会生活中儿童通常的聚集之处。在其中实施猥亵儿童犯罪不仅具有便利条件，还会导致被害儿童对此类场所产生心理阴影，严重影响其今后的正常学习和生活。另外，在这些场所实施犯罪，在场其他人往往也是儿童，感知到犯罪行为也将对这些儿童的身心健康造成一定伤害。除了校园内部，学校周边也应当被认为是儿童聚集活动的场所。例如在“谢某猥亵儿童案”中，被告人谢某在中小学附近街道上抚摸多名被害中小学生的臀部或腿部。次日，被告人再次来到中小学附近街道上实施猥亵儿童行为。法院经审理认为，谢某在公共场所当众猥亵多名儿童，情节恶劣，社会危害性大，判处有期徒刑五年六个月。四川省简阳市人民法院（2016）川2081刑初401号刑事判决书。

2.被在场他人实际感知到或者被感知到的可能性较大

在对“当众”情节恶劣进行判断时，被在场他人感知的可能性和现实性是重要考量因素。在前文所述的“刘某猥亵儿童案”中广东省中山市中级人民法院（2019）粤20刑终257号刑事判决书。，二审判决以被告人并非采取公然猥亵的方式进行犯罪，而是以一种隐蔽的手段、遮掩得让他人不易发现，客观上亦未被公共场所民众发现为由，否认了“当众”情节的成立。但司法实践对猥亵手段隱蔽而不认定为“当众”并未形成共识。在“韩某猥亵儿童案”中，被告人韩某尾随11岁的被害人马某进入公交车后一直紧贴马某身体站立，并抓住马某的左手压在自己下体之上，过程持续6分钟左右。一审法院认为韩某的行为系在公共场所猥亵儿童，但其行为具有隐蔽性，在车上人多拥挤的状况下未被他人看到，不宜认定为“当众”。检察机关抗诉称只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到都应认定为“当众”，一审判决未认定该情节属于认定事实和适用法律错误。二审法院采纳了抗诉意见，判处被告人有期徒刑五年。广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终631号刑事判决书。

上述两个案件对“当众”是否要求被在场他人实际看到具有不同的理解，第一个案件的判决理由显然更具合理性，也更符合罪刑均衡的要求。尽管《性侵意见》明确规定了当众的成立不需要在场多人实际看到，但在指导案例中，最高人民检察院也指出了“当众”需要满足“有被他人感知可能”的条件。因此，对“当众”的判断虽然不要求其他在场多人实际看到，但需要具备被看到、听到等感知到的可能性。如果通过考察案发地所在公共场所的环境特征和在场他人与案发地之间的距离，以一般人的标准进行判断，认为案发地处在其他在场多人视力与听力不可及的范围之内，也即不具有被感知到的可能性，那么“当众”情节就不能成立。如果根据现场情形判断，犯罪被在场众多感知到的可能性极小，在场多人都表示没有看到，这种情形就可以被认为是情节轻微，可不认定为加重情节。概言之，只有猥亵儿童行为被在场他人实际看到或者被感知到的可能性较大时，才属于情节恶劣。在此以一个符合“当众”情节恶劣条件的案例予以说明：被告人陈某在泳池内先后多次用手故意触摸四名被害女童的隐私部位，并在被害人采取躲避行为后仍主动游向被害人实施猥亵行为。江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602刑初641号刑事判决书。在该案中，被告人并非采用隐蔽手段实施猥亵行为，而是在被害儿童发现躲避后仍然追逐上前，其明目张胆的犯罪行为具有较大的被在场他人发现的可能性，属于情节恶劣的情形。

（三）网络猥亵“在公共场所当众”实施的情形

网络社交工具的普及化和网络用户的低龄化导致发生在网络空间的猥亵儿童行为不再鲜见，主要包括网络隔空猥亵儿童行为和网络直播猥亵儿童行为。这两种类型的猥亵儿童案件在满足一定条件时，都有可能成立“在公共场所当众”实施。

1.具备“公开性”和“共时性”的网络隔空猥亵属于在公共场所当众实施

网络隔空猥亵儿童是指导案例中确认的网络时代猥亵儿童罪的新类型。在针对“骆某猥亵儿童案”的指导意见中，最高人民检察院明确指出“行为人以满足性刺激为目的，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。”该种猥亵儿童犯罪发生于网络空间，其能否构成“在公共场所当众”面临诸多争议，首要问题便是网络空间是否属于公共场所。

否定网络空间属于公共场所的观点认为信息网络属于公共空间但不属于公共场所，空间是场所的上位概念，且公共场所必须是能够使人的身体自由出入的场所。张明楷：《网络时代的刑事立法》，载《法律科学》2017年第3期，第73页。这一论述对空间和场所的相对关系进行了界定，但未深究其概念本质。根据《现代汉语词典》的释义，空间是“物质存在的一种客观形式”，场所则是指“活动的处所”。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2013年版，第740页、第149页。因此，空间概念侧重于描述一种在三维时空内的客观存在，场所概念则是在强调空间的功能属性。信息网络既是网络空间，又是公共场所，两者表达的内涵具有不同的侧面，完全可以并存。关于公共场所必须能够使人的身体自由出入这一论点，由于网络视听传输技术的飞速发展，人们在网络空间的活动早已不限于言论，而是可以借助影像在各个网络平台自由出入并开展各种活动。每个人都以一种不可触摸的真实状态在网络空间自由活动、彼此交往，除了缺乏实体状态之外，网络空间和现实空间里的公共场所并无本质差异。

在肯定网络空间属于公共场所的前提下，网络隔空猥亵儿童还需满足特定条件才能成立“在公共场所当众”。具体而言，只有采用具有公开性的网络平台并在其他多个网络用户即时观看的情形下实施的网络隔空猥亵才属于在公共场所当众实施。

所谓具有公开性的网络平台，是指不特定多数的网络用户都可以自由进入观看的平台类型。尽管从网络安全的角度看，通过网络传输的信息皆存在被窥探和泄露的风险，但行为人通过QQ等聊天工具传输的信息都是运用加密算法进行加密传输，他人破解密钥获取聊天信息的可能性微乎其微。因此，如前述“骆某猥亵儿童案”中，骆某要求被害儿童通过QQ向其发送裸照的行为便不属于发生在公共场所的行为。因为裸照的传输限于被害人和行为人之间，整个过程不存在公开性，显然不符合公共场所的特征。

此外，“当众”要求网络猥亵儿童的行为与其他网络用户的观看行为具有共时性。网络使位于不同物理空间的公众可以在言论、视听等范畴实现即时交互，与现实空间中的公众场所无异。在对“当众”的认定上，发生于网络空间的猥亵儿童行为也应该与发生在现实空间的猥亵儿童行为一样，要求猥亵行为发生之时有其他多人在场。如果行为人要求儿童在直播平台暴露隐私部位供其观看时并无其他网络用户观看，但在直播结束后有网络用户进入直播间看到了视频回放，这种情形显然无法认定为当众实施。尽管开放性的直播平台存在随时有不特定多数的网络用户进入观看的可能，但只要直播平台的记录证明猥亵行为发生时确实无人进入直播间，也即无人在场，便不能认为行为人当众实施了猥亵儿童行为。

2.网络直播猥亵应被视为在公共场所当众实施

网络直播猥亵儿童是指行为人在现实中的私密空间实施猥亵儿童行为的同时，借助直播平台等具有即时观看属性的社交软件，将视频画面同步公布于公共网络空间供人观看的行为。由于猥亵行为的实际发生地不是公开的网络平台，而是具有私密性的现实空间，导致认定该种行为在网络空间发生存在一定的解释障碍。有学者认为，网络猥亵能被认为是发生于网络空间这一公共场所的前提是因为猥亵行为相较于强奸行为而言不需要身体的直接接触，具备在网络空间实施的可能性。陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第75页。换言之，只有像网络隔空猥亵这样没有现实案发地、行为人完全借助网络实施犯罪的情形，才能被认为是在网络空间中发生的犯罪行为。

然而，网络直播猥亵儿童的行为人实施猥亵行为的物理场所虽然在现实空间中具有私密性（比如行为人的居所），但通过网络直播的手段却在事实上将其猥亵行为的发生地拓展至网络公共空间。这种情形可以类比行为人在私人住所的透明落地窗前实施猥亵行为，而落地窗外是人来人往的公共场所，此种情形下认定其在公共场所当众实施猥亵行为丝毫不会超出国民的预测可能性。因为透明的窗户打破了住宅的私密性，而网络直播猥亵儿童行为便是通过网络给现实中的私密空间打开了一扇通向网络公共空间的窗口。在网络隔空猥亵儿童的案件中，行为人并未实际接触受害者本人，而是通过影像等介质侵犯了儿童的身心健康，司法机关并未因此否认猥亵儿童罪的成立。同样的，在网络直播猥亵儿童的情形下，也不能因为网络用户观看到的只是同步直播的影像而非真实画面就否认犯罪当众发生的事实。认为案发现“场”难以扩张到网络空间，不能认定为“在公共场所当众”情节的观点武诗敏：《“在公共场所当众强奸”的解释逻辑与未来适用》，载《法学论坛》2014年第3期，第144页。割裂了网络直播画面和现实案发场景之间的联系，忽视了信息时代线上与线下勾连交织，共同建构双层社会的现实背景。

类似的，对于在私密空间实施强奸并通过直播平台进行直播的行为，也应将其定性为在公共场所当众强奸妇女。这种认定并非是对犯罪发生地的类推解释，而是基于网络时代的现实特征所做的当然解释。“在网络空间相遇的传统线下法律概念与新的线上案件事实绝不会视而不见，擦肩而过，而是可能会发生矛盾，甚至激烈碰撞。二者的和解需要传统刑法概念的新解释和传统刑法学说的新发展。”刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，载《中国法学》2019年第6期，第203页。

三、猥亵儿童罪新增加重情节的适用难点分析

《刑法修正案（十一）》为猥亵儿童罪新增了三种加重情节类型，其中“猥亵儿童多人或者多次”在理解和适用上较为明确，而其他两类新增加重情节，即“造成儿童伤害或者其他嚴重后果”和“手段恶劣或者有其他恶劣情节”，则由于概念的不明确而面临诸多适用难题。

（一）“伤害”应以造成轻微伤为最低标准

“伤害”一词在我国刑法中多次出现，对其认定通常参照故意伤害罪的入罪标准，即只有导致轻伤以上结果的，才有可能成立故意伤害罪。2005年12月27日公安部《公安机关办理伤害案件规定》第29条也规定了被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚。

故意伤害罪的成立以造成轻伤以上的伤害结果为标准，有可能受到刑法立法史的影响。在刑法立法史上，有刑法草案试图将故意伤害轻伤与故意伤害重伤两种情形单独设置相应罪名，其所提出的轻伤和重伤两种情形有可能在较大程度上左右了此后对伤害的学理解释。1957年6月28日全国人民代表大会常务委员会办公厅发布的《中华人民共和国刑法草案（初稿）（第22次稿）》（以下简称“第22稿”）第150条规定：“故意伤害他人身体造成重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第151条规定：“故意伤害他人身体造成轻伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”高铭暄、赵秉志编：《中国刑法规范与立法资料精选》（第二版），法律出版社2013年版，第314页。“第22稿打算把故意重伤罪和故意轻伤罪加以区别。……但这样写实际上并没有把两个罪分开，因为都是‘故意伤害他人身体，只是造成的后果不同。”高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第114页。该草案分别设置故意重伤罪和故意轻伤罪的方案既未被后续草案沿用，亦未被刑法典正式采纳，但其对1979年《刑法》和1997年《刑法》的影响却不容小觑;其以三年有期徒刑为界线区分故意伤害轻伤与故意伤害重伤法律后果的做法得到延续，似乎也使轻伤成为伤害的最低标准。1979年《刑法》施行后，对于伤害程度的分类问题，当时刑法理论主张：“我国刑法基本上分成两类，即重伤和轻伤。”高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第431页。相较于“第22稿”的规定，除增加致人死亡和残忍伤害的加重情节及其法定刑外，1997年《刑法》大体上仅增加了管制的刑种。此时刑法理论认为：“伤害的程度，可以是轻伤，也可以是重伤，还可以是伤害致人死亡等。”王金彪主编：《新刑法通论》，警官教育出版社1997年版，第421页。虽然轻伤的表述在立法草案中只是昙花一现，但轻伤作为伤害的最低结果却成为学界共识。

以上对立法史的梳理是为了说明，将“伤害”的认定标准限制为轻伤及以上结果只是一种约定俗成的学理论断和实践规则。行为造成轻微伤的不成立故意伤害罪，只是司法惯例，因为刑法关于故意伤害罪伤害结果的规定并未将轻微伤排除在外。张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第856页。“立法对故意伤害罪基本犯的客观方面要求是‘伤害，而不是‘轻伤，也未将‘轻微伤当然排除在外。”石经海：《故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑》，载《现代法学》2017年第3期，第113页。在不违反罪刑法定原则的前提下，基于儿童利益最大化原则，猥亵儿童罪“造成儿童伤害或者其他严重后果的”中的“伤害”宜包含轻微伤在内。根据2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》，轻微伤是指组织器官结构轻微损害或者轻微功能障碍，譬如肋骨骨折、眼球损伤影响视力等都属于轻微伤。对于猥亵儿童罪而言，出现类似伤害结果足以说明儿童身心受创的严重程度。同时，基于对儿童的特殊保护，将猥亵儿童罪加重情节中“伤害”的认定标准降低至轻微伤的观点也同样适用于强奸罪中“造成幼女伤害”这一加重情节。

（二）“手段恶劣”与“其他恶劣情节”的典型类型

在解释论层面，哪些手段可以被评价为“恶劣”，是有待进一步明确的问题。有学者将情节加重犯的立法模式总结为抽象式、列明式和混合式三种。抽象式立法模式表现为，以抽象的“情节严重”“情节特别严重”“情节恶劣”“情节特别恶劣”作为法定刑升格条件;列明式立法模式则明确、具体地列举作为法定刑升格条件的加重情节;而混合式立法模式是上述两者的结合，在具体列明的加重情节之后设立堵截式条款。钱叶六、钱格祥：《情节加重犯基本问题探究》，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2005年第6期，第48-49页。从宏观角度观察，猥亵儿童罪的加重情节采用混合式立法模式，“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”既从手段上列举出加重情节又具备堵截式规定;但从微观角度出发，手段恶劣具备如上述“情节恶劣”“情节特别恶劣”那般的抽象性甚至模糊性，其终究未能明示所包含的具体手段，留下了较大的学理解释空间和司法适用余地。“人们通常将‘情节恶劣与行为人动机卑鄙、主观恶性深这类主观方面的、偏重伦理评价的因素联系在一起，导致‘情节恶劣的评价主观化、伦理化”。陈洪兵：《“情节严重”的解释误区及立法反思》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2019年第3期，第153页。这种做法的风险在于，“恶劣”是一个饱含文化属性和价值判断的形容词，体现出对评价对象的认知和态度中所透露的负面倾向性，容易导致关于“手段恶劣”的认定出现口袋化的现象。司法实践中应当从客观角度出发，将对儿童身心健康损害程度较深的猥亵方式认定为猥亵手段恶劣，换言之，使儿童遭受严重身体痛苦或者精神折磨的猥褻手段属于“手段恶劣”的情形。以此为判断依据，侵入型猥亵手段和具有较大人身伤害可能性的暴力、胁迫手段，应被认为是典型的“手段恶劣”情形，而负有监护职责的人犯猥亵儿童罪的应被认定为“其他恶劣情节”。

1.侵入型猥亵手段

侵入型猥亵是以非传统性交的方式侵入儿童身体，其手段具体包括两种类型：一是以性器官侵入儿童口腔、肛门;二是以除性器官以外的其他身体部位或者物体侵入儿童阴道、肛门。此种侵入身体的方式征表着对个人自主权利和人格尊严的严重侵犯意象。在古希腊和古罗马时期的社会文化氛围中，侵入式性行为的主体被赋予进攻者和主导者的意义，“这种侵入行为象征着男性的身份，也象征着社会地位，但被侵入的对象是女性还是未成年男子，则无关紧要，重要的是谁是这一侵入动作的实施者。”[英]韦罗妮克·莫捷：《性存在》，刘露译，译林出版社2015年版，第9页。即使在当代国人的社会观念中，接触身体的外部与进入身体的内部也是两种具有相当异质性的行为。侵入身体的行为使被侵入者的主体形象发生了消解，呈现客体化和物质化的趋向。除了对人格尊严的严重侵犯之外，侵入身体的手段也极易导致儿童的身心伤害，损害儿童的健康法益。因此，侵入型猥亵手段较之非侵入型猥亵手段具有更加严重的违法性，应当予以升格法定刑的加重处罚。

为更有力地惩治侵入型猥亵行为，有学者提出应当将以性器官以外的其他身体部位或者使用物体侵入幼女身体的非自然型性侵行为视为奸淫行为。马寅翔、邹宏建：《非自然型性侵幼女的定性反思》，载《青少年犯罪问题》2020年第4期，第23页。也有学者主张将所有侵入身体的猥亵行为都纳入强奸罪性行为的表现形式。何立荣：《性权利的刑法规制研究》，中国法制出版社2017年版，第60-61页。此类观点契合我国台湾地区“刑法”中的性交概念，但这种对性交过于宽泛的界定受到不少学者批评，认为其与一般社会观念之间“产生重大落差”余振华：《刑法总论》（第二版），三民书局2013年版，第72页。，而且违反了罪刑法定主义的明确性原则和罪刑均衡原则。陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第62页。该性交概念会极大压缩猥亵概念的外延，无论从其日常生活含义还是从法学专业含义的角度来看都过于超前。因此，在维持我国大陆地区的性交（强奸、奸淫）与猥亵之间文义关系不发生变动的前提下，将非传统性交的侵入儿童身体手段视为猥亵儿童罪的加重情节，可以通过实现罪刑均衡更好地维护儿童利益。

2.具有较大人身伤害可能性的暴力、胁迫手段

尽管在猥亵儿童案件中，行为人采取具有较大人身伤害可能性的暴力、胁迫手段并不常见，但这种情形一旦发生，会使儿童在被猥亵过程中遭受强烈的身心痛苦。对于情节较轻的暴力行为不宜认定为“手段恶劣”，如前述“杨某猥亵儿童案”，杨某对被害人采取的敲击额头、拍打臀部等行为被法院认定为以暴力、胁迫手段猥亵儿童，但并没有因此对杨某判处五年以上的加重刑罚。江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12刑终231号刑事判决书。而对于那些造成儿童人身伤害可能性较大的暴力行为，或者以对儿童实施人身伤害进行胁迫的行为应被认定为“手段恶劣”。

关于暴力手段，虽然《性侵意见》规定猥亵儿童犯罪造成儿童轻伤以上后果，同时符合故意伤害罪或故意杀人罪规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但对于以殴打手段猥亵儿童但未造成伤害结果的情形，如果不将其认定为“手段恶劣”，就只能判处五年以下有期徒刑，可能导致罚不当其罪的罪刑失衡的问题。我国台湾地区“刑法”也对采取强制手段的猥亵儿童行为规定了更高的法定刑，即猥亵未满14岁之男女的行为成立与稚童猥亵罪，处六月以上五年以下有期徒刑;但如果采用强制手段违反稚童意愿实施猥亵行为，则适用加重强制猥亵罪的规定，处三年以上十年以下有期徒刑。陈焕生、刘秉钧：《刑法分则实用》，台北一品文化出版社2013年版，第265-266页。而对于胁迫行为，譬如携带凶器（不要求对外展示）予以恐吓的胁迫手段，将会使儿童的生命健康面临遭受侵害的紧迫危险。刑法将本来属于抢夺罪范畴的携带凶器抢夺拟制为性质更加严重的抢劫罪以及《刑法修正案（八）》将携带凶器盗窃增设为盗窃罪的行为类型的相关规定表明，携带凶器导致行为违法性的性质或者程度的陡然提升。

3.负有监护职责者的猥亵行为

在《性侵意见》列举的七种从严惩处情形中，第一类情形是“对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的”。该情形的设置主要考虑到特殊职责能够为性侵儿童犯罪提供便利条件，但在这些具有特殊职责的人员中，对未成年人负有监护职责的人员需要刑法予以特别关注。

对儿童负有监护职责的人往往是与儿童共同生活的关系最为亲密之人，主要是父母、继父母、其他亲属等。国外学者通过对恋童癖文献进行综述得出结论：性侵儿童罪犯和被害者之间的关系越亲密、创伤越大。“温和”的虐待可能与性交给儿童带来的创伤一样大，特别是如果被害者年幼而且和罪犯的关系密切。[美]Curt R. Bartol， Anne M. Bartol：《犯罪心理学》（第七版），杨波、李林等译，中国轻工业出版社2015年版，第308页。如果是父母对子女实施猥亵行为，其危害后果之大更加难以预估。“儿童时期乱伦行为的被害后果是毁灭性的。据报道，青少年因此会出现严重依赖性、没有食欲、噩梦、尿床、不良的性幻想和性知识以及创伤后应激障碍;当他们长大后，他们比其他人更容易发生不计后果的滥交行为、性功能紊乱、进食障碍、抑郁、罪恶感、自我憎恨、自残、酗酒和滥用药物以及自杀冲动。”[美]安德鲁·卡曼：《犯罪被害人学导论》（第六版），李伟等译，北京大学出版社2010年版，第242页。“法律根源于人性，法律的价值判断根源于道德判断”刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期，第120页。，这种践踏人伦的行为严重挑战了社会公众的道德底线。另外，作为儿童信任和依赖的对象，监护人利用这种亲密关系侵害儿童时，比其他特殊身份人員实施的猥亵行为更加难以为人发觉，往往呈现出长期侵害的特征。将这一情形认定为“其他恶劣情节”有益于有效预防此类行为的发生。

四、结语

《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪加重情节的修正体现了我国从严惩治性侵儿童行为、加大儿童保护力度的刑事政策理念。虽然有民法、行政法等前置法对性骚扰和猥亵违法行为予以规制，但面对猥亵儿童这一严峻问题，刑法必须积极应对。“刑法对犯罪行为的刑罚处罚，其正义价值高于经济赔偿，其性质恰是对加害人之非难。”刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期，第120页。有必要通过刑法这一最严厉的社会治理手段向公众阐明儿童的性的不可侵犯性。对猥亵儿童罪加重情节的理解和适用要在遵循罪刑法定原则的基础上积极贯彻儿童利益最大化原则，实现对儿童利益的“最高限度保护”和对猥亵儿童犯罪的“最低限度容忍”。

本文责任编辑：李晓锋