论网络犯罪中立帮助行为的认定

张若愚

（华北电力大学（保定），河北 保定 071000）

我国《刑法》二百八十六条之一和二百八十七条之二表明网络中立帮助行为已被纳入刑法规制，但司法实践中还存在许多问题，本文以帮助信息网络犯罪活动罪为中心，从案例入手，探讨网络中立帮助行为的认定问题，以期为更好地规制网络中立帮助行为提出合理的建议。

一、网络犯罪中立帮助行为的界定

（一）网络犯罪中立帮助行为的概念

中立帮助行为，指“从外表看通常是无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的行为”。网络中立帮助行为是指网络服务运营者为互联网用户提供无差别的、不偏不倚的网络服务，其主观上具有认识到他人利用自己提供的合法经营业务实施犯罪的可能性，客观上为犯罪行为的发生提供了便利。

（二）网络犯罪中立帮助行为的特征

与传统中立帮助行为相比，网络中立帮助行为的特征主要有：帮助对象不确定，互联网的虚拟性、广泛性使得帮助行为被难以确定和统计的犯罪人利用；危害性更难以预测，一项帮助行为可以为数量巨大的网络犯罪行为提供助力，更容易造成严重的危害结果；对实行行为的从属性和依附性更低，帮助行为与实行行为在时间和空间上并不一致，两者的“配合”也具有偶然性和随机性，当单个实行行为的危害性未达到犯罪程度，而群体实施的一般违法行为具备足够的法益侵害性时，产生了不以正犯存在为前提的帮助犯。网络中立帮助行为打破了普通人和网络犯罪之间的技术壁垒，具备可能重于实行行为的危害性，但也便利了生产生活，创造了极大的社会价值，基于其独立价值和刑法谦抑性的要求，网络中立帮助行为的处罚范围应受到严格的限制。

（三）网络犯罪中立帮助行为带来的理论挑战

网络中立帮助行为在犯罪中的中立性和主导作用使传统的共犯评价模式面临挑战。一方面，传统观点认为，帮助犯的成立基于客观因果性和主观故意，借助传统理论考察网络中立帮助行为，往往会导致对中立性的忽视而全面处罚，这无疑为网络服务提供者设定了过重且不现实的注意义务，不利于网络空间的稳定和发展。另一方面，有学者认为，“共犯所固有的不法以及正犯的不法二者同时具备的，才是处罚共犯的理由。如果共犯所固有的不法并不存在，就不能将参与者以共犯定罪。”然而，网络时代没有正犯的帮助犯成为网络空间犯罪的新态势，当各个实行行为仅仅违法而不能评价为犯罪，帮助犯侵害的法益远超实行犯时，坚持违法的连带性，显然无法解决正犯缺位问题。

二、网络中立帮助行为存在的司法问题

（一）网络中立帮助行为案例介绍

我国已对网络中立帮助行为进行了相关规定，但在具体认定上仍缺乏统一标准，下面从用实务中的案例出发，对相关问题进行探索。

（二）网络中立帮助行为存在的司法问题

1.未根据不同网络服务提供者的服务内容与特征确定不同的责任与义务。网络服务提供者的服务类型、服务行为存在很大差异，需要承担的责任和相应的注意义务也各不相同，须分类梳理。但对相关案件的处理往往忽视了这一点，赋予网络服务提供者过重的审查和发现义务。案例三中，因为济南启云网络科技有限公司存在认识到软件及线路通道被用于诈骗活动的可能性仍提供服务就判定构成帮助信息网络犯罪活动罪，无疑是对其施加了犯罪排查和法益保护的义务。但该公司向客户提供语音拨号软件及线路通道，属于网络连接提供商，网络连接提供者向全体用户提供的无差别的、符合法律和行业规范的服务行为属于法律所容许的风险，不会由此产生作为义务。要判定其构成犯罪，显然还需要证明其对存在的违法情形有足够的认识或其他加重注意义务的情形。

2.对行为中立性的忽视。我国对网络中立帮助行为的处罚，呈现出犯罪空间不断收紧，入罪门槛逐渐放低的态势，网络中立帮助行为的中立性没有得到足够的重视，将网络中立帮助行为和普通帮助行为同等对待，易造成处罚范围的不当扩大。实务中将部分网络服务提供者恪守法律和行业准则、只是偶尔被犯罪分子利用的业务经营行为纳入处罚范围，不当地扩大了打击面。

2.“明知”“情节严重”的内涵和认定规则不明确。我国《刑法》二百八十六条之二中，对主观层面仅规定“明知”，并不明确。案例二中上诉人坚持辩称“不知情”“主观上不明知”，辩诉双方在被告人主观上是否明知这一问题上存在巨大分歧，但判决理由中并没有对此进行详细说理。《刑法》二百八十五条之一和二百八十七条之二都要求“情节严重”才判处刑罚。但“情节严重”这一概念具有抽象性、模糊性，实务中存在把“情节严重”的认定纳入“明知”之中的现象，多数判决书缺乏说理，直接认定，“被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供帮助，情节严重，从而构成相关犯罪”。部分案件虽然有针对情节严重的说明，但并未根据其特征认定而是采用了关联犯罪的相关规定，如案例一中以被告人为他人犯罪提供技术和服务的时间、获利金额为认定标准，这样的尝试有其意义和价值，但也导致了缺乏专属而统一的定量因素和标准，需要进一步明确。

三、网络犯罪中立帮助行为的认定

（一）行为主体的认定

《刑法》二百八十六条之一和二百八十七条之二均规定“网络服务提供者”为犯罪主体，根据提供的服务类型，可以分为网络连接提供商、网络平台提供商、网络内容提供商三类。网络内容提供者本身就是行为的直接实施者，可以直接构成相应犯罪，因此“网络服务提供者”应仅包含网络连接提供者和网络平台提供者。网络连接提供者在用户与网络信息之间搭建了一座桥梁，其服务为信息的快速传播提供便利，一般不会制造法所不允许的风险。现行法律并没有规定网络连接提供者对用户传输内容的事先审查义务，网络连接提供者没有全面审查的能力，也不具有对海量信息进行实质审查的现实性和可操作性。但网络连接提供者的行为并非全然不可罚，如果其故意与违法网站之间建立连接，或者对存在的违法情形有足够的认识，如接到大量投诉或主管部门的警告后，仍继续提供服务而导致危害不断扩大，就不能再以中立性进行抗辩。

（二）客观违法性的认定

中立帮助行为与一般帮助行为的区别就在于其中立性，即行为本身所具有的独立价值，判断网络中立帮助行为是否构成犯罪，应充分考虑行为的中立性、业务经营性等特征，基于利益衡量，比较其对社会的损害和为社会创造的价值。当利用该网络中立帮助行为实施犯罪不再是例外情况，利用相关服务进行犯罪活动的人群不再是少数人群时，网络服务提供者的业务经营行为沦为便利大量用户违法犯罪活动的工具，其社会危害性已经大于其所能带来的社会价值，网络服务提供者应承担刑事责任。同时利用危险增加理论，判断网络服务提供者的行为是否超越了法律允许的风险，增加了法益侵害的危险。当其认识到自己的行为为用户实施犯罪行为提供了便利，但为了经济利益坚持提供服务，甚至故意利用用户的违法行为，改善服务以便利其实施，以达到提高利润、扩大影响等目的，此时该行为明显增加了法益侵害的危险，是可归责的。

《刑法》二百八十五条之一和二百八十七条之二都要求网络中立帮助行为达到“情节严重”才判处刑罚，对“情节严重”的认定标准可以从两方面考虑：一方面，网络中立帮助行为本质仍是为正犯创造条件的帮助行为，其对正犯行为的推动作用显然是判断情节是否严重的重要指标。参考正犯的相关规定，以导致违法信息传播的数量、网络犯罪非法所得金额、给被害人造成的经济损失等确定标准。另一方面，网络中立帮助行为具有其独特性，可以参考《网络安全法》《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》等规定，采取法益侵害的后果作为标准，如帮助的人次、是否影响网络安全造成网络秩序混乱等等。

（三）主观层面的认定

参照折中说，从主观认识因素区分两种情形，将主观层面分为确定的认识和不确定的认识。确定的认识，即行为人明知犯罪行为会实施，仍提供帮助，放任结果发生。出于网络中立帮助行为的中立性的要求，网络服务提供者对犯罪行为和危害结果不能持“希望”态度，至多是为追求经济利益而放任的侥幸心理。一旦具有帮助的故意，就丧失了中立性，不再属于网络中立帮助行为。不确定的认识，即行为人推测他人可能有犯罪意图，犯罪行为可能会实施，也可能不会实施，仍提供帮助。当网络服务提供者只具有不确定的认识时，只要服务行为本身具有独立的意义，且不违反相关法律规范和行业准则，就不应当赋予行为人监督危险源和停止业务的义务。经营者基于信赖原则，也应当认为行为人信赖他人不会犯罪，帮助行为不具有可罚性。即使从传统帮助犯的成立要求出发，不确定的认识也不能满足双重故意的要求。但存在例外情形，如果用户表现出明显的犯罪倾向，而网络服务提供者的服务会降低犯罪难度或提高实现犯罪的风险，且足以对自己提供的服务加功犯罪行为产生高度怀疑时，行为人需要承担更大的注意义务，采取一定的规避风险的措施，否则就可能承担刑事责任。

我国《刑法》二百八十五条之一要求“经监管部门责令采取改进措施而拒不改正”，显然属于明知，且有明确的标准；但《刑法》二百八十六条之二中，对主观目的仅规定“明知”，需要对其进行进一步的明确。此处的明知不是明确、具体的认知，而是一种概括的认知。网络服务提供者不需要对正犯的行为进行刑法意义上的价值评价，也不需要认识到具体的罪名。通过对已判决的案件进行整理，以下情况多推定为明知：1.技术或服务违反行业规范、超出经营范围的；2.获利明显高于正常市场价格的；3.接到主管机关通知或用户举报后不进行审查，继续提供技术和服务的；4.篡改、删除数据或逃逸以规避调查的；5.违法事实符合“红旗”原则，显而易见，不存在不知道的可能性的。

结语：面对网络犯罪带来的新挑战，应当在保障网络技术发展与清明网络空间之间寻找平衡，建立合理的出入罪机制，完善网络法治体系。认定网络犯罪中的中立帮助行为应兼顾互联网的创新价值和网络犯罪风险预防，以改善网络法律环境，促进网络空间的健康发展。