论我国相对优势地位制度的缘起、现状及展望

吴太轩，谭和

摘要：我国电子商务市场规模已连续数年居全球首位，但电商平台滥用“平台霸权”，强迫平台内商家接受如“二选一”等不合理交易条件的行为时有发生。在现有竞争法体系难以规制此类行为的情况下，《中华人民共和国电子商务法》第35条确立了相对优势地位制度，为电商平台经营者滥用相对优势地位行为进行规制。然而，由于该条并未阐明适用范围以及适用标准，无法实现法律的可预测性和实效性，有必要对其进行进一步解释。通过考察各种观点，比较借鉴国外滥用优势地位相关制度的经验，建议明确《中华人民共和国电子商务法》第35条的适用既需要确定优势地位的存在，也需要对行为进行“合理性”分析，确保该条真正成为我国竞争法体系的有益补充。

关键词：电子商务法;相对优势地位;反垄断法

中图分类号：D912     文献标识码：A

文章编号：16738268（2021）04005309

一、问题的提出

电商经济已经成为我国经济发展的强大动力，然而，大型电商平台经营者利用平台内商家对电商渠道的依赖，使其接受“二选一”等不合理的交易条件，损害入驻商家合法权益、破坏市场竞争秩序的行为时有发生“二选一”这种行为主要是指某些电商平台对入驻商家同时在其他平台开展业务活动予以限制，如明确要求不能入驻其他平台，或虽未明确要求，但在商家同时选择其他平台时施以搜索降权、屏蔽店铺等限制措施。。我国自2019年1月1日起开始实施的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第35条禁止电子商务平台经营者利用服务协议、交易规则以及技术等手段向平台内商家强加不合理条件或限制。有学者指出，这是在我国立法中正式确定了“相对优势地位”制度，并以《电子商务法》起草组编写的《中华人民共和国电子商务法解读》一书中将第35条冠名为“禁止滥用优势地位”作为证明。实际上，有关我国是否应当引入禁止滥用相对优势地位的制度早在2000年左右就已有争论，当时的讨论集中在是否应当在《反垄断法》中规定相对优势地位制度。以李剑为代表的一些学者认为，相对优势地位制度突破了反垄断法“结构—行为—绩效（SCP）”的分析范式，不恰当地拓展了反垄断法的规制范围，且该制度的适用范围与滥用市场支配地位在很大程度上是重合的。此外，在一些已经建立此制度的国家，往往出现了过多适用相对优势地位条款，產生了“保护竞争者而不是竞争”的效果[12]。对相对优势地位制度的质疑和反对在2016年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的修订中达到高峰，许多学者对于在2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中引入相对优势地位制度表示不赞同，认为通过合适地界定相关市场便可以在禁止滥用市场支配地位制度的框架下实现相对优势地位制度的效果[35]。虽然2017年通过的《反不正当竞争法》最后未加入相对优势地位的规定，但有关该制度的讨论并未终结。随着社会经济环境进一步发展和变化，如今出现了许多以前无法预料的新情况，在互联网领域，认定市场支配地位远比想象中困难，传统的反垄断法分析框架遇到了巨大的挑战，这让我们不得不重新思考确立相对优势地位制度的必要性。

当前，相对优势地位制度尽管面临诸多质疑，但如果能对其进行适应新的市场环境的改造，该制度仍具有独特的优势。由于《电子商务法》第35条所确立的相对优势地位制度目前仍仅有雏形，尚未形成完整的框架，因此，本文拟结合我国电子商务市场的市场结构和竞争特点，对当前规定作出分析和评价，并参考日本、韩国等较早建立相对优势地位制度的国家之经验，对《电子商务法》第35条中的不足进行分析并提出一些完善建议，以期裨益于电子商务领域的竞争执法和司法实践。

二、《电子商务法》确立相对优势地位制度的积极意义

2016年，《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》加入的相对优势地位制度相关规定既未考虑新业态、新技术对此制度产生的影响，也忽视了《反垄断法》和《反不正当竞争法》在价值取向上的差异，因而受到较多人的质疑。而《电子商务法》针对电商领域存在的突出问题和当前竞争法体系面对互联网经济的困境，引入相对优势地位制度，是具有学理依据和现实必要的。

（一）确立相对优势地位制度的学理依据

相对优势地位制度起源于市场竞争中中小型企业相较于大企业的“依赖性”理论，它是指能够给交易相对人经营活动造成一定影响的最小限度地位[6]。实际上，该制度对于我国竞争法学界而言并非新鲜事物，早在1996年，曹士兵在《反垄断法研究》一书中就简要介绍了德、日等国相对优势地位滥用规制制度，并指出我国移植此制度的必要性，这是国内较早介绍相对优势地位的著作[7]。早期有关相对优势地位制度的研究集中于传统经济领域，有多名学者对大型连锁超市利用渠道优势收取“进场费”的行为进行分析，指出这种行为乃是设置中小型供货商进入超市的壁垒，已经构成了对竞争秩序的破坏，应受《反垄断法》规制[810]。互联网领域内的竞争是动态的、激烈的，是建立自己的竞争优势与削弱对手的竞争优势之间的动态博弈。这种博弈需控制在合理限度之内。互联网经营者可以在不损害市场竞争秩序的情况下最大限度地利用自己的竞争优势，然而，这种利用一旦超过一定限度，就会变成滥用[11]。通过滥用相对优势地位，相对优势便能拓展为支配地位，在具有优势地位的经营者和劣势的经营者之间，还容易形成长期的价格卡特尔[12]。近几年，对相对优势地位的关注转移到了互联网领域，例如曹阳认为，禁止滥用相对优势地位是维护企业合法权益乃至行业健康发展、保护消费者权益和互联网公平竞争环境的必要手段，并提出通过适度干预、谦抑性执法以及合作等建议，最大限度地降低相对优势地位制度可能带来的弊端[13]。焦海涛、龙俊等学者则指出，由于滥用相对优势地位行为对公平竞争的损害比对自由竞争的妨碍更严重，互联网中垄断规制与传统领域垄断规制的价值目标大为迥异，这导致滥用相对优势地位的行为难以用反垄断法进行规制[1415]。杨东则认为在数字经济下，互联网平台与平台内经营者的依赖关系十分明显，《电子商务法》第35条是“构建平台、数据、算法三元融合竞争规制理论和体系的第一次大胆尝试”，并希望建立市场支配地位和相对优势地位的双层规制模式[16]。除了上述学者，还有其他较多学者也提出我国应该引入相对优势地位制度，囿于篇幅，本文不一一列举。

虽然《电子商务法》第35条已经确定相对优势地位制度，但要该制度顺利融入竞争法体系，发挥其独特作用，同时也促进对该制度的进一步研究，就必须廓清目前存在的理论迷思，明确相对优势地位制度与滥用市场支配地位制度之间的差异。综合目前正反两方的研究，本文将对主要的质疑进行回应，给相对优势地位制度的确立打下学理基础。

1.相对优势地位制度与市场支配地位制度的理论基础存在差异

有学者认为，无论是滥用相对优势地位还是市场支配地位，其实质都是对“垄断力”这种特殊经济力量的滥用，两者唯一的区别在于，一个要求企业只须拥有交易中的优势地位，而另一个则要求企业必须拥有市场支配地位，仅仅是一个范围大、一个范围小而已[7]。与这种观点类似的是，由于相关市场界定的模糊性，相对优势地位和绝对优势地位的结论是会随着相关市场界定的范围而发生变化的，随着认定市场支配地位方法的多样化，已无必要对二者进行区分[4]。这些观点混淆了滥用相对优势地位和滥用市场支配地位所依赖的“力量”。在滥用市场支配地位的案件中，我们考量的是经营者与其竞争者相比较的“横向力量”，因而我们必须确定合适的相关市场，来准确衡量被诉或被调查经营者的经济实力。但在滥用相对优势地位的案件中，我们仅观察参与交易的双方之间地位是否平等，在特定的交易中，双方未必处于同一个相关市场，即便是在某个市场上占据支配地位的企业，也不一定相对于其交易对象拥有优势地位。确定相对优势地位通常通过考察双方是否因长期合作等原因产生依赖关系，导致弱势一方无法寻找到可替代的交易对象;市场支配地位则关注特定经营者的市场份额、财力、技术实力以及控制市场准入能力等方面。二者一个着眼于宏观，依赖抽象的一般推理确定;一个聚焦于微观，通过具体的个案分析得出，两种“力量”或“优势”的来源明显存在差异。当我们将语境切换到《电子商务法》中来，这种情况就表现得更加明显了。由于电商平台具有市场和企业的双重属性，它作为平台规则的制定者具有管理平台的职权，相对于接受管理的平台内经营者而言，它的这一优势或力量当然不来自其在横向对比上的力量，与其具有多大的市场份额关联不大。滥用市场支配地位的理论在这种情况下是不适用的。

2.相对优势地位制度与市场支配地位制度的价值目标不同

《反壟断法》以维护自由竞争为首要价值目标，滥用市场支配地位规制制度也主要是为了维护自由竞争而设计的，而相对优势地位制度的价值目标可能更加复杂。有学者认为，由于相对优势地位规制的也是经济力量的滥用，这跟滥用市场支配地位是相似的，因而应当属于反垄断的规制体系[3]。但也有学者指出，滥用相对优势地位行为的外观是妨碍经营者的意思自治，结果却是导致竞争的不公平，《反不正当竞争法》维护公平竞争的价值品格、“原子主义”的保护路径与相对优势地位制度更为契合[13]。这两种观点都有可取之处，但似乎其中任何一种都不足以描绘出相对优势地位的价值目标的全貌。我们可以确定的是，相对优势地位和市场支配地位的价值目标可能有重叠之处，但绝非重合甚至冲突。这种价值目标上的差异自然会导致违法性判断的不同，滥用市场支配地位一般会造成整个市场的竞争秩序受到较大损害，这种效果是宏观的，而滥用相对优势地位往往对特定个体的损害较为明显，对市场竞争的影响一般是通过个体而传递的。

综上，我们可以发现市场支配地位并未覆盖相对优势地位，这两种特殊地位看似只是“量”的不同，但市场支配地位的绝对性和相对优势地位的相对性是无法改变的“质”的区分，滥用市场支配地位制度与滥用相对优势地位制度具有不同的价值目标，不能将二者混为一谈。

（二）相对优势地位制度的确立满足了现实需求

目前，我国电商市场呈现出“寡头垄断”格局，若将相关产品（服务）市场界定为“网络零售市场”，将相关地域市场确定为中国大陆地区，以网站总成交金额作为“销售额”，天猫、京东、拼多多三家电商市场份额合计达到89.41%，其中，天猫占比50.1%，京东占比26.51%，拼多多占比12.8%[17]，在这样的市场结构下，经营者极有可能对这些领头电商企业产生依赖，若不对电商平台附加不得滥用优势地位的义务，仍采用滥用市场支配地位的分析方法，规制这些平台的限制竞争行为将遇到很大阻碍。一方面，具有相对优势地位的经营者未必具有市场支配地位，例如，京东和拼多多的市场份额分别为26.51%和12.8%，都未达到《反垄断法》认定单个企业市场支配地位需要市场份额达到50%的标准，但谁也不会否认这两个企业具有的市场力量，也必然有大量经营者将京东和拼多多作为主要的销售渠道而对他们产生依赖;另一方面，即使经营者具有市场支配地位，在互联网市场支配地位认定难度极高的情形下，针对该企业的诉讼或者调查也难以取得成效。

互联网领域中认定市场支配地位的难点首先在于相关市场的界定。《反垄断法》目前的相关市场界定方法形成于较早的传统工业经济时期，在这个时期，市场以单边市场为主要表现形式。在传统的单边市场中，界定相关产品市场的分析工具主要是定性分析的产品替代性分析法以及定量分析的“假定垄断者测试法”，但由于互联网市场的服务零价格、用户锁定效应、双边市场双边市场目前尚无统一、权威的定义。但一般认为，当一个交易平台存在交叉网络外部性、两边市场的价格结构呈现非对称性，双边用户具有互相依赖性和互补性时，这个市场就是双边市场。等特征，导致这些方法都需要进行改造才能适用。例如，SSNIP测试法实际上以用户转向无成本或低成本为前提，以一定时间内的小幅持续价格上涨作为模型设定，当遇到互联网服务免费提供、无基础价格可供计算、用户选择其他产品或服务提供者需支出较高转移成本时，SSNIP 测试法得到的结论显然不够准确，更何况在双边市场的影响下，企业在某一边提高价格，都会对另一边市场产生重大影响，这更加大了界定相关市场的难度。而互联网全球共通共享的特点也给相关地域市场的确定带来了困难，以天猫为例，将相关地域市场界定为中国大陆地区（不包含港澳台地区）、中国（包含港澳台）抑或全球，都会对天猫的市场份额计算产生影响。

即便计算出了市场份额，它也未必能像传统市场那样准确反映市场力量的大小。一方面，互联网竞争以创新竞争为主，互联网产品生命周期短，只有不断创新、迭代，才能保证产品的优势地位，谁能开发出广受消费者喜爱的产品，谁的市场份额就能快速攀升。例如，拼多多成立于2015年，到2019年，其市场份额已达12.8%。互联网用户通常都有“多归属”的特点，单个消费者既可以是天猫的用户，也可以是京东、拼多多的用户，除一些具有明显的锁定效应的产品或服务以外，用户几乎不需要付出成本就能转向其他经营者。在这样的情况下，具有支配地位的经营者往往是“脆弱的垄断者”，这也是有学者提出对互联网企业市场支配地位的认定除了考虑市场份额因素以外，还需要考虑其高市场份额持续时间的原因[18]。

在《电子商务法》生效之前，我国执法机关面对“二选一”等行为要么没有直接且充分的法律依据进行处理，要么因为难度极高的市场支配地位的认定而难以进行调查，面对“二选一”“独家交易”等行为，市场监管部门往往采取约谈的方式进行处理。而在电商法生效之后，国家市场监管总局在2019年11月与多家电商平台的座谈会中明确指出，“二选一”“独家交易”等行为是《电子商务法》明确禁止的行为，国家市场监管总局将持续进行关注并适时展开调查。这充分说明，《电子商务法》第35条能为竞争执法部门规制电商平台滥用相对优势地位行為提供法律依据。因此，《电子商务法》第35条引入相对优势地位制度，并有限应用于电子商务市场，具有实践上的必要性。

（三）相对优势地位制度具有独特优势

在目前《反垄断法》和《反不正当竞争法》都无法有效地处理许多互联网市场反竞争行为的情况下，通过相对优势地位制度，可以对上文提到的部分竞争法规制困境予以解决。

首先，相对优势地位制度能摆脱滥用市场支配地位分析框架的桎梏。上文提到，互联网行业中市场支配地位的认定非常困难，不仅传统的分析方法需要进行调整，而且更需考虑行业竞争特点、用户数量、网络效应、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等诸多因素。对于容易受电商平台滥用优势地位影响的中小型经营者来说，想证明对方具有市场支配地位且滥用了其支配地位存在较大困难。但通过相对优势地位制度，则能大大减轻原告的举证责任。在相对优势地位的分析框架下，对涉嫌的滥用行为的关注点从横向市场力量的强弱上转移到了交易地位的高低上，从而避开了市场支配地位的界定这一巨大障碍[19]。相对优势地位起源于“依赖性”理论，因此，原告只要能够证明自己对电商平台存在依赖即可，这无疑降低了原告搜集证据和举证的难度。当然，这并不是要以相对优势地位制度架空《反垄断法》相关规定，而是给执法机关和当事人提供更多选择，当两个条件竞合时，我们应当允许当事人或执法机关择一条款适用。

其次，在《电子商务法》中规定相对优势地位制度，也不存在立法技术上的问题。《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第6条曾对相对优势地位制度进行规定2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第6条规定：“经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象;（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品;（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件;（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;（五）附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”，但由于该条款引发了很大争议，最后被删除。反对者指出，《反不正当竞争法》的主要价值理念是保护公平竞争，而《反垄断法》的主要价值理念是保护自由竞争。相对优势地位可以被视为在一个很小的相关市场上的支配地位，利用这种地位强迫交易对象接受不合理的条件和限制，明显违反的是自由竞争的价值理念，不宜在《反不正当竞争法》中进行规定[3]。而支持者则认为，滥用相对优势地位虽然手段是妨碍劣势经营者的自由意志，但结果上产生的是不公平的交易行为，应属《反不正当竞争法》的规制范围[14]。两种观点都有一定说服力，但无论采取哪种观点，在《电子商务法》中规定相对优势地位制度，都不存在理念冲突上的问题。《电子商务法》是电子商务领域的综合性立法，其并不囿于某种特定的价值理念，是《反垄断法》与《反不正当竞争法》在电商领域的“合唱”，而非其中一部法律的“独奏”。

综上，《电子商务法》引入相对优势地位制度既具有必要性、又具有可行性，《电子商务法》对相对优势地位制度作出相关规定，是对“问题导向”思维的贯彻，目的在于解决实际问题，而不被理论争议所禁锢。

三、我国相对优势地位制度的现状分析

虽然《电子商务法》第35条已经初步构建起了相对优势地位制度，但是目前该制度并不成熟，还存在以下不足。

（一）未明确适用前提条件

《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”虽然该条被立法组命名为“禁止滥用优势地位”，但并未在条文中体现该要件，使得该条文实际上建立了极为宽泛的滥用相对优势地位行为的规制制度[20]。根据电商法起草组编著的《中华人民共和国电子商务法解读》一书，立法者认为，电商平台经营者作为平台规则的制定者和执行者，相当于在特定市场内拥有“立法权”“执法权”以及“司法权”，相较于平台内经营者天然地享有优势地位[21]。这样看来，也许立法者想要创造一种源于相对优势地位理论，而又超越该理论的制度。但跳过这一市场力量判断的结果，将是《反垄断法》有关滥用市场支配地位和纵向垄断协议的规定被架空[22]。例如，独家交易或限定交易等行为，在外观上都是一方对一方强加了不正当或不合理限制，若缺乏适用前提条件，市场监管部门很容易在应当适用《反垄断法》相关规定时转向证明难度更低的《电子商务法》相关条款，哪怕此时作出滥用行为的经营者不具有相对优势地位而是具有市场支配地位市场支配地位与相对优势地位之间并不具有必然联系，前者关注经营者在宏观上的横向力量强弱，后者则关注微观上具体交易中的力量对比。如果经营者在宏观上具有支配地位，但相对于交易方来说不具有优势地位，即便实施了限制竞争行为，也绝不能用相对优势地位条款进行规制。。

此外，“利用优势地位”这一前提要件的缺失还将未利用优势地位的平台内经营者产生了不合理或不公平限制的条款或合同纳入规制范围，同样会导致相对优势地位制度适用范围的扩大。例如，当平台内经营者因欺诈等原因而接受了不合理限制时，双方争议的解决应当诉诸合同法等民商事法律，而不应当采用属于竞争法体系的相对优势地位条款。

（二）“合理性”内涵模糊

《电子商务法》第35条禁止了电商平台经营者“对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件”。然而，整部《电子商务法》都没有对何谓合理、何谓不合理作出解释。这将导致作为当事人的电商平台和平台内经营者都无法从法条本身得到明确的指引，无从证明“合理性”或者“不合理性”。这一重要构成要件的证明标准完全由执法或司法机关把控。

同时，该条作为竞争法体系的一部分，使用了与《反垄断法》中滥用市场支配地位相关条文不一致的表述，这就导致二者在抗辩理由之间的界限不明[23]。《反垄断法》有关滥用市场支配地位的条文采用的术语是“没有正当理由”，而该条文采用的术语是“不合理”，二者在竞争法体系中的内涵是否一致？若内涵一致，在同样的法律体系内应当尽量使用相同的词语，以确保体系的完善;若不一致，则应当作进一步的解释。

（三）未能将消费者利益纳入考量范围

消费者利益是《反垄断法》《反不正当竞争法》以及《电子商务法》共同的保护目标，但《电子商务法》第35条未能将消费者作为“施加不合理限制”的对象之一。一般而言，电商平台经营者相较于平台内经营者和消费者都具有优势地位，对优势地位的滥用既有可能损害经营者利益，也有可能损害消费者利益，但条文中只体现了对经营者利益的保护，这可能导致在对行为“不合理性”的认定中，缺少一个重要的考量因素，从而导致认定结果的不准确。

四、我国相对优势地位制度的展望

在完善我国相对优势地位制度时，我们不妨参考该制度较为成熟的国家之经验，以避开适用此制度时的误区，更好地发挥其作用。目前，已经建立该制度的主要国家有德国、日本、韩国等，虽然德国建立相对优势地位制度较早，但根据德国《反对限制竞争法》（2017年第九次修订版，下同）第20条的规定，德国的相对优势地位制度只是市场支配地位制度的衍生，不具有独立的构成要件、行为模式和行为后果等要素德国《反对限制竞争法》（2017年第九次修订版）第19条规定了市场支配地位相关制度，而第20条则规定了“滥用市场支配地位的规定”也适用于具有相对优势地位的企业或企业联合组织：中小企业作为某种商品或服务的供应者或需求者依赖于某企业或企业联合组织，致其没有足够的、可合理期待的可能性转向其他企业的，市场支配地位的规定也适用于该企业或企业联合组织。（参见http：//www.gesetzeiminternet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0066）。根据我国立法者的观点，电商平台经营者因其规则制定权而享有的特殊优势地位显然不是市场支配地位[19]，这样看来，我国的相对优势地位制度实际上跟日本、韩国的制度更为接近。因此，相比于德国，笔者认为与我国具有类似文化和社会背景的东亚国家的经验更值得借鉴。本文拟仿照滥用市场支配地位的规制思路，参考日韩等国的经验，从主体、行为、后果三个方面提出完善建议。

（一）明确行为主体需具備相对优势地位

在相对优势地位制度较为成熟的日本，滥用相对优势地位的行为之所以受到规制，一方面，是因为滥用优势地位的行为可以让优势经营者不正当地积累市场力量，从而获取市场支配地位;另一方面，则是因为这种行为在“意思自治”的外表下掩盖了实质上的意思不自由，因而破坏了“自由竞争的基盘”日本主要存有今村说和正田说两种有关滥用相对优势地位制度价值的学说。今村说认为，规制滥用相对优势地位行为的重点在于防止具有相对优势地位者通过此种行为不正当地获取竞争优势，积累市场力量，从而获得市场支配地位;正田说则认为，规制滥用优势地位的原因是因为此种行为侵害了市场主体的意思自治这一自由竞争的基本要素。。这与我国立法者的看法是接近的。从《电子商务法》第35条的规制目的来看，只有行为主体具备优势地位，才能实现侵害竞争的效果。因此，若平台不具备相对优势地位，但出于其他方面的原因让平台内商家接受了不合理条件，《电子商务法》第35条就不能适用，因为该条规制的是利用市场力量剥夺他人交易自由的行为，若不符合“利用市场力量”的前提条件，则不应由 《电子商务法》第35条处理，而是根据其具体原因，适用其他法律。

相对优势地位起源于“依赖性”理论。在市场竞争中，一方依赖另一方的情况实际上十分常见，双方完完全全势均力敌才是少数。因此，此处所说的依赖，是指使得具有优势一方能够强迫对方接受不合理交易条件的供求关系明显倾斜的场景。日本公平交易委员会对此种地位的解释为：如果一方当事人不能与另一方维持经常性的交易关系，便会给自己的经营活动带来很大的困难，由此不得不接受对方当事人提出的不利交易条件，这种情况下，两个当事人之间就存在相对优势地位的关系。并指出对此种依赖关系的确定，应当考虑特定平台的销售额或销售数量占其总体销售额或销售数量的比例、是否有其他平台可供选择、转向其他平台所需付出的成本、甚至特定平台未来的发展前景都有可能纳入考量等因素[24]。在以上因素中，销售额占比可以作为判断电商平台相对优势地位的“门槛条件”，但目前不宜采取认定市场支配地位关于销售额占比达到特定数字以上便推定为相对优势地位的正面推定方式。由于不同行业、甚至不同企业的情况都有其特殊性，要确定一个足以推定具有相对优势地位的销售额占比几乎是不可能的，即便是日韩这些早已确立相对优势地位制度的国家，也没有在其法律中明确规定销售额占比达到多少可以推定为具有相对优势地位。但笔者认为，我们可以采取反面推定的方式来简化分析流程，即当销售额占比不到特定比例时，便在没有相反证据的情况下推定不具有相对优势地位。

（二）对典型滥用相对优势地位行为进行列举

目前，互联网领域反竞争行为层出不穷，立法的速度也不可能超越这些行为的更新速度，这导致法律的抽象性无可避免。但是，为了给经营者、消费者以及执法机关提供更加明确的指引，应当考虑列举一些典型的滥用相对优势地位行为。从立法例来看，无论是德国，还是日韩等国，都有对典型滥用优势地位行为的列举。这些国家最初建立该制度的主要目的是为了规制大型连锁超市与其供货商之间的不公平交易，这实际上与《电子商务法》所要针对的情形有类似之处——天猫、京东等大型电商平台本身就是一个包含各类商品的“大型超市”。在对典型滥用行为进行列举时，除了不允许平台内经营者在其他的电商平台上开店、或是不允许参加其他电商平台的促销活动这类多见于互联网领域的滥用相对优势地位行为以外，强制要求平台内经营者参与促销活动、提供不公平的低价等常发生在传统经济领域中的滥用相对优势地位行为也应当予以列举，

最后再以兜底条款进行补充。这种“列举加兜底”式的条款，兼顾了法律的确定性和灵活性，短期内能够满足执法需要，为经营者提供合规指引;长期来看则可以赋予执法和司法机关必要的自由裁量权，不留规制漏洞。

（三）根据行为后果确定“合理性”

在域外立法中，一般是使用“公平”这个词来确定行为的“合理性”的。例如，德国《反对限制竞争法》第20条第3款规定：“与中小竞争者相比具有优势地位的企业不得滥用其市场地位，以直接或间接的不公平方式妨碍中小规模的竞争者”，日本则规定具有相对优势地位者不得使用“不公正的交易方法”，韩国也禁止经营者从事“妨碍公平交易的行为”。这样看来，我们对“不合理性”的判断，第一个考量因素应当是竞争者利益和交易秩序。就涉嫌滥用相对优势地位行为对竞争者的影响而言，应当考虑这种行为是否在形式公平的外观下，产生了实质不公平的结果，导致经营者利益受到不法侵害。可以通过对平台内商家与具有优势地位的平台以及与其他平台签订的协议进行比较，结合合同具体条款确定是否对市场竞争和交易秩序产生了不利影响。

在确定“合理性”时，除了考量市场竞争或交易秩序之外，另一个应当纳入考量的因素是消费者福利。包括第35条在内，《电子商务法》的许多条款具有明显的竞争法属性，而保护消费者权益是竞争法的重要价值取向之一，《电子商务法》第5条也以宣示性条款的形式要求电子商务经营者保护消费者利益，因此，在确定涉嫌滥用相对优势行为的合理性时，对消费者福利的影响应当作为执法机关纳入考虑的另一大重要因素。日本公平交易委员会曾被日本学界批评，称其“过度适用了相对优势地位条款”，因为有些情形下这些行为并未侵害消费者福利，甚至有利于消费者。例如，若平台要求商家参加促销活动，一方面，商家可能因为促销期间降价而导致利润降低，这可能对商家的经营产生不利影响，从而影响市场竞争;但另一方面，消费者却分享了促销活动产生的福利。对于以消费者福利作为价值目标之一的《电子商务法》来说，处理此类在两个方面分别产生正面效应和负面效应的行为时需要格外谨慎，以免产生“保护竞争者而不是保护竞争”的结果。总之，对“合理性”的分析应当根据《电子商务法》所要保护的多个价值目标受到涉嫌滥用相对优势地位行为的影响，综合分析各个因素，判断行为对竞争者、消费者等产生的正负效应，根据当时的产业政策和竞争政策，平衡不同价值目标，以达到最理想的规制效果。

五、结语

電商平台所实施的各类限制竞争行为对市场竞争秩序以及经营者和消费者的利益都产生了损害，但由于互联网经济的特点，运用《反垄断法》中的滥用市场支配地位规制制度难以对其进行有效规制。《电子商务法》第35条结合互联网市场竞争的特点，对相对优势地位制度进行了适合电商市场竞争状况的改造，但是，该条也存在适用范围不明确、判断标准不清晰等问题。因此，首先，我们应当明确该条的适用前提为“利用相对优势地位”，从而限制其适用范围，避免架空滥用市场支配地位制度，并与市场支配地位相关制度形成互补;其次，列举部分典型的滥用相对优势地位行为，从而为市场主体提供明确指引，也有利于执法部门降低执法成本，迅速纠正一些反竞争行为;最后，对“合理性”的解释应当从竞争者利益、消费者利益以及竞争秩序等多个维度进行考量，深入分析涉嫌滥用相对优势行为可能产生的正反两方面效果，根据经济和社会发展情势进行利益平衡。通过以上改进，可以避免《电子商务法》第35条走向无从适用和泛化适用两个极端，既能维护电商市场竞争秩序，也能防范公权力过度干预电商市场。

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On the Origin， Current Situation and Prospect of ChinasComparatively Dominant Position System：Comment on Article 35 of the ECommerce Law

WU Taixuan， TAN He

（Economic Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract：

The scale of our countrys ecommerce market has ranked first in the world for several consecutive years. However， ecommerce platforms have abused “platform hegemony” and forced merchants on the platform to accept unreasonable trading conditions such as “eitheror”. When current law is difficult to regulate such behaviors. Article 35 of the ECommerce Law of the Peoples Republic of China introduces a comparative dominant position system to regulate the abuse of comparative dominant position by ecommerce platform operators. However， since this article does not clarify the scope of application and the applicable standards， the predictability and effectiveness of the law cannot be achieved， and it is necessary to further explain it. Through various viewpoints and comparatively drawing on the experience of foreign countries abuse of dominant position， it is suggested to clarify that the application of Article 35 of the ECommerce Law requires not only the existence of the comparatively dominant position， but also the “reasonableness” analysis of the behavior to ensure this article to truly become a useful supplement to Chinas competition law system.

Keywords：

ECommerce Law; comparatively dominant position; antitrust law

（编辑：刘仲秋）

收稿日期：20201104

基金項目：国家社会科学基金重大招标项目：互联网经济的法治保障研究（18ZDA150）;国家社会科学互联网领域反不正当竞争执法疑难问题研究（20BFX147）

作者简介：

吴太轩（1972），女，重庆人，副教授，硕士生导师，经济法学博士，主要从事经济法学研究;谭和（1996），男，湖南涟源人，硕士研究生，主要从事经济法学研究。