论颠覆性程序辩护

【法学研究】 DOI：10.14182/j.cnki.j.anu.2021.06.010

关键词：颠覆性程序辩护;管辖异议;有效辩护;程序正义

摘 要：颠覆性程序辩护指程序违法极为严重和明显从而足以对案件结果产生重大影响的程序性辩护。管辖异议是常用的程序辩护手段，有成为颠覆性程序辩护的可能，尤其是地域管辖异议。程序辩护即坚守程序正义，立法者和司法者应当扩大程序辩护的空间而非封堵之。立法应更明确地规定程序严重违法的表现、后果及救济途径，尤其需尽快确立和完善管辖异议制度。

中图分类号：D915.3文献标志码：A文章编号：1001-2435（2021）06-0098-10

On Subversive Procedural Defense： Taking as an Example the Effective Use of Jurisdictional Objection

XU Xin （Law School， Beijing Institute of Technology， Beijing 100081， China）

Key words： subversive procedural defense; jurisdictional objection; effective defense; procedural justice

Abstract： Subversive procedural defense refers to any procedural defense with regard to any procedural violation that is so serious and obvious as to exert a significant impact on the outcome of the case. As one commonly used procedural defense， it is possible for jurisdictional objection， especially territorial jurisdiction objection， to become a subversive procedural defense. Procedural defense means adherence to procedural justice， whereby legislators and judicial officials should expand the space for procedural defense rather than blocking it. The law should be more explicit in the manifestation and consequence of， as well as means of redress for， serious procedural violations， and in particular， establish and improve the jurisdictional objection system as soon as possible.

一、颠覆性程序辩护的引入

随着司法改革的推进、审判制度和证据规则的变化，学界和实务界对程序辩护的讨论越来越多，如陈瑞华将程序性辩护归为五种刑事辩护形态之一。[1]31程序辩护对于刑事辩护极为重要，在侦查、批准逮捕、审查起诉、一审、二审、申诉和再审等一切诉讼阶段均可提出，涉及回避、管辖、变更强制措施、排除非法证据、证据审查、开庭审理等刑事诉讼法规定的一切程序事项。虽然不断强调程序辩护的重要性，但没有对程序辩护本身进一步区分，因此无法反映刑事辩护的实际情况，也无助于刑辩律师针对不同的案件情况确立不同的辩护思路。近年来，随着对律师管制的加强，程序辩护面临着越来越多的困难。不断出台更新的法律和司法解释也在压缩程序辩护空间。如2019年12月30日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》、2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，均封堵了先前一些有力的程序辩护空间。但律师仍可在规则的限度内进行有效的程序辩护。

为了更好地进行程序辩护，有必要引入颠覆性程序辩护的理念，将程序辩护区分为颠覆性与一般性两种。除应对前文所述的法治形势变化和确立辩护思路外，这一区分从国家的层面来看还有助于维护司法权威、节约司法资源，也能减少当事人的诉讼成本。纵观当今学术界，尚无关于这一主题的实践指引和系统研究，本文将对此进行初步探讨。

（一）颠覆性程序辩护

相比于实体辩护，程序辩护是刚性的，不像实体辩护弹性那样大。但这种刚性本身也有强弱之分，只有最强、最刚性的部分才具有颠覆性。总体而言，颠覆性程序辩护，指程序违法极为严重和明显，足以对案件结果产生重大影响的程序辩护。

笔者承办的大量案件均通过回避、管辖、排非、立案违法等程序辩护，取得了颠覆性的效果。

有关回避的程序辩护，如吉林王成忠案，辽源中院刑二庭庭长审民三庭庭长，辩护人在庭审直播中提出应当回避，后吉林高院指定通化中院管辖。[2]又如曲靖的一起涉恶案件，[3]因富源法院三分之二的审委会委员、刑庭三位法官都与被告人熟识，按规定法院应当整体回避，后曲靖中院指定陆良县法院审理该案。这些程序辩护直接颠覆了案件本来的运行方向，均可归于颠覆性程序辩护。

有关管辖的程序辩护，笔者提出管辖权异议并被采纳的案件均取得颠覆性结果，如唐山李志敏、刘秀丽案，二审发回重审后改变管辖，指定迁安法院审理，最终宣告无罪;[4]何钿案，广东高院指定管辖，一审潮州市湘桥区法院将案件退检察院，后移送天河检察院重新审查起诉，最终作出不起诉决定;[5]包头王永明案，内蒙古高院指定乌海市乌达区法院管辖后，案件得到了妥善解决。[6]目前，笔者提出管辖异议并被采纳的案件均取得颠覆性结果。

有关立案程序的辩护，如唐山李志敏、刘秀丽案，检察机关指控重婚罪，但侦查机关却未对此立案，法院认定证据不具合法性而不予采纳，重婚罪名因此不成立。

针对办案人员严重违法的控告，亦可取得出其不意的效果。如包头案，辩护人当庭举报公诉人李某耀涉嫌受贿，后被追究刑事责任。[7]江西铜鼓一起涉黑案件，办案人员盗用被告人手机微信钱包购买卫生巾等物品5万多元，经辩护人举报和曝光后被刑拘[7]。这实质上涉及了回避、管辖、排非等程序性辩护。

非法证据排除是以审判为中心的诉讼制度改革的关键，但发挥的作用有限。不过，也有一些案件因“排非”相关的程序辩护而出现颠覆性结果。如漳州案，因辩护人高举郑龙茂被刑讯逼供的伤情照片，要求验伤和“排非”，最终导致二审发回重审，后案件得到妥善解决。[8]

有关审判组织的程序辩护，如太原姜某东案，原一审历经4任合议庭、4次开庭，判决书署名的人民陪审员仅参加了第3次庭审，程序严重违法，导致二审直接发回重审。[9]吉林通化中院审理的张永福涉黑案，以一审应当组成人民陪审员参与的七人合议庭而没有组成，最终发回重审。[10]

关键证据未举证的程序辩护，如蔡晓伟案，因关键证据没有当庭出示，二审发回重审。[11]

通过以上案件的观察和总结，颠覆性程序辩护大致可归纳出四个特点：第一，程序违法极为严重，且非常明显;第二，刚性极强，可能导致先前的诉讼程序被否定，或必须作出重大的程序改变;第三，法官对相关事项的自由裁量权受到限制，通常被要求“应当”如何，而非“可以”选择;第四，能对案件结果产生重大影响，可能判决无罪、裁定发回重审、直至撤诉、不起诉或大幅降低量刑。这些程序辩护都涉及重大的程序违法，对案件结果产生了重大影响，有的甚至直接决定了案件结果，获得了无罪结果。此类辩护均可称之为颠覆性程序辩护。

（二）一般性程序辩护

与颠覆性程序辩护相对，一般性程序辩护指那些通常不能一锤定音，难以直接影响诉讼进程的程序辩护。一般性意义上的回避、调取证据、证人出庭、鉴定、延期审理的申请等均属于一般性程序辩护。

在一般性程序辩护中，法官的自由裁量权较大，法律通常规定法官“可以”如何，而非“应当”如何，因而，辩护人的申请容易被驳回，即使被采纳亦难以对案件结果产生颠覆性影响。这些程序辩护有时甚至还会被认为是阻碍庭审，在刑辩空间被不断压缩、法院应对能力增强的情况下，越来越难以发挥作用。在此背景下，辩护人未必要坚持提出这类申请，既可提出也可不提出，可当庭提出也可私下提出，或作为建议提出，具体方式方法可结合个案采取不同的策略。

颠覆性程序辩护与一般性程序辩护的界限是流动的，也会依具体案情而动态变化。如厦门汪某案，因管辖、回避、诉讼代理人能否出庭、合议庭组成是否合法等方面的程序辩护，致使公诉人开庭三天都未能宣读起诉书，后因疫情原因而中止审理，至今已一年多。[12]这些程序辩护当时可归于颠覆性程序辩护，但除管辖异议以外，其他申请若运用不当，则可能被视为不服从审判长指挥。

又如涉及审判地点的程序辩护，有些涉及被告人人数众多的案件，如包头案、芜湖案，[13]出现了一审案件在上级法院审判庭开庭的情形。这其实是严重的程序违法，很可能存在上级法院提前介入案件的情况，导致审判独立、两审终审制形同虚设。但不少人认为不是问题，即使提出，也难以得到采纳。

再如起诉书错误，被告人被列错或称呼错误，涉黑恶案件未区分违法事实与犯罪事实，理论上均为严重违法，应当变更起诉，具备颠覆性，但现实中却很可能被忽视，因而落入一般性程序辩护。

一般性程序辩护大致可归纳出三个特点：第一，程序存在违法情况，但违法非刚性，通常难以导致重大的程序改变;第二，法官对相关事项的自由裁量权较大，通常是“可以”选择，而非“应当”如何;第三，即使采纳也不会对案件结果产生重大影响，通常是驳回律师的申请。虽然一般性程序辩护对案件结果不会产生重大影响，但运用得当，也有意义，且与颠覆性程序辩护互为补充，两者的界限有时也模糊，甚至在个案中会发生转变，还能促进实体辩护、证据辩护的有效展开。

二、作为颠覆性程序辩护的管轄异议

管辖异议的辩护只要有充分的事实依据，通常都属于颠覆性程序辩护。为了说明颠覆性程序辩护的意义及其运用策略，本文以管辖异议的有效利用为例进行说明。

（一）管辖异议何以具有颠覆性

管辖是诉讼程序的入口、案件启动的源头，无管辖即无正义。倘若管辖错误，因此带来的法律后果是之前的一切诉讼程序都归于无效。设置管辖制度的重要目的之一，就是为了防止司法机关滥用司法资源，避免其跨地域、跨级别随意操纵诉讼活动及审判结果。倘若管辖异议得到认可，管辖得以改变，案件就有可能出现颠覆性结果。

司法实践中，无管辖权而管辖的情况并不少见，有些甚至是明显的“抢管辖”，涉企业家的案件尤其常见。笔者承办的案件中，就有大量跨地域趋利性执法现象，如潮州抓广州的企业家、江西修水抓重庆的企业家、大兴安岭抓北京的企业家、辽宁锦州抓河南濮阳的企业家、山西临汾抓上海的企业家、湖南慈利抓武汉的企业家。上述案例，办案机关均无管辖权。

（二）管辖异议的辩护效果

部分学者对于管辖异议及程序辩护不以为然，例如，清华大学法学院张建伟就在微信朋友圈宣称：“管辖异议，不可能具有颠覆性辩护效果。没有事实和证据为后盾的实体辩护，很难推翻指控。有些程序辩护，其实就是图一时痛快，没有多大实际效果。改变管辖的那些案件，后来都判无罪了吗？”他的疑问反映了不少学者对管辖异议的态度，在此简要回应。

第一，“抢管辖”的案件通常是司法机关存在严重违法行为，且这些案件一般缺乏充分的定罪证据，在实体往往不构成犯罪，尤其是涉及企业家的案件，司法机关跨地域“抢管辖”的情况屡见不鲜。这些案件在当地大多具有人为控制因素，若管辖变更，原来的办案人员便很难继续操控案件。因此，提出管辖异议的案件，通常以具备充分的无罪辩护理由不惧对抗为前提，从而在进攻型辩护中取得良好效果。

第二，取得颠覆性效果，是指辩护对案件结果产生重大影响，包括沟通后取得较低的量刑，而并不单纯指实现无罪，毕竟近年来全国法院的无罪判决率还不到万分之五。事实上，管辖异议得到支持的并不多，但即使不改变管辖，管辖错误也成为案件辩护的一个谈判筹码，能给辩护人一定的缓冲期，有利于创造谈判的机会。如后文所述案例15陈良英案、案例8项襄城案，法院分别请示湖北高院、许昌中院，从而使律师与承办法官建立了沟通渠道，最后判决结果也不错。

第三，绝大多数程序辩护，都是基于案件的需要，维护被告人的权利。有时，律师在辩护中不断提出各种申请，实为希望通过拖延诉讼、“你来我往”而寻求沟通的可能性，或避开运动的锋芒，或等待控制案件的领导调离，寻找更佳的辩护节点。当然，通过程序辩护拖延诉讼也可能引起激烈对抗，造成对被告人的报复。所以，诉讼策略的选择需综合权衡、准确把握，这是刑事辩护艺术的最高层次。

第四，在刑辩实践中，通过提出管辖异议改变管辖地并取得良好诉讼结果有丰富的案例作为支撑。如前文提及的刘秀丽案、何钿案均取得无罪的结果，曲靖案拿掉了涉黑罪名，包头案转至乌海管辖后得到了各方满意的处理结果——这些辩护效果都可谓是颠覆性的。即使笔者提出管辖异议但没改变管辖的部分案件，如后文所述的案例4-8、10、15，辩护效果最终也不错。

事实上，大多数情况下，如果不是管辖出现严重错误，案件在实体和程序方面都存在重大问题，司法机关通常也不会改变管辖。尽管法律制度已设计并实施通过程序和实体的限制来对司法自由进行限制。[14]9但管辖异议的程序辩护一旦成功，案件就有可能根本扭转。毕竟，如果案件不是由中立的第三者进行裁决，即使法律赋予律师充分的诉讼权利，也很难期待其能有效发挥辩护作用。[15]

三、管辖异议的辩护实践

管辖异议包括地域管辖异议、职能管辖异议、级别管辖异议、指定管辖异议和优先管辖异议。其中，地域管辖和指定管辖最容易出现违法情形，地域管辖异议最具有颠覆性。

（一）地域管辖异议

《刑事诉讼法》第25条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”该规定在实践中具有运用的无限可能性。

案例1：何钿案[5]

律师提出潮州公检法均无管辖权，指控隐匿的会计账簿都放在广州;指控虚开增值税专用发票的行为发生在上海和广州;指控的职务侵占行为发生在广州，虽然确有一笔钱从潮州转到广州，但并非指控的犯罪行为，而是事前的行为，何钿的户籍地和经常居住地也都不在潮州。经全方位辩护，广东高院将案件指定由广州市天河区法院管辖，天河区检察院重新审查起诉。2020年8月4日，天河区检察院做出不起诉决定。

案例2：远成案[16]

武汉远成公司被控非法经营罪，湖南省慈利县检察院起诉到法院。慈利与案件没有任何连接点，武汉远成公司的住所地和各被告人居住地均不在慈利。新闻报道，公安“办案就是为了搞点钱”而“抢管辖”，最终慈利县法院将案件退回慈利检察院。

案例3：李某某诈骗案[17]

辩护人提出：李某某户籍地在长春，临时居住地在北京朝阳，被害人张某某户籍地是呼和浩特，提交的微信聊天记录明确提到张某某居住地为海淀，故北京西城区法院没有管辖权。法官称，犯罪结果地是西城，但《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》明确：“诈骗犯罪案件的犯罪结果地，是指犯罪嫌疑人，实际取得财产地。”李某某实际取得财产地是北京朝阳区。法官又称，张某某汇款通过了工总行，工总行在西城，故西城法院有管辖权，该理由极为牵强。

案例4：蔡晓伟案[11]

因有江西人通过微信购买版面，江西修水公安以非法经营为由，跨省从重庆抓捕了蔡晓伟等五人，一审由修水县法院管辖。辩护律师提出，修水法院没有管辖权。法院以微信联系而将本案认定为网络犯罪，部分犯罪行为发生在修水，因此法院有管辖权。法院的理由显然不成立，律师坚持管辖异议，并进行充分的无罪辩护，最终各方妥协，以“实报实销”结案。

案例5：刘某某等违法发放贷款、违规出具金融票证案[18]

本案中所涉询证函的发出地、贷款发放地均在青岛，涉案证据绝大多数也是山东桓台公安从青岛调取。管辖权归属青岛，而非桓台。公诉人称，询证函的填写地在桓台，贷款三方协议中一方盖章在桓台，属犯罪的途径地。依此逻辑，询证函、三方协议的纸张生产地、签字笔的生产地、运输飞机的途径地，都有管辖权。辩护人提出管辖异议，虽然没改变管辖，但最终本案中2人定罪免罚，2人实报实销。该案表明，地域管辖是指法律意义上的连接点，而非哲学意义上万事万物相互联系的随意的连接点。

以上案例，均存在跨地区趋利性执法现象，办案机关为取得案件管辖权而错误适用地域管辖规定，甚至刻意制造管辖连接点。如果提出管辖权异议，案件不可能得到公正处理。而管辖权异议一旦采纳，将会改变案件之前的走向，回到正常的法律轨道上，从而实现有效辩护。

（二）级别管辖异议

最常见的级别管辖违法行为是压低级别管辖，如基层法院管辖了法定刑为无期徒刑的案件，而錯误地提级审判的并不多见。压低级别管辖通常包括三种情形：一是涉案金额较大，基层法院不应当管辖。涉案金额是确定级别管辖的重要因素，确定级别管辖时不仅要考虑法律、司法解释的规定，还要研究地方层面是否有相关规定;二是根据犯罪情节，可能判处无期徒刑、死刑的案件，基层法院不应当管辖;三是全国有重大影响性的刑事案件，由高级法院管辖为宜。

“可能判处无期、死刑”，指的是法定刑，而非宣告刑。有人认为，诈骗2 500万，判不了无期徒刑，基层法院就能审——这是错误的。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》都对“可能判处无期徒刑、死刑的案件”有明确规定，即“可能判处无期徒刑”是指法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑，而不是生效判决中的宣告刑。只要指控的罪名及犯罪事实有被判处无期徒刑的可能性，就应当由中级法院审理。

案例6：谢启良案[19]

检察机关指控谢启良涉嫌合同诈骗3 500万，职务侵占8 700多万，辩护人提出管辖异议，指出基层法院没有管辖权，要求辽宁北镇市法院把案件退回检察院，并预防性地建议锦州中院不能接受移送。经全方位辩护，北镇市检察院于2019年1月22日撤诉，又于1月24日对谢启良作出不起诉决定。

案例7：无锡邵洪春案[20]

检察机关指控邵洪春涉嫌诈骗2 500万，辩护人提出管辖异议，因为本案有可能判十年以上有期徒刑或无期徒刑，应当由中级法院管辖。法官称，无锡经济发达，若中院受理过涉案金额小的案件，同意报送中院管辖。而当辩护人提交2015年无锡中院曾审理涉案金额为1 580余万的诈骗案判决后，法官马上不认账。考虑到案件有领导干预，一、二审都在无锡始终对被告人不利，因此，辩方直至二审仍坚持提出级别管辖异议。最终，案件妥善解决，干预本案的领导也落马了。

案例8：襄城李某某诈骗案[21]

李某某被控诈骗400多万，数额巨大，有可能被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，辩护人提出管辖异议，指出本案应由许昌中院审理。法官上报请示，但中院不接受，襄城法院继续审理。最终，李某某第二被告人降为第七被告人，从主犯变为从犯，刑期较轻。

案例9：马彬行贿、挪用公款案[22]

辩护人提出管辖异议：指控马彬挪用公款2.9亿，数额特别巨大，有可能被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，应由中级法院审理;指控的犯罪事实发生在北京、三亚、哈尔滨，马彬的居住地在北京，与大兴安岭地区没有连接点;黑龙江省高院的指定管辖不符合刑诉法规定的两种情形。图强法院从未处理过管辖异议，认为管辖异议是“不能抗拒的原因”而裁定中止审理，4个月后才纠正此违法，裁定恢复审理。审理过程中，图强林区法院被撤销，合并到漠河法院。法院对马彬长期羁押，即使马彬身患重病也不予取保，最终脑梗发作致使马彬成为植物人，后病逝。漠河法院最终裁定终止审理。

辩护实践中，是否提出级别管辖异议，应当慎重。提请上一级法院审判有可能会判得更重，基层法院判不了无期，中级法院则有可能判无期。但有的地方违反级别管辖的目的，是试图将案件控制在特定范围内，在可控的地级市范围内了结案件。这种情况下提出级别管辖异议，一定程度上可以避免地方人为因素的干扰，对被告人更有利。因此，是否提出级别管辖异议，需由辩护人结合个案综合判断。

（三）指定管辖辩护

2021年以前，指定管辖仅包括两种情形：上级法院可以指定下级法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级法院将案件移送其他法院审判。2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第20条第2款规定了一项随意指定的条款：“由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级法院可以指定下级法院管辖。”这样一来，针对指定管辖错误提出管辖异议将更为不易了。

案例10：胡楊等扰乱法庭秩序案[23]

辩护人提出长沙中院指定岳麓区法院审理是错误的，建议报请湖南高院，将本案移送长沙以外的法院管辖。因为此案系长沙市雨花区法院健身房中法官与当事人的冲突，岳麓区法院作为雨花区法院的兄弟法院来管辖，难以避免公众对司法中立产生质疑。如果上诉将由长沙中院二审，长沙中院作为案件发生地法院、审理地法院的上级法院，为维护雨花区法院和法官的形象，也难免存在偏袒下级法院的可能性。虽然管辖最终没改变，但案件拖了很久，最后“实报实销”，判胡杨拘役141天，量刑精确到天数。

案例11：包头案[6]

包头王永明案是本轮“扫黑除恶”运动中影响最大的案件，辩护人提出异地管辖，因为案件涉及包头中院和区法院的民事裁判文书58份，无一例被再审，如果稀土高新区法院管辖此案，会出现下级法院审理上级法院民事裁判，更会出现案件上诉后中院刑庭法官审理民庭法官所做裁判的情况。如此直接的利益关系，属于应当异地管辖的情形。最终，内蒙古高院指定乌海市乌达区法院管辖。

案例12：李志敏、刘秀丽案[4]

李志敏举报滦县官员和当地铁矿违规占地，一审被滦县法院以敲诈勒索罪、重婚罪判11年9个月，刘秀丽被判5年9个月。二审律师提出，上诉人举报滦县领导，与滦县法院存在直接利害关系，应当发回重审，并改变管辖。后唐山中院发回重审，指定迁安法院异地审理。迁安法院最终判决两人无罪。

案例13：吉林王成忠民事枉法裁判案[24]

此案因辽源中院自审庭长而引发广泛关注，吉林高院后指定通化中院审理，成为二审指定管辖第一案。虽然最终维持原判，但本案争议极大，案件结果对全国法官有较大的影响。

这些案例表明，司法实践中指定管辖案件经常会出现程序违法的情况，如存在违法指定问题、当前审理法院与当事人存在利益冲突问题等。针对此类情况应提出管辖异议，有时能达到颠覆性辩护效果。当然，指定管辖的辩护不限于找出指定管辖的错误，更重要的是申请法院指定管辖。辩护人可提出法院、检察院与案件有利害关系，不宜行使管辖权，而要求指定异地管辖。以上包头案、王成忠案、刘秀丽案、曲靖案均为此种类型。

（四）职能管辖异议

不同机关按照法律规定，在刑事诉讼程序中各有分工、各司其职。法院直接受理三类自诉刑事案件，检察院主要立案侦查司法工作人员利用司法职权实施的部分犯罪行为，监察委专司立案调查公职人员以及与履行公职相关人员可能涉及的88个罪名的案件;国家安全机关负责侦查涉嫌危害国家安全犯罪，海关主司侦查走私类案件，其他案件一般由公安机关立案侦查。司法机关职能不能错位，如果越权管辖，则构成职能管辖违法。

案例14：姜某某非法占有农地、诈骗案[25]

该案由内蒙古阿鲁科尔沁旗检察院立案侦查。辩护人提出，检察机关侦办了应当由公安机关管辖的案件，且地域管辖也有错误，姜某某及关联企业均在呼和浩特市和林格尔县，阿旗法院审理本案违法。

检察院认为，姜案与李某某涉嫌受贿案可并案处理，且涉嫌主罪属于检察院管辖。但指控罪名均属公安机关管辖，均无其他国家工作人员作为共犯，与职务犯罪毫无关联性，不存在“主罪属于检察院管辖”的情形。李某某涉嫌受贿案，与姜某某无关，且从侦查到审判，两起案件自始至终没有并案。并案管辖只能在公、检、法的法定职权范围内进行，而不能超越法律规定的职权范围。

根据职能管辖的原理，公、检、法、监察委基于各自的职能对案件进行处理，体现“分工负责、相互制约”的要求，行使职权不能缺位、错位、越位。一旦超越职权，即为严重的程序违法，律师有责任提出，促进违法的纠正。

（五）优先管辖异议

律师可以提出优先管辖异议，但这并非颠覆性的。虽然如此，优先管辖也可能成为一种辩护策略。如案例15，律师就優先管辖问题提出管辖权异议，以此实现了与司法机关的有效沟通。

案例15：湖北陈良英寻衅滋事案[20]

检方指控的上访主要犯罪地在北京，应当由北京的法院管辖。但陈良英在湖北钟祥也有上访行为，两地的法院都有管辖权，辩护人提出的管辖异议没有得到支持。虽然没有改变管辖，但案件最终轻判，指控上访30多起，最终认定了20余起，判处缓刑。

四、管辖异议成为颠覆性程序辩护的条件

管辖异议有可能实现颠覆性程序辩护，但成功或有效的管辖异议通常须具备一定的前提条件。

（一）审慎对待管辖问题

很多律师经常忽视件管辖问题，这正是源于中国法律制度和文化中长期以来“重实体、轻程序”的传统和倾向。律师办理刑事案件，要高度重视程序辩护，接受委托后，首先要审查管辖等程序事项，要对管辖等程序问题高度敏感。当然，敏感的前提是熟悉法律规定，针对每一起案件都要梳理实体和程序方面的相关法律规定，还要多了解、学习其他律师的经验。

（二）辩护人的综合素质

有效的程序辩护要求辩护人具备负责、专业、勇敢等各方面的综合素质，还需要不断思考、勤于学习、积累经验。首先，律师要对当事人高度负责，不是为了接案而接案，而是为自由和生命辩护。其次，律师要高度专业，熟悉法律，认真阅卷，发现潜在的管辖错误和程序违法。最后，律师还需要有足够的勇气，有人怕得罪法官、检察官，只走过场，“套路辩”，这样的律师不太可能进行有效的程序辩护。管辖违法的问题，以及其它可能带来颠覆性结果的程序违法，需要适度对抗，适合进攻型辩护。“抢管辖”的案件，经常涉及跨地域趋利性执法的问题，可能涉及到举报、控告，也可能需要媒体关注。勇敢是这个时代稀缺的品质，至少有适度的勇敢和担当，才有可能进行有效的程序辩护。

（三）专业的辩护意见

律师发现管辖存在错误后，应当准备一份高度专业、有理有据的法律意见，并修改成若干版本备用。以一审案件为例，通常需要向法院提交《管辖异议法律意见书》和《要求将案件退回检察院的法律意见》，或者向上级法院和更高层级的法院提交《应当指定管辖、异地审理的法律意见》和《要求下级法院退卷的法律意见》，也需要向检察院提交《要求撤回起诉的法律意见》，或者向上级检察院提交《要求督促下级检察院撤回起诉的意见》，还可以向政法委等部门邮寄反映信并附法律意见等。

（四）管辖异议的坚持

即使管辖异议被驳回，被告人和辩护人仍可坚持管辖违法的辩护，可以当庭提出复议，要求将保留意见记入法庭笔录，作为控告和上诉的事由。如果在庭前会议中被驳回，也可以在法庭审理时再次提出，或以申请回避的形式提出法院没有管辖权，或伺机在不同的诉讼阶段提出，或向同级或上一级检察院申诉、控告。参照民事诉讼法的规定，辩护人还可以要求法院就驳回管辖异议作出书面裁定，并就此提出上诉。先前有不少这样的案例，如韩风忠、邵桂兰贩卖毒品案，被告人及其辩护人提出管辖异议，西安中院裁定驳回，被告人及其辩护人提出上诉，陕西高院裁定驳回上诉。1

案例16：舒木火寻衅滋事案2

该案是一个普通人为被控寻衅滋事罪的父亲辩护的案件。此人高中文化，没有法律基础，在观看了吉林王成忠案的庭审直播，阅读了《庭前会议指引》[26]一书后，照葫芦画瓢，作为公民辩护人为父亲辩护。舒木火因江西玉山法院对其宅基地权属纠纷长期不予立案因而上访，后被指控寻衅滋事罪，由玉山法院审理。这位儿子以辩护人的身份提出，玉山法院长期不立案，导致纠纷无法解决，才发生此案，现在又审刑事案件，有利害关系，不适宜管辖本案，要求上饶中院指定，结果上饶中院指定由广丰法院一审。他依照《庭前会议指引》，要求开庭前会议、排非、回避，把一次开庭整成了庭前会议。他一直在坚持，坚持用尽每一项权利。他说：“我是个体制外的辩护人，从田间走向法庭，一定会全力以赴。”

一个普通人尚且如此，作为律师更应该全力以赴，坚持提出管辖异议，进行程序辩护。辩护的有效性不能仅根据诉讼结果来评判，还要看诉讼过程中辩护权利是否充分行使，程序正义的价值就在于此。律师如果发现了管辖违法等程序问题后，应当提出，不必担心提了没用，提都不提，自然没有发挥作用的可能。尤其是颠覆性程序问题，必须坚决提出。

实践中，诉讼各方有时对于颠覆性的看法不能统一，律师认为有颠覆性，但办案人员认为只是程序瑕疵，不予采纳。此时如何有效辩护？在目前制度环境下，在不改变管辖异议制度前提下，从当事人和律师的角度来说，一个可行的方案是加强力量，引入更有力量的律师，引入更多律师，引入擅长程序辩护的律师。当律师的声音被强化后，也许办案机关就会接受律师的观点。颠覆性程序辩护，有作用，有未来，但需要坚持，需要辩护人坚持，更需要当事人和家属坚持，方能发挥颠覆性效果。

诚然，刑事辩护因案因律师而异，不太可能机械地复制。但与“类案指导”类似，他人刑事辩护的经验是可以参照的。管辖权异议等颠覆性程序辩护，就是可以借鉴的辩护经验。进而，律师不仅要履行辩护职责，还可通过个案为制度的优化和法治的进步做出点滴努力。个案辩护正是与司法相配合、推动法治的最好手段，因为“司法的功能包括辨别是非、释法补漏、定纷止争、维权护益、控权审规、定罪量刑、缓解矛盾、促进经济、引领风气，甚至建构法治秩序和解决政治困境。”[27]而本文关注的管辖异议问题，恰恰是通过上述个案提出问题、进而确立制度、完善程序法治的一个切入点。

五、刑事管辖异议制度的确立

如上所述，律师在提出管辖权异议的过程中面临着一系列制度困境。这种情况的存在，需要认真反思，寻找出路。如果一个规则不断造成不公正的结果，它终将被重新塑造。[28]10基于多年来数十起案件中出现的管辖问题，笔者深刻地认识到管辖制度必须加以完善，尤其是亟待确立管辖异议制度。

民事、行政诉讼中均有管辖异议制度，而涉及公民自由乃至生命的“小宪法”——刑事诉讼法竟然没有正式规定，仅在司法解释中对管辖异议相关问题作了粗略规定。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第228条规定：“召开庭前会议，人民法院可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议”。《庭前会议规程》第11条规定：“被告人及其辩护人对案件管辖提出异议，应当说明理由。人民法院经审查认为异议成立的，应当依法将案件退回人民检察院或者移送有管辖权的人民法院;认为本院不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院处理。人民法院经审查认为异议不成立的，应当依法驳回异议。”

据此，笔者认为应当修改《刑事诉讼法》，尽快确立管辖异议制度。基于程序正义和人权保障的原则，这一制度至少应当规定如下内容：

1.异议权。应明确犯罪嫌疑人、被告人或辩护人有权提出管辖权异议。

2.法院审查及程序救济。针对管辖权异议，法院应当在7日内作出裁定;若对裁定不服，可提起上诉。若指定管辖的法院层级高于上诉法院的，直接上诉于指定管辖的法院。这种跨层级的上诉即飞跃上诉。法国刑事诉讼法甚至直接规定，管辖权争议由检察院或当事人提交最高法院刑事审判庭处理。有学者提出，管辖异议应由受理机关的上级司法机关处理，因为大凡受理案件的司法机關必然认为自己有管辖权。最高人民法院应设立处理管辖权异议的专门机关。[29]

3.异议后果。若管辖异议成立，法院应于3日内将案件退回检察院，并对被告人立即取保候审;检察院收到退卷后，应于3日内将案件移送有管辖权的检察院重新审查起诉。

4.责任承担。违法管辖应追究相关人员的法律责任，并明确规定无管辖权的法律后果，可参照法国刑事诉讼法的规定，没有管辖权，将导致诉讼程序无效，以及法院所作出的裁决无效。

保障律师辩护权不仅需要法律制度的完善，更需要司法理念的更新和司法人员的良心担当。辩护权利若未能随着程序的进行而得以实现，诉讼制度也就沦为“停留在纸面上的法律”。当然，“期待司法过程现在就完全理性，这显然是无稽之谈，但我们不能因此而拒绝竭尽全力。”[30]37刑事管辖异议制度的确立和完善将有利于保障人权和辩护权，促进法治进步。

六、颠覆性程序辩护与刑事诉讼法的完善

颠覆性程序辩护不是一个法律概念，而是一个描述性概念。程序辩护尽管在部分案件中具有影响法院量刑结果的辩护效果，但却是与量刑辩护迥然不同的辩护形态。[31]因此，《刑事诉讼法》没有必要引入这一概念，但这一辩护实践通常与《刑事诉讼法》中所规定的严重程序违法行为及其法律后果相对应。如《刑事诉讼法》第238条规定了程序严重违法的应当发回重审，包括：违反公开审判的规定;违反回避制度;剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;审判组织的组成不合法等。

值得注意的是，近年来，刑事诉讼立法与司法解释的制定呈现出一种令人担忧的倾向：立法和司法机关将律师常见的程序辩护尤其是颠覆性程序辩护看作是“钻空子”，利用立法和制定司法解释的机会，试图封堵这些程序辩护的空间。例如，2019年12月30日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第28条规定：“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，出席法庭的检察人员应当建议法庭当庭驳回。”2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第36条第2项也增加了当庭驳回并不得申请复议的规定。这些皆为违反《刑事诉讼法》的自我赋权，与《刑事诉讼法》相冲突。法庭审理案件，应当援引《刑事诉讼法》，而不是依据违反法律的司法解释。

又如，作为证明案件事实和讯问合法性的同步录音录像，理应和其他案件材料一样可以复制，笔者也在大量案件中复制过。2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第54条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”尽管该条只是强调辩护律师有权查阅讯问录音录像，并未规定不得复制，也没有任何其他法律禁止辩护律师复制讯问录音录像。但实践中，法院都援引该条款拒绝辩护律师复制讯问录音录像。

立法者和司法者不应当视颠覆性程序辩护为洪水猛兽。刑事诉讼法的完善应当坚守程序正义原则，不仅不封堵程序辩护的空间，还应当更明确地规定严重程序违法的行为表现、后果及救济途径。

程序辩护即坚守程序正义，坚守程序正义的程度与法治建设水平基本是相对应的。刑事诉讼法被称为保障人权的“小宪法”，刑事辩护涉及公民的自由乃至生命，完善包括管辖异议制度在内的程序规则，激励辩护律师更勇敢地进行程序辩护，对于促进人权保障、推动法治建设意义重大。

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责任编辑：张昌辉