从民商法角度研究信用卡的若干法律问题

叶兆驰

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430000）

一、信用卡理论概述

（一）信用卡的概念界定

所谓的信用卡是一种用于个人贷款的付款工具，其中发卡银行给予持卡人固定的使用额度，并让持卡人用信用卡购物或者享受服务。在使用额度的范围内付款。贷记卡和准贷记卡是信用卡的两种类型。贷记卡，就是发卡银行让持信用卡的人根据规定将固定金额的钱存入卡内，并向持卡人提供一定的信用额度。如果持卡人的准备金不足，则可以保持在信用额度之内，用于透支付款的个人信用工具。准贷记卡是我国推广的一种付款方式，在许多方面都无法与国际信用卡相提并论。因此，本文中提到的信用卡是贷记卡。

（二）信用卡的业务流程概述

1.申请、核发信用卡

（1）申请人填写申请表，发给开证行；（2）开证行核对申请人的信息和信用状况；（3）开证行对申请人的信誉进行评估；根据申请人的信用等级状态确定信用卡发行限额和信用额度。

2.签账消费

如果银行决定在信用评分之后向申请人发行信用卡，则该信用卡将通过邮件或其他任何商定方式发送给申请人。收到信用卡后，申请人必须先检查拼写是否与身份证上拼写卡正面印刷的名称相符。如果验证通过，则应在卡背面的签名栏中签名。经过验证并签名的信用卡必须经过开卡程序才能进行购买。商家验证持卡人的签名，如果签名匹配，则将向持卡人显示商品，发票，信用卡，发票收据和持卡人收据。至此，交易成功。

3.提示付款

将账单签字完成后，接受过信用卡消费的商户，会在每个月固定的时间把账单发给信用卡所在银行，以邀请银行付款。发卡银行验证商户提供的信息，并在验证通过后扣除一定比例的手续费（与商户事先协议）并向商户付款。

4.还款和还款的通知

银行向商户付款后，银行将支付当月的持卡人费用，生成交易通知（包括交易明细）并将其发送给持卡人。持卡人在收到兑换通知后必须在最后兑换日期之前支付全部或最低兑换金额。

二、信用卡交易中各方当事人法律关系的具体分析

（一）发卡行与持卡人之间的法律关系

在使用信用卡期间，法律关系如下：

1.储蓄借贷之间的法律关系。持信用卡人被要求在发信用卡行指定的ATM取款和取现时提供存款和取款服务，发卡行将根据当期存款向持卡人的存款账户付款。在我国，信用卡不同于平时的借记卡，不给信用卡内金额加利息。这说明，如果存款账户中有余额，则持卡人是债权人，有权利将之前的金额随时随地提取出来，在这种情形下，有权利马上把之前存的本金提取出来。在这种状况下，持卡人和发卡行两者之间会构成无偿的借贷。

2.消费信贷之间的法律关系。当持卡人使用卡时，特别是在使用卡进行消费时，假设要付款的金额比信用卡余额要多，那么发信用卡的银行会依据持卡人的额度给予相应的透支。若持卡人负债累累，必须在规定的时间内（发行透支的利率高于贷款的总利率）向发行银行支付透支本金和利息，或者罚款利息。如果持卡人无法在指定的期限内偿还贷款（只有在本金全额支付的情况下才会发生），当发信用卡的银行作为债权人，有权利收取本金及利息。

3.委托代理结算的关系。这种关系主要表现在如下两种状况：拿信用卡的人从特约商户处买东西或者购买一些服务后，他不需要支付现金，而只需要提供一张信用卡来支付转账。这时他们之间是委托代理结算之间的关系。持卡人将与特约商户的支付的问题委托给签发卡的银行，即持卡人是可靠的一方，并授予签发卡的银行冲销债务的权利以及转移它。发信用卡的银行作为托管人，在拿信用卡人的权利范围内作整个结算，同时拿信用卡的人将自己义务进行承担。

同时，要求开证行提供安全便捷的银行卡网络和会计转账系统，从而更加可靠、安全、精确地将交易完成。当拿信用卡的人运用信用卡的资金换成货币的时候，两者之间也建立了信任关系。发卡银行必须及时准确地将托付给持卡人的某些资金转入持卡人指定的账户，并且有权收取适当的手续费。但是，如果持卡人错误转账，银行没有义务退还手续费。如果持卡人的付款由于银行问题而影响持卡人的付款，则发卡行有一定的责任。

4.担保关系。开证行可以依据评估和调查申请信用卡的人的信用情况，让申请信用卡的人作一个担保。这个担保方法为：质押、抵押、保证（保证金或保证人）。发卡机构和持卡人之间存在三种主要的抵押关系：抵押，质押和保证金。当申请人通过抵押或债券提供担保时，申请信用卡的人或第三方一定要向发信用卡的银行提供质押物或者担保。担保一般被规定为可被转让的财产，它们可以是有价值的财产，易于出售，易于维护且不易损坏。抵押品可以是动产形式，也可以是类似的所有权证，例如证券和存款证。当发卡行确定透支超过30天时，发卡行在法律上有权获得优先于抵押或取消抵押的财产的优先权，或从拍卖、出售抵押、抵押品获得的收益。不足部分发卡机构继续向持卡人追讨［1］。

（二）发卡行与特约商户的法律关系

1.委托代理的法律关系。依据《信用卡受理协议》，发信用卡的银行规定特约商户允许顾客使用信用卡，当其信用卡完成消费时，商户应该根据规定好的步骤进行相应检查，才能向持卡人提供购物或消费者服务，并且必须向发卡行的银行获得许可。在没有允许的情况下，发卡银行必须按时付款。信用卡的签字账单和规定相符合，就算拿信用卡的人的账户中余额不足，发信用卡的银行也要无偿将款项支付。

2.新型金融服务合同关系。特约商家和发行信用卡的银行签协议，可让顾客使用信用卡，是整个信用卡可以使用下去的重要步骤，这个步骤也和各方面利益捆绑在一起。特约商务和发信用卡的银行签订协议后，顾客就可以在商铺这里利用信用卡消费了，这样降低了很多风险。在这个协议中，发信用卡的银行还要给予商户一定的手续费（折扣），发信用卡的银行除了这个费用外，也可以让持信用卡的人放心消费，除让特约商户销售额成为银行的存款外，还赚取了利息收入。银行正在建立分配基金，这反过来又成为银行的新信贷来源。它们之间的关系不是委托人和代理人之间的关系，债权的转让或债务的接受，因为它不具有与第三方创立一定法律关系的人的特点。责任也使这种关系与债权人的权利转让和债务接收大不相同。从这个意义上说，开证行与专业交易者之间存在一种新型的互惠金融服务关系。

3.付款担保法律关系。从信用卡业务流程的角度来看，发卡行与特约商户之间没有显著的商品关系。发信用卡的银行进行结算，以及帮助拿信用卡的人付款，这是拿信用卡的人自己承担的一种行为。发信用卡的银行之所以会听从拿信用卡人付款的要求，是因为银行信贷。在拿信用卡的人和商户二者用信用卡进行交易，特约商户未对价支付，这意味着指定商人有义务提前付款，因此将现金发送给指定商人。为了防止特约商户产生不公正的对待，并保证消费使用信用卡和消费使用现金具有相同的效果，发卡机构有特殊责任保证向特定商家付款，这与担保法不同。上述一般担保也不同于共享担保，但持卡人摊销金额的主要付款人应负责。根据国际商业信用证，第一付款人的责任类似于开证行或保兑行对受益人的责任。但是，在信用卡结算业务中，指定的商人只能从发卡银行进行预付款。仅当开证行因破产而无法付款时，指定商家才可以依据与拿信用卡的人实际消费向其提出一些要求。发信用卡的银行给商户付款主要是和商户签订协议，和商户相信银行会付款，才会同意顾客使用信用卡进店消费。

（三）持卡人与特约商户的法律关系

当持卡人使用信用卡从特约商户那里购买商品和提供服务时，双方将在出售商品或提供劳力之间形成一种关系。这属于一种债权人的关系。但因为发信用卡的银行参与了信用卡的基础交易，这影响了拿信用卡的人和商户之间义务和权利的履行，虽然二者并没有签订任何协议，但是持卡人使用信用卡取决于完全由指定商人与银行之间的《领用信用卡协议》中规定的“信用卡使用”协议。当特约商户无理拒绝持卡人正确使用卡时，发卡行可能会对违反合同承担一些责任，发卡行可能会要求特约商户承担相应的违约责任。同时，持卡人和特约商户必须严格遵守《信用卡章程》，并通过发卡行的转账结算来完成整个交易过程。

三、民商法视角下信用卡出现的法律问题

（一）审批额度与典质还款问题

通过使用实际的现金来进行存款和取款，并且当它们在处理资金时遇到困难时，可以将足够数量的信用卡转换为现金，并可以取回所有的存款。如果在不还款时双方都使用房地产作为信用卡的抵押品，如果信用卡的款项没有还清，则发放信用卡的银行开始管理当事人的房产。但是，根据民法和商法中规定的法律限制，居民使用信用卡实际上是可以用于商业活动的一种储蓄业务。实际情况是，信用卡可以通过其他专门渠道填补空白，特别是当用户难以还清信用卡并且没有足够的钱还清信用卡时。但这一切都取决于开证行。用户遇到问题时，很难捍卫其合法权利。信用卡和储蓄卡是由发卡银行分开的两个不同的分支机构。现状是，普通百姓不仅可以用信用卡储蓄，还可以消费。开证行在折旧补偿金与其客户之间保持着密切的关系。实际上，从民商法的角度来看，信用卡用户一旦使用量超过了卡的限额，便会向更多的消费者透支，但除非在有限的时间内将本金退还，否则将继续向其收取本金。在信用卡发行过程中，发行银行决不能兑换该卡，然后将信用卡转售给第三方。这将加剧发卡机构与消费者之间的紧张关系，因为消费者在回收期间通常会恶意地避免付款并转售其拥有的财产。

（二）对抗辩权切断条款的规制

承认抗辩权切断条款的合理性并不意味着制度设计是100%完美的。实际上，这是信用卡系统中最有争议的问题之一。由于在进行信用卡交易系统中，拿信用卡的人是最弱势的一方。但是，这种交易方式，在一定程度上，将发信用卡的责任给减少了，并提高了拿信用卡的人参与信用卡交易的风险。因此，在许多国家/地区，信用卡法律通常都包含有限的条款，涉及终止保护的权利，在某些情况下限制本条款的适用范围以及保护持卡人免于因持卡人与特约商户之间的争执而发出抗辩请求，让发卡行承担适当交易风险的权利。

（三）信用卡恶意透支的法律问题

所谓透支，是指持卡人在发卡行的信用卡账户中没有足够的资金或已经完全没有资金时，经发卡机构批准，才可以使用信用卡消费。“恶意透支”是指持卡人的行为，他们利用发卡机构的法律限制绕过其真实偿付能力来消费取款或出于非法占有的目的，进行突然的现金提取和消费以避免支付义务。恶意的信用卡透支有多种形式。它主要包括：

1.积少成多：持卡人可以在短时间内多次从信用卡发卡行提取现金。由于现金提取量在规则允许的范围内，因此发行人发现透支已经达到。并且，当累积的少量金额变大时，这种透支就会集中而变短，并且可以在短时间内借入大量银行资金。

2.全国旅行：持卡人在我国使用相对落后的通信方式。无法将来自其他地方的信息及时地汇总到发卡行，并且发卡行的“紧急付款终止通知”也很难及时处理。进行全国旅游，任意透支。这可能会立即导致巨大的透支。

3.拆毁东墙以创建西墙：申请人联系多个发卡行，开设多个账户，一个人持有多张卡。发生透支时，持卡人通常会依靠新的透支来偿还旧的透支。如果没有及时有效地控制，双重债务将越来越多，最终将无法偿还。

4.相互勾结：持有人和担保人交叉担保和长期透支信用卡形式的有意向发卡行借钱，或者持卡人利用特约商户的特殊弱点来牟取暴利并与他们合谋获得发卡机构资金或持卡人与发卡机构员工合谋，以使用信用卡透支［2］。

四、以民商法视角健全信用卡法律体系的措施

（一）基于信用落实需求设置专门的法律

信用卡市场的快速发展加速了市场经济的变化。如今，大型银行越来越重视信用卡业务，并设立了独立的部门。随着发行的卡数量的增加，持卡人的数量不断地增加，国有商业银行和地方商业银行都非常重视信用卡业务。但是，这些市场发展缺乏明确的干预法律框架，这在很大程度上是开证行与交易双方之间简单的单方面协议。就民法和商法而言，法律有权在使用和处理信用卡的过程中维护每个人和组织的独立性，以及保持社会和消息的开放性，提供法律方面的限制条款。

但是，由于市场非常大，许多银行机构都在信用卡业务上增加了工作人员。发行信用卡时行为上的差异揭示了当前法律限制方面的许多模糊。发卡机构需要对消费者进行有关消费的教育，分析信用卡的责任和所有权。在此过程中，已经修改为仅发布相关限定条款供用户查看，其中许多条款比较晦涩且不易查找。所提供的条款符合中央政府施加的法律限制。其他方面的实际问题通常不是很清楚。消费者选择签订注册项目，就等于签署协议。接受条款和条件是公认的，并且具有法律可执行性。发卡机构需要赋予消费者充分的知情权和选择权，但是在实际使用信用卡时，通常要求消费者支付过多的利息。这是因为法律没有明确的有关消费者独立性和知情权的具体规定。我们需要更清晰的法律规定来对信用卡问题进行限制，这对信用卡业务的长远发展很重要。因此，除了立法上对信用卡的愈加深入之外，还必须尽快对银行卡加以特别的限制，并建立专门的信用卡业务管理系统，以便为持卡人提供更可靠的法律支持。

（二）对抗辩权切断条款的规制

学术界认为，规制抗辩权切断条款的原因，信用卡法律关系，存在具备一定独立性安排，同时，三者之间（在发卡机构，持卡人和特约商户之间）有关联。这种关联迫使我们规制抗辩权切断条款。

首先，发卡银行和持卡人之间存在代理关系。发卡银行是持卡人的付款代理。根据代理法，发卡银行必须收到持卡人的命令，并行使其权利代表持卡人向指定商人抗辩。如果发卡银行自愿放弃了这种保护权，很显然它自己承担损失，但是持卡人必须“不得基于与私人一方的争议而拒绝支付欠银行的款项”，因此把放弃对自我的抗辩权，损失转移给持卡人，这完全是合乎公平的。

其次，在信用卡交易中，与发卡银行和特约商户相比，持卡人即消费者，是比较薄弱的，经济状况也比较弱。发行卡的银行相对强大，并且与专业商人保持着持续的业务关系。在监管，质量控制和专业商人能力方面，它比消费者处于更好的位置。从法律和经济的角度来看，可以通过向支付最低费用的人承担风险以防止发生这种情况来实现契约的最高经济效率。结果，只有将使用卡的风险转移给发卡银行才能实现。

最后，对抗辩切断条款进行适度限制。我国《银行卡业务管理办法》对发卡行拥有对相关交易纠纷抗辩切断的权力。但是，发行银行卡的机构并没有绝对的权力。为了让拿信用卡的人的合法权益获得保护，国际上通行的关于信用卡的法律法规承认发行人的抗辩切断的权力，同时还规定了抗辩权切断条款的应用在一些情况下是例外的。在我国，随着信贷消费的增长，将会有很多相关的消费信贷交易，包括信用卡。如果允许发卡银行利用其经济优势，利用标准合同，将拿信用卡的人抗辩的权利根除，不专门保护持卡人的权益，那是完全不正确的。不仅与当前保护公民经济民主的意识形态趋势相抵触，而且将不可避免地限制中国乃至整个消费信贷行业的信用卡业务的健康发展。《银行卡业务管理办法》中不关注特殊条件下对拿信用卡的人抗辩权利的保护的相应条款应该得到修改。

因此，在起草《银行卡条例》使用规则等详细法律规则时，一定要向其他国家和地区进行借鉴，对发行人的抗辩切断权施加适当的限制，并根据情况保护持卡人的权益。例如，如果特约商户没有向持卡人交付货物，发送的货物数量不一致，或者特约商户没有向持卡人提供服务，持卡人有权行使保护权。针对发行交易卡的银行。对于诸如邮购，店内拜访，电话销售，在线订单等店外销售模式，我们可以从国外的“冷却期制度”中学习，该系统指出买方有权退货，在一定期限内并建议终止合同，发卡银行具有保护权。在别的状况下，假设发卡行与特约商户之间联系紧密，有一定的从属特点和依赖特点，持卡人还可以使用特约商户的抗辩事由措施来抵制发卡行的付款请求［3］。

（三）对透支实行严格控制

信用卡透支是正常的业务，但主要问题是如何控制风险。发卡机构可以采取以下步骤：第一，是及时通知，当持卡人有透支时，要立即提醒持卡人透支，尽快将存款补足，透支后必须立即发送透支通知，可以使用计算机自动完成此任务，持卡人收到透支通知后，必须立即打印通知。第二，是监视透支情况：发卡机构必须监视和管理持卡人的透支行为，并及时追踪其持有量。如果存在风险，可以轻松地尽快防止持卡人透支；第三催收透支款：必须采取合法有效的方法针对持卡人时间较长的透支期或大额透支进行催收款。

总之，信用卡法律问题从民法和商业法律角度出发，包括：抵押贷款批准和典质还款，抗辩权切断条款规定的限制以及恶意透支信用卡法律问题。在此基础上，从民法和商法的角度，提出了改进信用卡法律体系的拟议措施，包括：根据信用执行要求设置专门法律，规制抗辩权切断条款，并且对透支实行严格的控制。