涉烟违法行为销售环节罚则设计的缺陷与完善

余 凯

（广东省河源市烟草专卖局（公司），广东 河源 517000）

在销售环节中，涉烟违法行为主要包括销售非法生产的烟草专卖品、销售无标志外国卷烟、出口倒流国产卷烟、无证批发烟草制品、无证经营烟草制品零售业务和未在当地烟草专卖批发企业进货等。对这些涉烟违法行为的定性和处罚目前适用《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》（国函〔2000〕13号）等规定。以上规定就涉烟违法行为的罚则设计存在一些缺陷，致使烟草专卖执法瓶颈长期无法突破，应予以健全完善。

一、涉烟违法行为销售环节罚则设计的缺陷

（一）欠缺必要的处罚种类

在销售非法生产的烟草专卖品中，对该违法行为设置的罚则主要体现在《烟草专卖法实施条例》第五十八条中，该条文涉及的处罚种类包括责令停止销售、没收违法所得和罚款三项。即这一条文设置的罚则虽然有“没收违法所得”，但对于销售的对象即该非法生产的烟草专卖品，未设置“没收非法财物”的处罚种类。烟草专卖执法部门在适用该条文时直接跳过了没收非法生产的烟草专卖品这一环节，而直接予以公开销毁，这样操作从法理和逻辑上均不合理。

（二）对严重违法行为处罚乏力

对于销售非法生产的烟草专卖品、销售无标志外国卷烟、出口倒流国产卷烟等涉烟严重违法行为，相关法律法规设置的罚则较轻，不足以震慑该类违法行为，是导致此类违法现象多发的诱因之一。

销售非法生产的烟草专卖品的行为性质基本等同于销售伪劣、假冒注册商标的商品。售假行为不仅属于严重违法行为，也属于国家发改委《关于进一步规范“信用中国”网站和地方信用门户网站行政处罚信息公示工作的通知》中列明的严重失信行为之一。对比《中华人民共和国产品质量法》第五十条对该类违法行为设置的“按货值金额百分之五十以上三倍以下罚款”罚则，烟草专卖执法部门适用的《烟草专卖法实施条例》第五十八条“按违法销售总额20%以上50%以下罚款”的处罚力度则相对较弱。如果行政罚款的数额设定过低，与其所造成的损害不吻合，给违法者造成的财产负担势必极为有限，那么行政罚款就没有任何遏制潜在犯罪的力量。［1］

在实践中，一些地区的烟草专卖执法部门也与当地市场监管部门建立了沟通衔接机制，在初步认定违法行为人涉嫌销售假冒注册商标的烟草专卖品后将案件移送相关行政机关。但单纯依靠移送执法权限更大的部门对当事人加大处罚力度，不利于烟草专卖执法权威的树立，也不利于法律规定之间的平衡和协调。甘肃、安徽、湖北等省则通过颁布地方性法规和政府规章等途径加重了对此类违法行为的处罚，弥补上述罚则设计的不足。

销售无标志外国卷烟、出口倒流国产卷烟这一严重违法行为目前适用的罚则主要体现在《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》（国函〔2000〕13号）第二条中，该规定相比而言效力层级不高，且仅适用“没收”的行政处罚尚不足以警醒违法行为人，与售卖走私卷烟的违法行为的严重性不相匹配。同样，这种通用性罚则设置的先天不足，也促使一些地方出台了地方性法规和政府规章。譬如《广东省反走私综合治理条例》对此类违法行为的罚则不仅包括没收，也包括罚款，但该条例中对流通领域售私行为的执法主体为市场监管部门。

（三）个别罚则设计不科学

对于《烟草专卖法实施条例》第五十八条中“违法销售总额”的表述，有的地区认为应当严格限定为实际销售的金额，而一些地区则在实践中将“违法销售总额”视为已销售和未销售的总额，这样就出现了各地对于销售非法生产的烟草专卖品的行为处罚迥异。

《烟草专卖法实施条例》第五十六条中明确规定对未在当地烟草专卖批发企业进货行为按“进货总额”予以罚款，但在实践中很多地区均根据其省级烟草专卖行政主管部门每年颁布的估价文件按照零售价格予以罚款，虽然适用零售总额估算简单方便，但依照相关行政法规“进货总额”的表述，对此类违法行为如无法查清进货总额，参照当地烟草专卖批发企业同品牌规格卷烟批发价进行计算更为合理。

此外，对销售加热不燃烧等新型烟草制品的违法行为缺乏明确有力的罚则。虽然针对加热不燃烧等新型烟草制品国家烟草专卖局出台了行政解释，并协调市场监管总局发布了相关通告共同监管，但目前对该类违法行为的执法权限仅限于禁止网上售卖以及售卖对象为中小学生的情形。目前该领域已出现变种，譬如将“烟弹”变为“彩弹”进行网络售卖，既有传统烟草味，又增加了绿茶、咖啡、牛奶等非烟口味，或者直接推出不含任何烟草成分的“茶烟”，打起了“擦边球”。如果对此类行为的定性不准，罚则不明，则很难予以有效监管，而上述新型制品产生的尼古丁、焦油等有害物质对消费者带来的危害和对现有正常卷烟市场秩序带来的冲击不可小觑。

二、现行罚则设计缺陷的原因分析

（一）法的滞后性导致罚则的缺陷

通过对比销售非法生产的烟草专卖品和销售假冒伪劣产品两个相类似违法行为罚则的演进来看：1997年颁布的《烟草专卖法实施条例》细化和完善了1991年《烟草专卖法》的内容，其中第五十八条规定烟草部门有权处罚销售非法生产的烟草专卖品的行为，“非法生产的烟草专卖品”这一定义的范围涵盖了假冒伪劣卷烟，实际上是间接赋予了烟草部门对于销售假冒伪劣卷烟这一产品的处罚权。对比1993年颁布的《产品质量法》有关销售假冒伪劣产品违法行为罚则的规定，当时该法对相关违法行为设置的罚则主要是没收违法所得以及按违法所得的倍数予以罚款，而销售非法生产的烟草专卖品违法行为的罚则不仅涵盖了上述内容，还创设了以销售总额为基数予以罚款的处罚种类，这在当时是有一定前瞻性的。但《产品质量法》在2000年修订后，其相应罚则已经修改为“没收违法销售的产品”“没收违法所得”（若有）和“按货值金额百分之五十以上三倍以下罚款”，这一罚则采用倍数式罚款的方式，加大了对严重违法行为人的处罚力度，也更贴合执法实践。而《烟草专卖法实施条例》一直沿用对“非法生产的烟草专卖品”最高按销售总额百分之五十进行罚款的百分比式罚款方式，相较于市场监管部门对售假行为适用倍数式罚款而言违法成本较低，对违法者威慑力有限，难以达到较好的行政处罚目的。

从上述规定能够清楚地看到：1993年《产品质量法》销售假冒伪劣产品违法行为的罚则随着执法实践的发展具有滞后性，但这一滞后性通过2000年的修法得以缓解，使得之后工商（后整合为市场监管部门）等部门对于该类违法行为的处罚工作更为顺畅。而与此类似的销售非法生产的烟草专卖品违法行为罚则的滞后性从1997年以来一直未得以缓解，不能达到行政管理的目的，还导致当严格适用《烟草专卖法实施条例》的规定后直接跳过“没收非法生产的烟草专卖品”的处罚种类而对非法财物公开销毁等问题。

（二）涉烟罚则的设计未根据立法形势的发展变化及时调整

如前所述《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》除分别两次和三次根据国务院简政放权等要求微调外，涉烟违法行为的罚则只字未动，这里既有立法机关的原因，也有烟草部门自身的原因。甚至可能发现了问题所在，但却因担忧修法会导致专卖制度被动摇而因噎废食，对现行有效的烟草法律法规不敢或不愿协调有关部门修改完善。而1997年至今我国法律法规井喷式出台，社会主义法律体系得以完善，对违法行为罚则的设计越来越科学合理，烟草行业本身也在不断变化发展，原有的法律条款特别是相关罚则已经不能适应新形势的需要，需要及时修改完善。

三、完善涉烟违法行为销售环节罚则设计的思路

（一）及时修法完善相关罚则

对涉烟违法行为加大处罚力度可以进一步萎缩假、私、非烟生存的空间，因此必须根据执法工作的实践和立法环境的变化，适时修改涉烟法律法规，完善相关罚则，这样不仅不会弱化烟草专卖制度，反而会使烟草专卖制度向着更好的方向发展。同时，还要关注其他执法部门的法律法规，做好与不同法律规范之间的协调，使各条文之间和谐一致，使相类似的违法行为得到相应的处罚。譬如，对于销售非法生产烟草专卖品、销售走私卷烟等严重违法行为，可以参考现行《产品质量法》《商标法》等法律法规和《广东省反走私综合治理条例》等地方性法规，提高处罚力度，实行倍数式罚款，增设必要的“没收违法所得”“没收非法财物”等处罚种类。又如，对于《烟草专卖法实施条例》第二十九条规定的严禁销售霉坏、变质的烟草制品等行为，要明确是否属于违法行为，若认定属于违法行为应当设置相应的“没收非法财物”罚则，而不能直接作出销毁的行政处理决定。

尽管对于没收违法所得或非法财物在学界还存在是否属于行政处罚种类的争议［2］，但其对当事人的制裁性是不言而喻的，在执法实践中也得到了广泛认可和适用。根据新修订《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，在实施行政处罚时应当对当事人作出责令改正，如有违法所得，应当没收违法所得。

（二）借鉴地方立法成果

长期以来，地方性法规和地方政府规章的出台丰富和发展了烟草专卖制度，有的地方出台的规定针对涉烟违法行为设计的罚则比较科学合理，这些立法成果值得借鉴。

根据《烟草专卖法实施条例》第五十七条和《无证无照经营查处办法》第五条的规定，无证经营烟草制品零售业务的执法主体目前是市场监管部门。但甘肃省早在2003年颁布的《甘肃省烟草专卖若干规定》就将无证经营烟草制品零售业务的处罚主体同时赋予了烟草专卖行政主管部门。随着国务院机构改革的不断深化，市场流通环节中除烟草以外的绝大部分产品的监管执法权已经划归了市场监管部门，因此将无证经营烟草制品零售业务纳入烟草部门处罚似乎更为合理。甘肃等省的立法法规和政府规章以及当地烟草专卖行政主管部门在处罚无证经营烟草制品零售业务案件方面的长期实践可以为解决此类情况提供经验。

又如，《湖北省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》将批发、零售霉坏变质卷烟、雪茄烟认定为违法行为并设置了相应罚则，这些立法成果同样可以借鉴。

（三）协调相关职能部门共建黑名单，合理配置多种行政处罚方式

为弥补相关罚则的缺陷，在现有已建立的烟草部门与市场监管等部门良好沟通衔接机制的基础上，继续深化合作，细分监管领域，加强信息共享、业务培训和案件移送，建立共同监管黑名单制度。要紧跟各级政府行政体制机制改革的脚步，借助各地推进的行政许可和行政处罚双公示工作、行政执法与刑事司法两法衔接契机，将违法行为人纳入失信人员名单，根据违法手段和情节适时调整惩处方式和力度，完善相应处罚机制。要体现过罚相当的原则，合理配置多种行政处罚方式，特别是对于严重违法行为要适时运用行为罚，使严重违法行为人暂时丧失继续行为的条件或永久剥夺其行为资格，迫使其退出市场，维护正常卷烟市场秩序。

总之，涉烟违法行为销售环节罚则存在的缺陷要求我们直面问题，查漏补缺，曲突徙薪，才能进一步健全和完善烟草专卖制度，使烟草专卖执法工作迈入高质量发展的快车道，更好地维护国家利益和消费者利益。