上市公司股东代表诉讼启动困境的思考

李伯元

（西北政法大学，陕西 西安 710122）

我国公司法自2005年（2006年1月1日实施）确立股东代表诉讼制度起，除少量有限责任公司管理层损害公司利益，股东提起诉讼的案件外，上市公司鲜有涉及股东代表诉讼案件。[1]最高人民法院自2017年到2019年连续两个司法解释对股东代表诉讼作出规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》也对股东原告资格、前置程序、反诉、调解等作出了具体规定。随着我国资本市场的快速发展，法人规模逐渐扩大，为优化营商环境，关联交易、信息披露、中小股东保护等问题已成为资本市场监管中的重要环节，股东代表诉讼必然会越来越多，而在目前的法律规定以及现实条件下，上市公司股东启动股东代表诉讼仍然困难重重。

一、股东原告资格

与有限责任公司股东代表诉讼不同，公司法第151条对上市公司可提起股东代表诉讼的股东持股时间和数量作出了规定：连续持股一百八十日以上；单独或合计持有上市公司百分之一以上股份。该条款基本排除了短线投资者及中小投资者提起代表诉讼的可能性，可以有效防止滥诉的发生，事实上，也只有长期持股并达到一定比例的投资者或者投资机构，才会有在公司利益受到侵害时提起代表诉讼的动力，因为他们关注的是上市公司整体的利益，而不是短期股票价格的起伏波动。短线投资者关注短期股票价格，如果上市公司涉及诉讼，尤其是存在管理层侵害公司利益的情况，这属于明显的短线利空消息，反而是不利于短线投资者的，即使公司因诉讼获得赔偿，会计处理后资产增加也是会在下一期报表中体现，对短线投资者毫无意义，因此他们没有提起股东代表诉讼的理由和动力。但是目前A股市场上市公司市值从数亿元至数万亿元不等，差别万倍，有的高市值上市公司，大股东及其一致行动人股份占比很高，筹码集中，除大股东外很少有机构或投资者能够持股百分之一以上，在大股东控制的管理层侵害公司利益时，若对其他可能提起代表诉讼的股东单纯规定百分之一的持股比例显然是不合理的，所以代表诉讼原告股东的资格应当在规定持股比例的同时，平行设置持股市值的要求，例如持股百分之一或提起诉讼前60个交易日内平均市值五千万元以上。在上述长期投资者或机构怠于提起代表诉讼时，新《证券法》规定了控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受公司法规定的限制。该规定进一步增加了代表诉讼的启动方式，但仍有投资者保护机构须持股的门槛。

二、可诉行为的范围

根据公司法149条规定，代表诉讼的可诉范围仅包括董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况，而上市公司利益受损普遍表现为经过了公司章程规定的程序、董事会会通过且履行信息披露义务的溢价收购和低价出售的关联交易行为，因此《公司法解释（五）》中规定了关联交易损害公司利益，公司未作为原告提起诉讼，或者关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法151条条件的股东可以提起代表诉讼。公司法的修订，应当扩大股东代表诉讼的实体范围，将损害公司利益的自我交易包含其中。[2]上市公司管理层违反法律、行政法规当由公权力出面制裁，而对于关联交易等行为导致公司损失的，应当充分利用市场的力量去纠正，利用市场的高效率来保护上市公司及其股东的利益，同时节约公权力的执法资源。[3]

三、前置程序及其免除

股东代表诉讼制度设置的基础在于股东没有诉权而公司利益受到侵害时赋予股东代表诉讼的权利，其前提是穷尽公司内部救济途径，所以设置了前置程序来给公司内部治理提供救济机会，同时也在一定程度上保障了公司的独立人格。公司法151条规定了股东代表诉讼中，首先，应当书面请求董事会、监事会起诉的前置程序，在情况紧急或者不起诉会使公司利益受到难以弥补损害风险时，前置程序得以免除。该条款中“紧急情况”规定过于笼统且难以量化，仅依靠法官在实践中积累的经验是不符合法律规定严谨性的，公司法在修订中应该对“紧急情况”作出具体规定或说明。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条对前置程序的适用作出规定，在股东向公司有关机关提出书面请求时，若公司有关机关不存在同意或提起诉讼可能性时，前置程序也得以豁免。在特殊情况下放宽前置程序的要求，一方面，可以使公司利益持续受损的情况得到有效救济；但另一方面，也剥夺了公司向股东说明其经营行为的机会以及不起诉判断的理由，不利于股东恣意诉讼的防范，有可能使公司因诉讼遭受更大损失。因此，前置程序的严格与宽松与否各有利弊，存在较大的矛盾，尤其在上市公司股东代表诉讼中，由于公司治理机构庞大，股东众多，为了司法效率的平衡，公司法修订或司法解释中应当将董事会或监事会客观上不存在可能性的情况予以罗列，在股东起诉时能证明存在罗列情况时，认定内部救济途径已经穷尽，而免除前置程序要求。例如侵害公司利益的董事与监事会有控制或利害关系，侵害公司利益的监事与董事会有控制或利害关系等情况下，显然董事会、监事会不存在同意起诉的可能性。

四、原告起诉成本

诉讼费用及相关成本是上市公司股东是否会提起代表诉讼的一个重要门槛，公司受损数额的大小会使有起诉意愿的股东陷入矛盾，若公司受损较小，股东提起诉讼即使胜诉后公司获得赔偿，但实际股东基于持股比例间接获得的利益很小，还要承担律师费、评估费等等诉累成本；若公司损失较大，胜诉后公司获得充分赔偿，股东亦会因公司资产增加受益，但高昂的案件受理费及律师费以及败诉风险仍然会打消其积极性。《公司法解释（四）》规定了在原告股东部分或全部胜诉的情况下，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用，但是何谓合理费用未进行明确，仍需审判实践予以界定。这种胜诉公司得利，败诉股东承担成本的模式，有效阻止了滥诉，但是也阻止了绝大多数可能的正常诉讼。因此，如果原告不是恶意提起诉讼，基于其出发点，公司都应该给予基于案件受理费合理比例的补偿，在保护起诉股东利益的同时，也避免与律师勾结提起恶意诉讼的可能性。[4]

五、结语

由于上述种种困难，我国股东代表诉讼制度目前对于上市公司来说仍然不具有切实可行的操作性。随着我国资本市场逐步走向成熟，加大公司管理层违法违规的成本，疏通投资者维护上市公司及其本身利益的渠道势在必行，关于股东代表诉讼制度的相关法律法规也应当向实践靠拢，寻找司法效率与上市公司及股东利益之间的平衡点，使得该制度发挥其应有的作用。