平台经济背景下大数据杀熟的非诉解决途径研究

何本宇

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

一、问题缘起：大数据杀熟亟需规制

（一）侵犯消费者的权益

一是隐私权。隐私权是一种人格权，具体表现为自然人的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开，并且可以自主决定是否公开、向谁公开以及公开的程度等。如今几乎所有应用软件都会要求获取各种权限，否则不能使用，这一不正当竞争行为为平台肆意获取数据打开了大门。

二是知情权。《消费者权益保护法》第八条第二款给予了消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。知情权是消费者的一项基本权利。平台通过不告知真实价格，主要是虚高其标价，且未告知消费者其所标价格区别于正常价格，使消费者在不知情的情况下购买平台的商品或服务。对知情权的侵犯也导致对公平交易权的侵犯，在外观上直接体现为侵犯消费者的物质利益。

（二）扰乱经济秩序

大数据“杀熟”的出现,会投资公众的信任,对整个互联网经济产生巨大危害。大数据杀熟作为一种不正当竞争行为会损害竞争秩序表现在以下几个方面：第一，出现垄断协议；第二，出现滥用市场支配地位的情形；第三，市场失灵。平台对用户数据进行垄断，如果各大平台之间共享信息形成垄断协议，对消费者权益的侵害显然是最大的。单个主体或者主体联合达到了具有市场支配地位后，滥用其地位进行大数据杀熟，其他竞争被排除，市场秩序被破坏，类型产品价格不断走高，市场失灵终将到来。

（三）违背社会公德

平台作为营利法人不具有公益目的，但也需要承担社会公共责任。唯利是图的商业伦理违背了社会主义核心价值观。行业整体也缺乏自律性，商家不仅不遵守法律，还联合寻求垄断，即使是行业协会等非营利法人也变成了行业整体牟利的工具。

二、诉前解决的合法性

（一）政府机关对平台有监管的职责和能力

《反不正当竞争法》明确规定，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。因此政府机关需要提高对市场的敏感性，主动地去进行监督管理以发现违法行为。消费者在大数据利用方面往往对自己是否被搜集了信息、被搜集了哪些信息、信息是否真实准确并不非常了解，也没有能力获得平台违法行为的证据。但政府机关对于平台的资质、行为以及具体的算法都有能力和权力进行实质审查。

（二）法律目前尚未对大数据杀熟进行明确定性、规制

从竞争法领域看，《消保法》从原则、权利、义务、责任四个方面构建了较为完备的保护消费者隐私及其他合法权益的框架。但是，大数据杀熟相对经营者侵害消费者个人信息、损害消费者权利的其他行为来说具有不一样的特点和损害角度，《消保法》的相关规定难以完全地、直接地适用。《价格法》规定了价格欺诈，价格欺诈针对的是同一消费者看到的宣传价格和实际支付价格不一的情况，但大数据杀熟却出现在不同消费者之间。《反垄断法》对适用的要求更多，首先要界定相关市场，但是一般消费者很难获取这些信息。其次“大数据杀熟”的实施主体需要具有市场支配地位，个别地抬高价格并不能说明是对其他竞争者的排除和限制竞争。最后，需要有“滥用市场支配地位”的行为，但大数据杀熟主要是滥用了大数据，是一种技术手段。

最新出台的《民法典》对于相关权利的保护也仅仅做了原则性规定，该法第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

（三）诉讼成本高、不能有效救济

在民事诉讼领域，根据“谁主张谁举证”的规则，消费者很难证明自己受到了损害。法律对此情况也没有规定特殊的举证责任。并且，消费者也因为信息不对称等原因无法掌握平台的违法行为。另一方面，诉讼程序本身就具有耗时长等特点，时间成本过高也会降低消费者的维权动力从而助长大数据杀熟现象的发生。

三、大数据杀熟非诉解决途径的改进途径

（一）政府机关强化执法

强化执法主要有两个方面，一是由点到面，根据单个消费者的举报是不足以认定平台具有不正当竞争行为的，需要政府机关将举报线索由点汇聚成面，系统地掌握平台实施不正当竞争的行为从而认定其违法以处理争议。二是从被动到主动，实施监管是政府有关机关的职责，应该主动对可能具有市场支配地位的平台实施监管而不是等到有举报才去审查。

（二）建立征信、监督网站

建立以各个平台为对象的征信、监督网站，该网站的所有数据来源全国工商机关、反垄断执法机构以及法院关于处理平台公司的涉嫌违法行为记录，消费者可以根据该网站了解到某个平台因大数据杀熟而遭到举报、上诉的情况。对于失信商家予以公告，建立失信企业平台黑名单，并在每一年度向社会公布，以起警示作用。

（三）健全数据获取、使用的监督管理

在数据获取上，要求平台只能获取提供服务所必要的或者有利于消费者的数据。在数据使用上，在不侵犯商业秘密的情况下要求平台提高数据使用和算法的透明度。在数据收集和使用两方面，由于消费者难以察觉使得平台处于优势地位，因此要求平台承担更多的义务。