论法的渊源

吴修贵

（华南农业大学人文与法学学院，广东 广州 510642）

一、对法的渊源的概念的界定

根据目前的研究，法的渊源这一说法最早出现于罗马法中。法的渊源，简称法源，基本含义是法的来源或法的栖身之所。法的渊源一词法源于欧洲大陆古罗马的Fontes iuris，后来流行到英美等地，因而普遍使用法的渊源一词的是英美法系的学者。法的渊源是法理学中的重要概念，可是对法的渊源的研究力度依然十分不够，国外尚没有形成统一的概念。

英国法学家戴维·M·沃克在其撰写的《牛津法律大辞典》中，将法的渊源归纳为五种含义：（1）是指法的历史渊源，即引起特定法律渊源和规则产生的过去的行为和事件。（2）为了法律、促进国内立法和推动国家法律改革的理论原则和哲学原则；（3）指法律的形式渊源；（4）指法的文件渊源，即含有对法律规则权威解释的文件，人们可以在其 中找到法律的权威性解释；（5）是指法律的文献渊源，是指法律文献和内容为有关各种问题的法律资料的书籍，这里法律并没有被权威性地解释。[1]

我国学界对法的渊源的研究，主要是分为两大类:一类混淆了法的形式与法的渊源，即把法乃至具有法律意义的事物的外在表现形式作为法的渊源，直接把法的渊源和法的形式等同起来。另一种就是没有对法的渊源做出统一概念的，各有见解，在传统法的渊源理论中，他们认为法的渊源可以指：实质渊源，法源于自然理性还是君主意志；效力渊源，法产生于立法机关还是其他机关；材料渊源，法的制定是源于习惯还是外国引进；形式渊源，法来自制定还是习惯以及历史渊源，引起法产生的历史事件等。

南京师范大学法学院的学者韩业斌在他的《论法的初级渊源——以资源与动因为中心》中指出，法的渊源可以分为法的初级渊源和次级渊源。法的渊源的两个不同层次的问题，简言之，从法的渊源要回答的理论问题看，法的初级渊源指的是要到法律之外去寻找法律，法的次级渊源指的是要到法律之内去寻找法律。法的次级渊源可以界定为法的表现形式，而法的表现形式又包括宪法、法律、行政法规及规章、地方性行政法规、自治条例与单行条例、特别行政区的法律、国际条约、司法解释等方面。[2]各种资源在不同时空条件下,对法律形成起着不同的作用。法的资源表示法律是指基于什么材料形成的,法的动因表示法律是基于何种原因形成的,法的资源与法的动因相互结合促成法的次级渊源的产生。经济因素作为法的动因性渊源对法律生成的作用是具有决定意义的。法律受社会经济关系的制约‚反映一定社会经济关系的要求社会经济关系是法律制定、修改、废除的决定性力量和根源。11 世纪欧洲进入封建社会它的经济关系的特点是分封的领主和地主所有制这种经济关系典型体现在欧洲封建法、庄园法、城市法、王室法和教会法之中。马克思说：“无论是政治的立法还是市民的立法‚君主们在任何时候都不得不服从经济条件并且从来不向经济条件发号施令。”[3]

但我认为，法的渊源，应该是明确中文中“渊源”一词的定义并且与法的形式区分开后，才能得到一个明朗的解释。

二、界定法的渊源之重要做法之区分法的形式和法的渊源

“渊源”一词，本意是指源流，比喻事物的本源，意即法的渊源是法的本源或者说来源，在中文中，“形式”是指某物的样子和构造，区别于该物构成的材料，即为事物的外形。也有指办事的方法。形式犹言表象，即法的形式就是法表现之为法的外在形态或状态。我觉得两者关系或者说区别有三:第一，法的渊源是法的形式的发展基础，没有法的渊源就没有了法的形式，就像学者桑玲指出的:法的渊源是未然法，是法的后备库，而法的形式是已然法，显然，已然法由未然法而来，从这意义上讲，我认可这一学者的观点，但是她把两者划归为未然已然，我觉得太过于简单而且值得商榷。第二，法的渊源与法的形式表现出来都是多样的，而实际法的形式有统一的通说标准来加以限制。在外在来说，法的渊源有多种，非正式法源和正式法源等分类，法的形式更是以多种形式表现出来，比如宪法、民法、刑法。但是在法的形式上来说，它贯穿了某一种东西才是“法”这一含义，使得法的形式实质上统一起来。比如国家的意志，但是作为法的渊源来说，它就未必需要具备这一点，就如习惯，它是法的渊源，却不能直接说是法的形式。第三，法的渊源与法的形式并不是两个对立或者说完全不一样的概念，它们有着相互的交流。例如习惯法，它是一个在成文法诞生之前的专有名词，毫无疑问，如果从成文法的角度去理解，那习惯法自然是法的渊源，从法的意义上讲，它又是法的形式的一种，这时，两者便产生了交汇。

三、界定法的渊源具有多个重要的意义

首先，界定法的渊源，有利于理清法的渊源与其他法理学概念的关系，推动法理学的发展，使得法理学能更好对当下的部门法做出更好的概括和指导。

再者法的渊源包括法的正式渊源和非正式渊源，对当今立法和司法具有重要意义，在快速发展的当下，法律很难完全跟上现实需要的步伐，这时就需要界定清楚法的渊源，将部分非条文式的具有法律意义的纳入法的范围，为个案提供让人们信服的依据，这就需要清晰的法的渊源的定义作为支撑。

最后，法的渊源是法最源头的部分，对法本身的发展影响重大，而且与社会其他方面有着极为密切的关系，在努力建设法制社会的今天，界定法的渊源的任务显得尤为重要和迫切。

四、结语

通过分析，本文认为法的渊源是区别于法的形式的，主要作为法的形式的基础的，是法的来源以及法在发展过程中不断吸纳的能够作为法的形式的因素的，与社会发展具有密切关系的一个法理学上的概念，值得一提的是，对法的渊源与法的形式的界分是很有意义的，可参考学者周旺生的《法的渊源与法的形式的界分》，明确这一点具有重要的研究价值，党的十九大报告指出要“以良法保障善治”,这是继党的十八届四中全会以来对良法的又一次诠释,充分说明良法在法治建设中的重要作用。目前学界对于良法的研究大多停留在对“良法是什么”“判断良法的标准”等问题的静态分析,缺少将良法置于整个法治体系中进行动态分析的思考。良法是对法的理想追求,形而上层面的思考在创设法律时外化为相应的法律渊源,体现为法律的价值追求,同时影响着法律技术的适用。可以说,良法理论不是单纯静态的理论,它涉及法治运行的各个方面,从而形成了良法从理论到渊源、价值、技术的动态体系[4]。 对当今实现良法之治具有重要的意义。