行政复议的功能定位再辨
——兼评《行政复议法(修订)(征求意见稿)》

梁君瑜

一、问题的提出

行政复议与行政诉讼均属行政纠纷解决机制中的一员，且为最成熟的两种解纷途径。(1)参见林莉红：《法治国家视野下多元化行政纠纷解决机制论纲》，载《湖北社会科学》2015年第1期，第12页。早在2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就提出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”可见，在倡导多元化纠纷解决机制的当下，如何发挥行政复议与行政诉讼的制度合力已成为重要课题之一。就法律运行的一般规律而言，制度合力的形成仰赖于制度功能之间的衔接、协调，因此，行政复议与行政诉讼的功能定位直接决定了二者究竟呈现制度竞争关系抑或合理分工、优势互补关系，进而也会影响到二者的制度合力能否彰显。

2014年，我国《行政诉讼法》经历首次系统修改。新法在原有的“维护和监督职权”“保护合法权益”的基础上新增“解决行政争议”之立法目的，同时删除“维护职权”的表述。与这项变化相因应的制度设计，体现为行政机关负责人出庭应诉、复议维持“双被告制”、相关民事争议一并审理、规范性文件一并审查、简易程序等内容的引入，以及调解与变更判决之适用范围的扩大、确认无效判决适用情形的细化、维持判决的废除等。此外，新法对原告资格、受案范围分别采取契合主观诉讼的“利害关系”与“合法权益”作为判定标准，(2)参见《行政诉讼法》(2014年)第6条。故“保护合法权益”和“监督职权”的立法目的也分别得以体现。这种内在统一的立法目的与具体设计，使行政诉讼呈现出权利救济、监督行政与纠纷解决“三位一体”的功能定位。

相比而言，我国行政复议制度并未伴随《行政诉讼法》之系统修改而一并作出调整。在立法目的方面，《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)延续了原《行政复议条例》中的“监督职权”“保护合法权益”之双重目的。(3)《行政复议法》(1999年)在2009年、2017年经历了两次局部修改，均不涉及立法目的之调整；《行政复议条例》(1990年)在1994年经历了局部修改，同样不涉及立法目的之调整。《行政复议法实施条例》(以下简称《复议实施条例》)新增“解决行政争议”之立法目的，似乎与上述双重目的形成“三足鼎立”的格局。然而，无论是《行政复议条例》，还是《行政复议法》都出现了立法目的与具体设计之间的背离，而《复议实施条例》也未能将“解决行政争议”之立法目的落到实处。在行政复议相关法规范变迁的背后，立法者预设的行政内部监督之“反司法化”定位与实践中公正化解纠纷所立足的“司法化”定位相互龃龉，而立法目的之摇摆不定，既直接影响了条文的具体设计，又从根本上损及复议制度功能的发挥，最终无助于行政复议成为化解行政争议的主渠道。

上述困境究竟缘于行政复议“司法化不足”还是“错误选择司法化”，至今尚无定论。(4)详情可参见中华人民共和国司法部、中国政府法制信息网，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，最后访问时间：2021年1月21日。将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”列为立法目的之一。这项改动具有双重意义：(1)将“解决行政争议”之立法目的由行政法规上升至法律位阶。(2)对“主渠道”的强调，一来要求激活行政复议相较于其他纠纷解决机制的优势，以便吸引当事人首先申请复议，而非直接选择诉讼；二来意味着要塑造行政复议独立、公正的秉性，以便使当事人服膺复议结果，经复议后不再提起诉讼。行政复议优势之激活及其独立、公正秉性之塑造，都离不开对其功能定位的调适。本文拟从学理及法规范层面对行政复议的功能定位加以反思，并结合《复议修订稿》的相关条款，尝试提出配合上述功能定位的修改建议。

二、行政复议功能定位的学理纷争与规范意旨

(一)学理纷争的终结之道：由内部视角转向内、外部视角的融合

行政复议的功能定位一直是学界争论不休的话题。(5)湛中乐：《论我国〈行政复议法〉修改的若干问题》，载《行政法学研究》2013年第1期，第31页。

然而，在多元功能的内部，学界对首要功能的认识尚有分歧。其一，“监督行政优位说”强调行政复议应首先体现出行政自我监督及纠错功能。(6)参见刘莘：《行政复议的定位之争》，载《法学论坛》2011年第5期，第14页。

笔者认为，以上学说都有一定道理。它们的支持者各自基于不同的出发点进行选择，尝试从该选择背后的积极意义与行政复议的契合度等方面自圆其说。但是，这种局限于行政复议自身的内部视角并不利于形成多元化纠纷解决机制之间的功能合力，更别谈发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用了。相反，转变“画地为牢”的内部视角，引入致力于发挥上述功能合力的外部视角，将行政复议打造为与行政诉讼合理分工、优势互补的一项制度，才有望在“多渠道”良性运作的同时凸显“主渠道”的优势。据此，对行政复议首要功能之确定，应坚持两项基本原则：(1)行政复议不是行政诉讼的复制品或附庸，而应体现高效性、便捷性以及行政管理领域的专业优势。(2)行政复议作为一种纠纷解决程序，理应具备程序正义的基本要素，但这并不意味着它与行政诉讼趋同，更不应陷入“司法化”与“反司法化”的无谓之争。那么，立法者在制定既有的行政复议相关法规范时，是否遵循了上述原则呢？这需要在对规范意旨加以分析之后才能得出答案。

(二)规范意旨的变迁之径：内部监督理念的强调、重申与淡化

早在20世纪50年代，《中央人民政府财政部设置财政检查机构办法》(1950年)第6条就规定：“被检查部门，对检查机构之措施，认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构，声请复核处理。”一般认为，此处的“复核”是新中国成立后最早有关行政复议制度的记载。(7)参见刘莘：《行政复议的定位之争》，载《法学论坛》2011年第5期，第10页。且对于如何申请复议、复议的受案范围与审查程序等内容要么阙如，要么缺乏统一规范。

1989年通过的《行政诉讼法》对经复议案件的地域管辖与被告(第17条，第25条第2款)、复议与行政诉讼的程序衔接(第37条)、复议期限与经复议案件的起诉期限(第38条)等内容作出规定，但彼时出台《行政复议法》的条件尚未成熟。在此背景下，1990年发布的《行政复议条例》作为行政诉讼的配套制度应运而生，(8)参见方军：《论行政复议的性质界定与功能定位——兼议我国行政复议立法宗旨的变动》，载《河南财经政法大学学报》2020年第6期，第12页。1994年，国务院对《行政复议条例》作了两处修改：一是将行政裁决纳入复议的受案范围；二是将“条条管辖”改为“条块结合管辖”。但这都未动摇《行政复议条例》所强调的内部监督理念。

1999年通过的《行政复议法》褪去了《行政复议条例》对行政诉讼的复刻痕迹，(9)参见周佑勇：《我国行政复议立法目的条款之检视与重塑》，载《行政法学研究》2019年第6期，第19页。

2007年通过的《复议实施条例》对内部监督理念有所淡化，这集中表现为“解决行政争议”之立法目的以及为彰显该立法目的而设计的有别于《行政复议法》的具体条文被增设进来。相比于制定《行政复议法》时主张的“行政机关自我纠错的监督制度”之定性，《国务院法制办公室关于〈行政复议法实施条例(草案)〉的说明》(2007年)将行政复议重新界定为“县级以上各级人民政府及其部门依法解决行政争议、化解社会矛盾、加强层级监督的一项重要法律制度”。换言之，《复议实施条例》在“层级监督(即行政内部监督)”的底色中注入了“解决行政争议”的因子，具体表现如下：

第一，《复议实施条例》突破书面审查原则，将听证审理方式引入部分复议案件。根据该条例第33条，对重大、复杂的案件，申请人要求或复议机构认为有必要时，可采取听证的方式审理。尽管《行政复议法》第22条早已规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”但此处的“听取意见”缺乏严格程序规范，既未要求各方当事人进行对抗辩论，也未排斥复议机关以单方接触的方式听取一方当事人意见。相比而言，《复议实施条例》规定的“听证”则属于正式行政程序，可赋予各方当事人直接言词辩论的机会，故而更利于解决行政争议。

第二，《复议实施条例》注重案结事了，对和解、调解问题作出了规定。根据该条例第40条，对基于法律、法规规定的自由裁量权而实施的行政行为，只要和解内容无损社会公共利益与他人合法权益，申请人与被申请人可自愿达成和解。根据该条例第50条，对行政赔偿、行政补偿纠纷或基于法律、法规规定的自由裁量权而实施的行政行为，复议机关可依自愿、合法原则进行调解。《行政复议法》则无和解、调解的规定，这可能与其强大的内部监督理念有关。毕竟，和解、调解的关注焦点是“定分止争”，而不加限制的“定分止争”可能损害行政机关自我纠错、开展内部监督的积极性。例如，被申请人承诺为相对人提供某种“好处”，复议机关由此动员相对人撤回复议申请，不再对被申请人的违法或不当行为予以评价。

第三，《复议实施条例》对禁止不利变更原则、责令被申请人重作行政行为的期限作出了规定。根据该条例第51条，在复议请求范围内，复议机关不得作出对申请人更不利的复议决定。《行政复议法》则无类似规定，这是因为该法第4条确立了有错必纠原则，而该原则与禁止不利变更原则往往会发生冲突：前者以严格依法行政为基点，故不关心纠错结果对申请人是否更为不利；后者则以鼓励相对人积极寻求纠纷之化解为基点，禁止复议决定使申请人陷入更不利境地，以免挫伤申请人的积极性而使复议制度形同虚设，故即使“有错”，也非“必纠”。事实上，《复议实施条例》的最初草案同时出现了上述两项原则，然因无法协调，最终删除了“有错必纠”的规定。(10)参见初瑞英：《论禁止不利变更原则在行政复议中的适用》，载《行政法学研究》2009年第2期，第83页。另外，根据《复议实施条例》第49条第1款，复议机关责令被申请人重作行政行为的，后者应在法定期限内重作；若无法定期限的规定，则以60日为限。此举可避免《行政复议法》遭遇的“案结事未了”之尴尬——被申请人迟迟不履行重作义务。

(三)功能定位的未来之路：实现与行政诉讼的功能衔接及制度合力

透过上述规范意旨的变迁，可知行政复议经历了内部监督理念由弱转强、再由强转弱的反复。与此相应，复议机关及复议决定的行政性与(准)司法性之争、复议改革方向的“司法化”与“反司法化”定位之争一直持续至今。究竟是“司法化”不利于行政复议成为“主渠道”，(11)参见刘莘：《行政复议机构设置的基础》，载《南京工业大学学报(社会科学版)》2013年第2期，第21-22页。

反观前述确定行政复议首要功能应坚持的两项基本原则，一方面，我国的行政复议确实已从行政诉讼之附庸走向了独立，但由于缺乏程序正义的基本要素，以致还很难获得民众青睐，进而使得行政复议本该具备的高效性、便捷性以及对行政管理领域的专业性等优势成为“空中楼阁”。例如，行政复议仍以书面审查为原则，而听证审理的适用范围较窄。另一方面，由于对“司法化”的理解不同，学界还无法跳出“司法化”与“反司法化”定位的无谓之争。但凡有观点主张引入彰显程序正义基本要素的具体设计，就极易被贴上“与行政诉讼趋同”的标签。笔者不赞同这种贴标签的做法，理由是塑造行政复议独立、公正的秉性并不等于“与行政诉讼趋同”，顶多可以说是“与纠纷解决程序趋同”。(12)因为任何名义或权力性质之下的纠纷解决程序都应当具有独立性、公正性、参与性、对抗性等基本特征，都应当具有以一定形式为内容的公正程序制度来解决纠纷和救济公民、法人或其他组织之权益的空间，而不论它是行政权的作用还是审判权的行使过程。参见杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版，第26页。例如，禁止复议机关单方接触一方当事人、使听证审理方式常态化。又如，建立由政府主导、专家学者等外部人士参与的行政复议委员会，为复议案件的审理提供专业咨询意见。这些做法都不过是纠纷解决程序应具备的共性特征罢了。此外，在受案范围、审查强度等方面，行政复议仍应“与行政诉讼趋异”，以体现自身的优势。例如，允许就行政规范性文件提出单独审查的申请(不必附带于对行政行为的审查)、增加对一般不当行政行为的复议处理决定。

总之，行政复议功能定位的未来之路，应是在保留行政复议高效、便捷优势的同时，按照程序正义的基本要求改造复议程序，以保证复议审理活动的公开性和公正性。这便要求将决定“高效”优势的“监督行政”功能与决定“公正”色彩的“纠纷解决”功能并列作为行政复议的首要功能或称主导功能。(13)余凌云：《论行政复议法的修改》，载《清华法学》2013年第4期，第65页。

三、双重主导功能下《复议修订稿》之完善

2020年11月24日，司法部在《关于〈行政复议法(修订)(征求意见稿)〉的说明》(以下简称《修订说明》)中强调：“行政复议是解决‘民告官’行政争议和行政机关自我纠错的重要法定机制。”亦即“纠纷解决”与“监督行政”都应作为行政复议的主导功能。在具体设计上，《复议修订稿》的不同条款分别反映了上述主导功能。但就实现与行政诉讼的功能衔接及制度合力而言，《复议修订稿》尚有完善的空间。

(一)行政复议与行政诉讼的程序衔接机制

1.经复议案件的被告确定

2014年修改后的《行政诉讼法》确立了复议维持“双被告制”，即复议机关在维持原行政行为后需与作出原行为之机关为共同被告。(14)参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2018年版，第140页。积极去纠正那些结果虽正确，但在主要事实和证据或规范依据上有误的原行政行为。申言之，复议机关在实施以上纠错行为时，仍属于“维持原行政行为”，从而不必顾虑因积极纠错而成为单独被告。

近年来，复议维持“双被告制”遭受学界的诸多质疑。例如，其违反“先取证后裁决”的行政程序法原则、背离处分权主义的诉讼法理、极可能助长复议机关的消极应对倾向、导致复议机关因地域管辖规则而疲于奔命、使法院因级别管辖规则的内在矛盾而陷入混乱。(15)参见张维：《行政复议法修订草案年底前提请审议 在全面依法治国大局中科学确立行政复议功能定位》，载《法制日报》2020年7月10日，第5版。

针对学界与实务部门所反映的问题，《复议修订稿》第10条没有延续复议维持“双被告制”，而是规定，对复议决定不服的，应就原行政行为提起行政诉讼，但法律规定复议决定为最终裁决的除外。对此，司法部在《修订说明》中给出的理由是“为充分体现行政复议居中化解行政争议的定位，规定申请人对复议决定不服的，应当就原行政行为向法院起诉”。换言之，经复议的案件，一律由作出原行为之机关作被告。且不说上述修改必须联动修改《行政诉讼法》才有意义，单纯在逻辑上，《复议修订稿》第10条就存在两处“硬伤”：(1)从字面意义来看，本条的“复议决定”包含复议改变决定、复议维持决定、不予受理决定、程序性驳回复议申请决定等。(16)根据《行诉法解释》第133条“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。这里的除外情形即程序性驳回复议申请。其中，若为复议改变决定，则原行政行为已不存在，“就原行政行为提起行政诉讼”将缺乏程序标的，自然也不具备诉的合法性；若为复议维持决定中的维持原行政行为之处理结果但改变其主要事实和证据或规范依据的情形，则原行政行为已被复议机关修正，显然，原机关对修正情况并不熟悉甚至可能不认同，且修正行为也可能存在谬误，此时却要求原机关为复议机关的谬误“埋单”，难免有失公允。(2)复议机关将处于司法监督的真空状态，即便复议改变决定违法，该违法行为也可能一直存续。本质上，《复议修订稿》第10条是想凸显行政复议的准司法性，以此回应纠纷解决之主导功能。但在双重主导功能之下，行政复议还应肩负起发挥监督行政之主导功能的使命，而行政复议作为层级监督机制，就已经决定了复议机关及其作出的复议决定都带有行政性。《复议修订稿》将复议机关与复议决定排除在司法审查的大门之外，恐怕不利于贯彻“依法行政”理念。

笔者主张使《复议修订稿》回到1989年《行政诉讼法》第25条第2款的立场，并基于该立场联动修改现行《行政诉讼法》之复议维持“双被告制”，即规定：复议机关维持原行政行为的，作出原行为的行政机关是被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。该立场背后的逻辑在于由原机关、复议机关分别对自己的行为负责。申言之，复议维持决定认可了原机关的行为，原行为尚且存续，此时，以原机关为单独被告并起诉原行为，不仅存在举证上的便利性，也利于直接化解原始纠纷，更不必担心复议维持决定不受监督(若原行为后续被法院撤销，则复议维持决定自动失效)。相比而言，复议改变决定否定了原机关的行为，原行为已不存在，此时，自然应由复议机关作单独被告，以复议改变决定作为行政诉讼的程序标的。另外，有关复议维持后的被告确定问题，还应注意一种例外情形：当复议机关维持了原机关作出的非“明显不当”的不当行政行为时，应以复议机关为被告。理由如下：此时以原机关为被告没有意义，法院根本无权处理其不当行政行为；但以复议机关为被告则有必要且可行，因为维持上述不当行政行为的复议决定将构成违法，而法院有权处理该违法行为。

那么，对上述立场所引发的复议“维持会”现象又该如何治理呢？不妨采取以下方案：将法院裁判结果与复议决定相挂钩，若复议维持后，原行政行为遭受法院的否定性评价，则应视情况追究复议机关及相关人员的责任。至于何为“视情况”，则需要通过行政实践与司法实践予以细化。对于原行政行为被法院否定的情形，若复议维持决定已是复议机关及其工作人员尽职尽责后得出的结论，则不宜启动行政问责机制。尽管要形成“视情况”的相关细则并非易事，但相比于“双被告制”这个“头痛医头、脚痛医脚”的权宜之计，前者仍是较为可行的方案。笔者认为，对“维持会”的治理，不该抛弃行政复议与行政诉讼在衔接上的顺畅逻辑；而1989年《行政诉讼法》第25条第2款比复议维持“双被告制”在逻辑上更顺畅，运用“双被告制”的倒逼作用来治理“维持会”，实属舍本逐末之举。从根本上而言，我国“维持会”现象的产生，并非一个纯粹的法律问题，而是外在环境、执行制度者等多重因素综合作用的结果。这也就意味着对“维持会”的治理，很难单纯仰赖制度设计的完善来实现；而“头痛医头、脚痛医脚”的治理思路，不可避免又会引发新的问题。(17)参见梁君瑜：《复议机关作行政诉讼共同被告——现状反思与前景分析》，载《行政法学研究》2017年第5期，第31-37页。

2.复议前置案件的范围确定

关于行政复议与行政诉讼的启动顺序问题，1989年《行政诉讼法》第37条确立了“以复议可选择为原则、复议前置为例外”的格局。现行《行政诉讼法》沿用此做法，该法第44条第2款将复议前置案件的设定权赋予“法律、法规”。其中，“法规”包含了行政法规与地方性法规。2015年修改后的《立法法》对地方立法权进行扩容，将原先“较大的市”一级的地方性法规之制定主体扩大为一切“设区的市、自治州”的人大及其常委会。这意味着设定复议前置案件的门槛在事实上已大幅降低，故有可能颠覆《行政诉讼法》确立的上述“原则—例外”格局。或许有人会提出质疑：设定复议前置案件的门槛越低，则此类案件的范围越广，这不是更利于将行政复议建设成为我国化解行政争议的主渠道吗？笔者认为，这是一种误解。毕竟，“主渠道”需满足两个要素：一是选择复议而非直接起诉；二是复议后定分止争，极少再起诉。借助复议前置仅可强行满足第一个要素；而第二个要素与复议前置无涉，该要素虽可借助复议终局来强行满足，但因有违司法最终解决原则而不宜放宽复议终局的情形，故只能期待通过增强复议制度的公正性来实现。

《复议修订稿》第29条第1款将复议前置案件的范围调整如下：“(一)公民对二百元以下、法人或者其他组织对三千元以下罚款或者警告不服的；(二)认为行政机关的政府信息公开行为侵犯其合法权益的；(三)认为行政机关的行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的；(四)法律、行政法规规定的其他情形。”其中，第四项排除了地方性法规设定复议前置案件的权限，旨在收紧此类案件的范围，从而维持《行政诉讼法》确立的上述“原则—例外”格局。第三项是对《行政复议法》第30条第1款的沿用，但在条文表述上有所简化。第一、二项将轻微行政处罚与政府信息公开行为纳入复议前置的范畴，则是在坚守该款第四项的大前提下，尽量让复议机关挡在法院面前，去化解更多行政争议。

笔者赞同《复议修订稿》第29条第1款的做法，但该款第三项中的“行政行为”该如何理解，仍待细化。前已述及，这项内容源自《行政复议法》第30条第1款，而最高人民法院及其行政庭曾两次限缩解释该款中的“具体行政行为”。首先，《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释[2003]5号)指出，该款规定的“具体行政行为”限于行政机关确认自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用该款有关复议前置的规定。其次，《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》([2005]行他字第4号)指出，法释[2003]5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作的确权决定；而有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。简言之，《行政复议法》第30条第1款中的“行政行为”被限缩解释为行政机关针对自然资源的所有权争议或使用权争议这一类民事权属争议所作的居间行政裁决。因此，若想让复议机关更多地挡在法院面前，则《复议修订稿》不应再沿用上述限缩解释。

(二)行政复议案件的审理机制

1.审理方式

《行政复议法》第22条采取“以书面审查为原则、听取意见为例外”的审理方式。《复议修订稿》第42条则改采“以听取意见为原则、书面审查为例外”的审理方式，同时，强调听取意见既可当面进行，也可借助互联网、电话等方式，而书面审查仅可适用于简易程序案件。本质上，在双重主导功能之下的行政复议制度需兼顾效率与公正。由“听取意见”取代“书面审查”的原则地位，体现的正是纠纷解决之主导功能对公正的要求，而允许灵活形式的“听取意见”则体现了监督行政之主导功能对效率的兼顾。此外，《复议修订稿》在借鉴《复议实施条例》引入“听证审理方式”之经验的基础上，细化了听证程序。相比于听取意见所具有的形式灵活、不禁止单方接触、不强调直接言词辩论等特点，听证程序需满足程序正义的基本要求，例如双方当事人有权进行质证和辩论、行政复议机构应制作听证笔录。关于听证笔录的地位，《复议修订稿》第71条第2款规定，复议机关应“结合听证笔录”，依该法作出复议决定。这种做法介于《行政许可法》采取的“根据型”笔录与《行政处罚法》(2017年)采取的“任意型”笔录之间。(18)《行政处罚法》(2021年)第65条规定：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”而有趣的是，这部行政处罚法的修订草案(一次审议稿)第60条也曾使用“结合听证笔录”的表述，但在修订草案(二次审议稿)第63条中改为了“根据听证笔录”。

2.审理后的处理方式

其一，关于复议机关驳回复议申请、驳回复议请求、维持原行为等近似处理方式。《行政复议法》未规定驳回复议申请、驳回复议请求这两种决定。学理上，“驳回复议申请”与“驳回复议请求”分别指代程序性驳回与实体性驳回，这类似于行政诉讼中的“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”。因立法技术不足，《复议实施条例》第48条第1款虽有意引入这两种驳回决定，但在称谓上未作区分，仍统一表述为“驳回行政复议申请”。(19)《复议修订稿》第72条规定：“行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。”而它与驳回复议请求决定都属于否定申请人复议请求的实体处理决定，故二者在功能上应无差异。况且，《行诉法解释》第133条也的确是将二者等同对待。《复议修订稿》第72条与第73条似乎是想区别针对作为违法与不作为违法的两种复议请求，就二者不成立时采取不同的处理方式。然而，针对《复议修订稿》第73条之情形适用维持决定本无障碍，引入驳回复议请求决定究竟有何意义？不无疑问。

其二，关于复议机关针对一般不当行政行为的处理方式。无论《行政复议法》还是《复议实施条例》，均未设置处理一般不当行政行为的复议决定。尽管《行政复议法》第1条描述的立法目的包含“防止和纠正不当的具体行政行为”，且该法第3条第1款第3项规定的复议审查范围也包含“具体行政行为是否适当”，但有权审查不等于有权处理。申言之，该法第28条第1款第3项只对“明显不当的”行政行为以及在证据、依据、程序或权限方面“违法的”行政行为设置了处理方式。《复议实施条例》细化了复议处理方式，其第47条虽扩大了变更决定的适用范围，但所能处理的不当行政行为依然限于“明显不当”的行政行为。(20)《复议实施条例》第47条规定：“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：(一)认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；(二)认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。”换言之，变更决定所能处理的违法行政行为限于“适用依据错误”或“认定事实不清，证据不足，但经审理能查清且证据确凿”的行政行为，而变更决定所能处理的不当行政行为限于“明显不当”的行政行为。综上所述，对于尚未达到“明显不当”程度的一般不当行政行为，复议机关尚无应对之策，而那种认为“行政复议具备行政诉讼所没有的合理性审查优势”之观点，实则已沦为伪命题。针对以上疏漏，《复议修订稿》第75条第1款对《复议实施条例》第47条作出微调，将变更决定的适用情形之一调整为“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是行使裁量权不当的”。据此，可适用变更决定处理的不当行政行为不再限于“明显不当”的情形，这便凸显了复议机关有权处理一般不当行政行为这一相对优势。毕竟，法院在行政诉讼中无权处理一般不当的行政行为。另外，《复议修订稿》第75条第2款规定了禁止不利变更原则及其例外情形，鉴于《复议修订稿》第3条还规定了有错必纠原则，而这两项原则存在冲突，故笔者建议删除第3条中“坚持有错必纠”的表述。

其三，关于复议机关在附带审查行政规范性文件后的处理方式。《行政复议法》第26条将上述处理方式笼统地表述为复议机关“有权处理的，应当在三十日内依法处理”。对此，《复议修订稿》第69条第2款作了细化，即复议机关认为行政规范性文件相关条款不合法的，作出如下处理：“(一)违反法定权限的，决定停止该条款的执行并责令重新印发行政规范性文件；(二)违反上位法的，决定停止该条款的执行，并责令重新印发行政规范性文件或者责令制定机关予以修改。”无论是“停止条款执行”还是“责令制定机关修改”，都体现了行政复议相较于行政诉讼的层级监督优势。毕竟，根据《行诉法解释》第149条，在附带审查行政规范性文件后，若法院认为该文件不合法，也只能消极地不予适用，并以上位法作为评价被诉行政行为合法性的依据；同时，法院只能以司法建议的方式，建议行政规范性文件的制定机关修改或废止该文件，以及在情况紧急时，建议制定机关或其上一级行政机关立即停止执行该文件。归根结底，法院必须遵从司法权与行政权分立的原则，尊重行政机关的首次判断权——包括行政机关制定行政规范性文件的判断权。复议机关则无类似限制，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方人大和政府组织法》)第59条甚至赋予了部分复议机关(即县级以上地方各级政府)直接改变、撤销行政规范性文件的权力。(21)《地方人大和政府组织法》第59条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……(三)改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；……”综上所述，相比于行政诉讼“治标不治本”之局限性，《复议修订稿》第69条第2款可激活行政复议的层级监督优势，直接从源头上化解纠纷。此外，在双重主导功能之下，为了扩大行政复议的层级监督优势以及从源头上化解纠纷的功效，《复议修订稿》还可参照《地方人大和政府组织法》第59条，在附带审查之外，允许公民、法人或其他组织向县级以上地方各级政府提出单独审查由该政府所属工作部门或下级政府制定的行政规范性文件之复议申请。

(三)行政复议决定的执行机制

对于复议申请人逾期不起诉又不履行复议决定的情形，《行政复议法》第33条规定，作为复议被申请人的行政机关可依法自行强制执行或申请法院强制执行。然而，对于复议被申请人不履行复议决定的情形，《行政复议法》仅在第32条第2款规定了具有层级监督色彩的补救机制——由复议机关或有关上级行政机关责令被申请人限期履行，而未赋予复议申请人请求法院强制执行的权利。并且，当复议机关未责令被申请人限期履行复议决定时，复议申请人诉请复议机关履行上述责令职责的，将被法院以不属于行政诉讼受案范围为由而拒绝受理。(22)《复议修订稿》第86条规定：“被申请人应当履行行政复议决定书、行政复议调解书、行政复议意见书。被申请人不履行的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。”笔者认为，在双重主导功能之下，不该轻视纠纷解决的效果。相应地，《复议修订稿》应增加规定，若复议机关或有关上级行政机关没有责令被申请人限期履行复议决定，或者经责令后被申请人仍不履行，则复议申请人有权申请法院强制执行。

四、结语

2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议通过了《行政复议体制改革方案》，明确要求发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。与此相应，行政复议功能定位的未来之路，应是在保留行政复议高效、便捷优势的同时，按照程序正义的基本要求改造复议程序，以保证复议审理活动的公开性和公正性。这便要求将决定“高效”优势的“监督行政”功能与决定“公正”色彩的“纠纷解决”功能并列作为行政复议的首要功能或称主导功能。以上双重主导功能有助于将行政复议建设成为我国化解行政争议的主渠道。申言之，一方面，复议制度在监督行政之主导功能的影响下，可彰显效率优势，从而吸引人们优先选择复议。另一方面，复议制度在纠纷解决之主导功能的影响下，可确保独立、公正的秉性，从而使人们服膺复议结果，极少再提起诉讼。

在双重主导功能的检视之下，晚近发布的《复议修订稿》在以下方面尚有完善的空间。第一，经复议的案件，不该一律由作出原行为之机关作被告，而应采取以下规则：复议机关维持原行政行为的，作出原行为之机关是被告，但在复议机关维持了原机关作出的非“明显不当”的不当行政行为时，应以复议机关为被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。第二，复议申请人认为行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或使用权的，适用复议前置的规定。这里的“行政行为”不该再被限缩解释为“行政裁决”。第三，经过听证程序后，复议机关应“根据听证笔录”作出复议决定，而不能只是“结合听证笔录”作出决定。第四，复议维持决定与驳回复议请求决定在功能上并无区别，在适用情形上的区别也非绝对，亟待反思引入驳回复议请求决定的意义。第五，若增加关于禁止不利变更原则及其例外情形的规定，则需删除关于有错必纠原则的表述。第六，在附带审查之外，可允许公民、法人或其他组织向县级以上地方各级政府提出单独审查由该政府所属工作部门或下级政府制定的行政规范性文件之复议申请。第七，对于复议被申请人不履行复议决定的情形，仅规定“由复议机关或有关上级行政机关责令被申请人限期履行”不足以保护复议申请人的合法权益。还应规定，若复议机关或有关上级行政机关没有责令被申请人限期履行复议决定，或者经责令后被申请人仍不履行，则复议申请人有权申请法院强制执行。