法学视野中面向权利的权力正当性论证
——由《权利的成本》展开

范志勇

史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦共同撰写的《权利的成本：为什么自由依赖于税》(以下简称《权利的成本》)一书就权利与权力的关系进行了深刻的比较研究，开创性地揭示了权利依赖于权力进行保障的本质属性，也为权力的正当性价值提供了严密的论证，祛除了自由主义所主张的权利时代对权力的防御性的成见，重塑了规制主义的理念与规范的大厦。霍尔姆斯、桑斯坦的多项洞见对权力的行使具有启示性意义，在稀缺公共资源的无奈现实背景条件下，权力如何能够更好地发挥保障权利的功用，是值得研究的重要课题。

一、作为权利与权力之间媒介的权利成本

法学界往往立足于权利与权力各自的内涵对两项范畴分别予以界定，权利的成本这一概念的提出，为妥当认知权利与权力之间微妙的关系提供了重要的契机，权力应当为权利的实现积极创造条件，而不应成为权利的桎梏，权力面向权利所产生的价值体现出其本质属性。权利的成本论证了权力的正当性与可行性，权利也在自我加诸的必要约束中实现了“利益”最大化。

(一)广义权利范畴下的权利成本

《权利的成本》立足于法律权利，探究权利的本质与权力的价值，其所秉持的权力范畴并非纯粹的权力形式，而是在一种最为广泛的意义上使用的权力概念，它包括国家宪政主义所授予的权力，以及权力运行所产生的效果，包括通过立法权的行使所形成的法律规范也被囊括在权力体系之内，甚至以立宪权论之，宪法本身也是权力的产物。霍尔姆斯、桑斯坦对权力的观察与界定，不失为一个独特的视角，其将权利界定为“个体或团体能够运用政府的手段切实地加以保护的重要利益”[1]3。权利的成本则特指预算成本，其本来包括直接成本与间接的社会成本或补偿性支出，后者也被包含在预算费用中，同属于权利的预算成本。财政支出是公民权利的必要而非充分条件，且税为自由所依赖的基本要素，除此之外，权利人的私力救济、行政权社会化运动等也会推动社会中的权利实现进程。譬如，强制性的商业保险在很大程度上便利了社会主体纠纷的解决，降低了事故的处理成本，分担了权力的成本付出，民众在税收系统之外另行成立保险的“资金池”，共担社会风险，但权力并未完全退出，仍在其中默默地发挥重要作用，所有权利的确立与成就均需以权力的认可与提供的基础制度设施为前提。

(二)实证的权利必然产生成本

美国具有深厚的实用主义哲学传统，实用主义哲学完美诠释了美国精神，而以霍尔姆斯于19世纪80年代出版的《普通法》为标志，实用主义法学也成为美国法哲学的开端[2]311。霍尔姆斯、桑斯坦的论证进路无疑继承了实用主义法学的传统，采取实证的立场，关注现实世界中的法律权利，与道德宣教、政治宣言以及自然法层面的权利划清了界限。在权力治理失效的战乱地区，公民的权利没有直接的预算成本，国库虽然不至于因权利保障而承担财力负担，但权利也因此成为空头支票。国际法中的权利通常并不必然具有预算成本，也不属于真正的法律权利。以此解释为何仅当国际公约被不同国家政府承认并实施时，其上规定的“权利”才因为预算成本的产生而成为真正的法律权利，而不再是虚无缥缈的政治宣言。“作为一个一般规则，不幸的个人如果不是生活在有税收能力和能够提供有效救济的政府下，他就没有法律权利可言。无政府意味着无权利”[1]6。我们可以由此得出一个等价公式，“有效政府意味着权利的存在=当且仅当有预算成本时，法律权利才存在”。无政府主义是应予以坚决反对的，极端自由主义带来的无政府主义也实质上否定了权利的存在。

(三)权力对权利成本的运用

“如果表面上拥有自由的人缺乏使他们的权利生效的资源，自由就没有什么价值”。“权利保护的质量与程度依赖于公共成本，也依赖于私人支出”[1]7。为何财产权是一项宪法基本权利可见一斑，在一定意义上可以说，无财产无人格，无财产无自由。权利是法律保障的自由，彼岸的自由只有通过法律权利，才能切实地在此岸的世界中实现，由此，无财产也无权利。财产在个人实现权利的道路上不可或缺，依照来源的不同，作为权利基础的财产可以区分为个人财产与公共资源，在私有制社会下，不同个体的经济实力不同，个人财产多寡有别，个人追求权利的财产能力也不一致，但通过公共资源提供基本的权利保障机制，使落实到每一个个体之上的保障权利实施的总财产的质不应当有显著的差别。政府帮助弥补个人实现权利的财产不足的过程，是一种权利成本的转嫁活动，这也揭示出现代社会中的权力在维护社会实质正义方面的重要价值。由于公共资源的稀缺性，权力无法涉及方方面面的权利的全面保障，权力重点关注对基本权利保障的覆盖以及对法律权利提供基础的保障服务，旨在为社会主体提供平等的机会，矫正扭曲与失范的社会正义，权力在权利保障上的缺失的空间则仍由私人财产补足，不可否认，穷人有时难以补足自身权利保障中的财产缺口，而富人经常能够实现权利保障财力上的“溢价”，由此导致个体权利保障层面的结果的不平等，这是由不平等的经济与社会基础带来的，法律调整在此具有局限性与无力感。进一步来说，不平等并不能与不正义画等号。约翰·罗尔斯提出了两项具体的正义原则：第一个原则是每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则是社会和经济的不平等应这样安排，使它们：一是在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；二是依系于在机会平等的条件下职务和地位向所有人开放[3]302。依其正义理论，机会的平等在很大程度上弥补了结果不平等的非正义性。换言之，绝对平等的要求是无法被充分满足的，“个别化的正义本身就是一种矛盾，正义要求的是一般性的规范”[4]30。

(四)权利成本论与古典自由主义的分野

为避免对权利的成本—收益的分析范式产生误解，滑入经济状况决定权力救济的窠臼，如负税能力并不能泯灭罪责认定的正义观，霍尔姆斯与桑斯坦提出了诘问：“难道强调成本意识就可以减少我们保护基本权利的承诺吗？”权利的成本难以通过会计学的方式准确计量，更多的是一项“由政治和道德评价的问题”，体现出实用主义法律的理念，与古典自由主义主张的所谓无成本的“消极权利”(1)消极权利是指他人具有不去干涉权利持有者自由做某事的义务，对应的积极权利是指他人负担去做某事以满足权利持有者利益的义务。以权力为视角，这里的他人主要指权力主体。参见[美] 杰里米·沃尔德伦. 法律与分歧[M]. 王柱国, 译. 北京: 法律出版社, 2009：305-306。的浪漫论调针锋相对，不仅福利权中存在显而易见的公共成本，“对财产权的界定、配置、解释以及保护是政府为目前拥有财产的人的一项服务，全部由来自于公众的一般税收资助”[1] 14。古典自由主义者的谬误在于“以假想自由与征税者敌对为基础”，然而“如果这两者真的是对立的，那么我们所有的基本自由都将等候被废除”[1] 16， “如果权利就是对公共干涉的豁免，那么政府的最高德性将是瘫痪或者残疾，但一个无能的政府无法保护个人自由”[1] 26，这与权力运行的实践不符。权利的成本论将引导公众正确认知权力不可或缺的社会地位与正当性价值，使人们的关注点转入公共资源的产生与对权利保障的分配的主导权与指导原则的问题之上，在稀缺的公共资源的现实中，如何保证权力对权利保障的正义性与效率性才是最重要的，而不再仅对权力做无意义的防范，将权利视为“防御政府的围墙”。

“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的”[5]299。“自由主义是这样一种信念，即社会能够安全地建立在个性的这种自我指引力之上，只有在这个基础上，才能建立起一个真正的社会”[6]62-63。自由主义的核心观念具有一定的历史意义，复兴了自由价值在人类认知与法律体系中的绝对地位。权利虽然是权力的“创造物”，权力有时也会产生成为侵犯权利的“利维坦”的内在冲动，权力保障权利的天然价值意味着权力在被滥用时也会成为否定自我的利器，在权力不断的自我检省中，权力不断纠正权利保障运行的方向，最大限度地消除权力展开过程中的成本浪费，权力越发接近于公共性的根本目标。随着历史的车轮步入现代社会，古典自由主义的“消极权利”论越来越不足以满足公众的权利需求，积极权利论应运而生，主张权力通过积极作为来为权利的实现创造必要的条件，积极权利并不意味着权力出现了道德性的提升，而是彰显出权力的“公共保险”的价值属性。权利二分法致使民众对权力的态度发生了分裂，对权力的价值观也发生了抵牾，民众“一边希望不受打扰，他们珍视于免受公共干预，一边又希望被照顾，寻求获得公共援助的赋予权利。消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行”[1] 23。

申言之，两种权利类型之于权力并无本质不同，均着力于权力对权利的保障之上。在市民社会的市场主体意思自治的领域内，权利能够实现自我保障，当权利自治失灵，基于正义理念，在需要权力介入保障权利时，个人权利成为积极权利。积极权利与消极权利并无明显界限，随着实践的具体情况而变，采取权力来源的社会契约论的主张分析，民众对权利的让渡与对权力的授予是实时进行的，并非一劳永逸。由此，面对权利的保障需求，权力只需时刻准备着，而不用过度干预，以减轻自由主义者对民众过于依赖权力而失去独立能力的忧虑，因为“普遍追求保障，不但不能增加自由的机会，反而构成了对自由的最严重的威胁”[7]116。霍尔姆斯、桑斯坦从“无救济，无权利”以及权利需要法律确立合法性地位等角度论证权力不会缺位于任何权利实现的情况，权利的自治需要权力提供全方位的适用基础与前提条件，明确了法律权利与道德权利的殊相，以此也揭示出权利二分法的缺陷。“权利是公共物品：是纳税人资助、政府管理的社会工作，计划促进集体和个人的福利”[1] 29。权利是权力以法律的形式确认的个人、公共和社会的一定利益，权力并为这些为法律确认和国家强制力保证实施的利益规定权利范围，最终权力对法律已经确认和规定的限制范围的权利进行充分保护[8]53。权力作用于权利的此“三位一体”的功能体系，诠释出消极权利的谬误。霍尔姆斯、桑斯坦主张所有的权利均是积极权利，民众“珍视和体验的个体自由以公职人员操持的社会合作为前提条件。我们所珍视的私人领域是由公共行为维持的，事实上是由公共行为创造的”[1] 2-3。笔者深以为然，可以说，人类历史演进的历程，展现为消极权利向积极权利转变的过程，消极权利论逐渐退出了历史的舞台，而古典自由主义的论调也逐步为新自由主义的主张所取代，而后者在坚守自由的核心价值的同时，也强调了权力在建构社会秩序中的意义，如起源于20世纪德国的秩序自由主义学派以及以布坎南为代表的宪政经济学派。

二、权利与权力的共生与互促

不同于彼岸的无法律效力的自然权利，此岸的实证权利的产生必然伴随着权利的成本，以满足自身获得权力保障的需求，权力的运行同时规制了权利滥用的行为，强制权利保持合法、正当行使的状态，而权力也能够在其所维护的权利中获得正当性并增强公信力。权利与权力这一对范畴，经由权利成本范畴的连接，在根本上呈现出共生共荣的关系。

(一)权利的法律效力来自权力

近代宪政主义认为，权利的核心目的是对抗政府，私法创造出市民社会的“独立王国”以与政治国家相对，然而，显而易见的是私法中的“契约法和侵权法中的权利，不仅由政府机构执行，还由政府机构创设、解释和调整”[1] 30-31。民事合同的法律效力由权力赋予，使私人间具有相对性的合同产生了权力“加持”的强制力；侵权责任法对民事主体的财产权、人身权、知识产权等绝对权的保护，禁止一切社会主体侵犯权利人的私人财产，权力迫使侵权人向受害人承担补偿或惩罚性赔偿责任，倘若侵权人拒绝履行责任，将由司法权力机关强制执行侵权人的财产。权力以财政支出为形式的权利保障成本的付出，“带来了一种强烈的信念——以权利为基础的个人主义对政府行为和社会合作的本质依赖”[1] 55。

宪法中的基本权利也对权力提出了保障的要求。霍尔姆斯、桑斯坦以美国宪法中的正当程序条款为例，指出宪法禁止公权机关剥夺公民的生命、自由或财产的前提首先是明确公民能够被非法剥夺的合法拥有物为何，这涉及权力对权利的确认问题，而正当程序条款赋予公民免受私人暴行与侵扰的自由，倘若政府放任该侵权行为，实质上造成了对公民自由的剥夺，由此，推论出美国宪法正当程序条款对公权机关保障公民传统的基本权利的积极作为义务。相对于传统基本权利，公法中的第二代、第三代人权体系中某些宪法基本权利(如福利权)的产生更明显需要政府的积极作为，而非权力克制。

在任何时候，拥有法律权利代表着权利人获得了法律上的权力，产生防止、阻碍、排除公权力与其他社会主体侵害的法律效力，同时，如财产权、契约权利等权利的实现，通常需要获得其他社会主体的支持，即便如所有权等权能齐备的支配权，其权利圆满状态的维持亦需他者不侵犯的“配合”。由于权利的赋予与行使会导致利益状态的变动(2)密尔试图划定绝对的自由空间，指出个人的行动只要不涉及自身以外主体的利害，个人就不必向社会负责交代，他人仅能对个人采取忠告、指教、劝说以至远而避之的非约束性行动；关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用此来保护自己的话。参见 [英] 约翰·密尔. 论自由 [M]. 许宝骙, 译. 北京: 商务印书馆, 2006：112。由此可见，自由主义者观点具有理想主义色彩，在日益密切的社会合作与越发复杂的社会分工的背景下，清晰地区分个人行为的外部影响力的有无成为不可能完成的任务，可以说，不存在绝对的无外部性的个人行为，但自由显然不能因此而消亡，法律以权利的形式为自由精心地划定了可行的领域，赋予权利以法律效力。，其合法性与正当性需要权力赋予，以此剥夺义务人即权利行使过程中的利益受损方要求权力救济与私人报复的“权利”(3)权利范畴本身即可以从相对人的角度界定为一种通过政治组织社会的强力，来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力。参见[美] 罗斯科·庞德. 通过法律的社会控制[M]. 沈宗灵，译. 北京: 商务印书馆, 2010：53。。权利人如此诸多“指挥”他者的法律效力产生于权力，权力通过立法权的认可、行政权的执法、司法权的救济，全面鼓励权利人行权，实现良好的社会合作。公、私法实则共同划定了权利自治的区域，并为自治失败的权利提供权力的救济，以保障权利的实现。

(二)权利为权力付费

“所有权利，实际上是赋予权利，都由法律限定范围并进行保护”。“权利是昂贵的，因为救济是昂贵的。实施权利是费钱的，特别是统一而公平地实施”。“所有的权利都以纳税人资助的有效地进行监控和实施的监督机构为先决条件”[1] 26。权利享有者为权力的确认与保护而付费，这是税收产生的根源，因为所有公民都可能成为权利人，也就成为适格的纳税主体。权利属于公共物品，个人权利的公共性决定着即使现实世界资源稀缺，权力也应当保证其对权利提供基本的保障服务，在此不能缺位，当财力不足时，则考虑通过增加课税提高支出能力。霍尔姆斯、桑斯坦认为，“公共财政应该通过考虑可用的资源、可预测的副作用以及竞争的目标来决定”权利的赋予问题[1] 84，笔者不同意该观点，在国家财政能力可控与财政支出结构尚有优化空间的情况下，此论倒果为因，局限于固定、僵化的财政收支的静态，而非变化、发展的财政状态，权利可通过增加付费的方式，作为获取权力赋权、保护的对价。由此，应当在权利保障的权力预算领域以支定收，由权利保障的预算支出需求决定国民的税负。公民最大的道德与责任是依法纳税，这也是公民交换权力对其进行权利保障的基本义务与对价，针对具体的预算安排，下文还将进行详述。

与此同时，霍尔姆斯、桑斯坦对“权利走得太远”的问题表达了担忧，权利时代的宪法权利也出现了泛化的现象。“事实上，把我们有时不能提供的有价值服务贴上‘宪法权利’的标签，甚至会降低美国公民眼里传统自由的价值，他们将开始根据当时可以利用的资源考虑宪法权利是否应受尊重的主张”[1] 84。笔者对此表示认同，权利与义务关联理论认为，权利与义务均有面向对方生成的合目的性的生成机制，权利的产生代表着他人义务的形成，权利时代也是义务时代，局部权利表面的扩张与爆炸可能实质上造成社会整体层面的权利的萎缩，因此，设定权利的正当性审查至关重要，否则，权利的价值会因自身的膨胀而消解，社会出现权利异化的现象。

针对权力保障权利的本质，霍尔姆斯、桑斯坦认为，权力对权利的保障是一种普通纳税人资助权利保护的方式，属于权力操持的集体捐赠。笔者不认同捐赠论，权力以财政形式支持权利保护，本质上是一种互助式的公共保险机制，所有纳税人以税捐方式共担权利保障的风险成本，形成“保费”的资金池，由权力机关作为“保险人”，运用“保费”对权利事项进行管理。不难想象，“每时每刻，个体的灾难都被财政支出转移或减轻，这些开支有时数目很大，甚至巨大，但是经常不被人意识到”[1] 2。同时，其提出“公民自由的公共负担”的命题，指出“断定权利有成本也就要承认为了获得或保护权利我们必须放弃一些东西”[1] 10，这也从权利的角度凸显出税的对价性的特征，为从私法进路研究税收法律关系提供了可能。

(三)作为防范权利滥用机制的权力

“根据美国法律，权利是由政治共同体认可的权力。像任何权力的行使一样，行使权利的个体也可能受到诱惑把权利用到极限”[1] 4。权利的行使往往会一直至其遇到限制为止，权利的界限是他者的同类或异类的权利，或权力对权利本身的限制，权力具有防止权利滥用的功能。申言之，防范权利滥用机制具有三种基本类型：第一，权利为权利划定“疆域”，一般表现为权利冲突的形式，哈耶克曾言，“每个人的自由都会颠覆所有其他人拥有的无限自由，即不受限制的自由”[9]69，从法律对自由确认的形式——权利而言，亦是如此；第二，有时权利的享有以义务的承担为条件，权利人同时也是义务人，义务为权利设限；第三，权力规制权利，促使权利正当行使。三者之间绝非存在分明的边界，而是有一定交叉的空间，为权利人设定义务是解决权利冲突的有效方式，而伴随着行政规制向权利保障的现代行政理念的转型，权力越发摒弃直接作用于权利的手段，同样倾向于采取使权利人负担义务或支持对立权利的间接方式来规划权利的空间。在权力对权利的保障作用方面，除了直接认可、支持权利主张的内容以外，还包括增加他者义务的选择。

(四)权利对权力的回报

“实施权利不仅以征税和开支的权力为前提，并且有助于建立对这些权力普遍的接受。在职者通过资助公民需要的权利建立了政治信誉”[1] 127。权力对权利的保障也使其获得合法性，权力存在的正当性也在于此，权利与权力共生共荣。并且，权利的实现往往也优化了权力的运行环境，增强了权力得以支配的公共资源，譬如，权力对创造、维持私有财产制度的公共投资，激励了民众投资兴业、努力劳动的创造性与积极性，推动了社会整体财富的增加，因此扩大了可以征税的税基，权力的财力获得了丰厚的回报，反过来又从财政层面提高了权力保障权利的能力，形成了良性循环。权利的司法救济渠道促生了良好的社会秩序，使民众远离了充满暴力的私力救济，推动了社会的和平共处与合作。从个体角度而言，“许多权利反映了普通公民某种程度的利他主义，大多数权利一旦切实地得到保护就能有助于促进利他主义和负责任的习惯”[1] 114，权利有利于培养自由、尊严、负责任的公民人格。因此，权力对权利的正向作用有时会带来直接的利益回报，为权利而非利益斗争(4)耶林在其名篇《为权利而斗争》中揭示出权利的社会正外部性特征，其认为，“为权利而斗争”不仅是关涉物的价值与金钱损失，还关乎张扬在物中的人格本身与个人的是非感，把人类重新拾至理想的高峰，吟诵出人格的诗歌。私权是一个民族政治发展的真正的学校，在私权关系中培育的单个个人的是非感，决定了国家与社会整体的道德力量。因此，为权利而斗争是一种权利人对自己的义务，主张权利同时也是一种对集体的义务。参见[德] 鲁道夫·冯·耶林. 为权利而斗争[M]. 郑永流, 译. 北京：法律出版社, 2012：10-37。，能够产生正外部性，权利保障在改善经济和社会基础、推动社会整体进步的同时，税收也成为“搭便车”的“乘客”。在美国法中，“税是对整个社会征收的，因而不考虑谁获得了资助公益事业的利益。相反，费只向特定的获益者征收，并依据其个人接受服务的数量”。权利由税而非费进行资助[1] 7。权力从保障权利中获取的收益，回答了为何权利来自税，而非受益人付费的原因。霍尔姆斯、桑斯坦也由此将“权利界定为一种衍生于政治共同体成员或者其联盟的个体权力，界定为对稀缺的集体资源的选择性投资，用来实现公共目标和解决通常认为的紧急公共问题”[1] 86。

三、稀缺资源背景下权力的抉择

现实世界远不具备理想世界所假设的前提，面对日益增长的权利保障需求，公共资源永远是匮乏的，资源稀缺的现实世界存在的状况意味着权力只能对权利无奈地开展选择性的保障，由此也引发了公众对权力的职能范围与运行状况的质疑与监督，权力需要自证其正当性，合宪的民主的决策机制往往成为唯一的合理路径，权利的保障要求权力预算对其设置优先性。而有效的公权力机关是达致权力运行目标的必要前提。

(一)权力必然运行于资源稀缺的社会中

保障权利的权力之财力资金来源于有效的预算，受制于一国的财税体制与税收状况。霍尔姆斯、桑斯坦以社会福利部门为例，指出了权力行使抉择中的残酷现实，可供使用的公共资源的枯竭，将导致权利的实质性被剥夺，权利成本论消弭了权利的神圣性、终极性与绝对性。福利部门受到政府预算的硬性约束，掌握着尴尬有效的公共资源，“必须根据现实情况、运用琐碎的信息、按照最有决策权的人的意志受限地分配这些短缺的资金”。资源的稀缺可能导致福利部门无奈地放弃某些权力事项，譬如，退出对某些虐待儿童的潜在受害者的救助，就可能致使其成为真正的受害人。霍尔姆斯、桑斯坦由此提出了一项尖锐的倡导：“认真地对待权利意味着认真地对待稀缺。”[1] 64-65权利存在产生、发展、消亡的自我逻辑，权利体系内部会存在效力的位阶与竞争，权力基于核心的宪法价值或出于为更加重要的价值提供保护，对于权利进行赋予或削减，这些操作与此处研讨的权力以稀缺资源对权利的保障无关，笔者在此着力关注静态中的权利对有限预算的竞争。

(二)权利保障在权力预算中的优先性

霍尔姆斯、桑斯坦指出了权利与利益的区别，利益着重量的权衡与妥协，权利则涉及原则性问题，“需要一种咬紧牙关、立场坚定的不妥协态度”[1] 68。权利平衡论混同了权利与利益，只是一种不具有可行性的理想状态的描述。霍尔姆斯、桑斯坦笼统地提出公共财政需要为共同体决策提供指引，并未对权力面对现实的抉择提供具体的可行性建议。笔者在社会契约论基础上提出的公共保险论，为权力的产生与存在提供了解读思路，由此，权利保障应成为权力的核心价值目标，在对权力掌握的稀缺公共资源上具有预算优先性，即便权力的财力资源枯竭，权利保障也应当成为权力实施的最后一项职能活动，此即为稀缺资源世界中被限制的权利有限论。

申言之，财政支出结构中应对权利保障属性的支出类型予以倾斜性支持与照顾。某些权利成本应否由权力承担，可以通过比例原则的考量，包括适当性、必要性、狭义比例原则等三项子原则，并非过高的权利保障成本均不能由权力负担，权利成本论引起了我们对分配正义与民主责任的关注，合宪的民主政治决策机制以预决算的方式，划定了公共保险视野下的权力保障的风险类型与权力的责任范围。权利保障的预算优先性可以视为防范“民主的暴政”而设置的利益平衡规则，民主决策受其制约，避免出现集体无意识的权利倒退事件。在政治权力领域之外，依据哈贝马斯的观点，还存在一个国家和社会之间的公民自由讨论公共事务，参与政治的活动空间，即“公共领域”，其是独立于政治建构之外的公共交往和公众舆论，对于政治权力具有批判性，可以在一定程度上发挥对民主决策机制的监督、纠偏的功能，也为权力的决策提供重要的参考[10]273。霍尔姆斯、桑斯坦还认为，“有限预算引发了权利的冲突”这一说法并不严谨，权利冲突根源于权利内容本身的抵牾，在稀缺资源的视角下，产生竞争的是不同权利对于公共资源保障的索取，不属于权利冲突的范畴。对于权利群体内部对公共资源的争夺，直接涉及权利保障的支出内容，相对于与权利保障仅有间接关系的支出事项，在财政支出的保障方面具有优先力，以此作为财政支出的一项基本分配原则。

(三)权力价值的发挥有赖于有效的权力机关

通过权利的赋予，权利人成为他自己的主人[11]50。这是从权利主体的独立意志而言，但涉及权利在社会中行使的实践层面，权利人则需借助外力方能拥有权利。所有权利都是广义上的积极权利，权力在权利的确认与保护过程中无法缺位，这决定着强大而有效的权力机关的设置在权力充分发挥保障权利功用方面的重要性。美国历史上联邦制取代邦联制政体充分表现出美国公民对于强大、有效政府的追求(5)汉密尔顿认为，在社会资源容许的范围内，有足够的权力获得经常而充分的税收供应，是每种政体所不可缺少的要素；否则，政府必然陷入致命的萎缩状态，并且在短时期内灭亡，相对于邦联制，联邦制在形成统一的国内市场、增强政府财力方面具有绝对的优势。参见[美] 汉密尔顿，杰伊，麦迪逊. 联邦党人文集[M].程逢如，在汉，舒逊, 译. 北京：商务印书馆, 2013：146。。“一个宪法不能组织有效的、公共支持的、能够征税和开支的政府，它必然不能在实际中保护权利”。“任何政府权力的反对者都不会成为拥护个人权利阵营中的一员，因为权利需要政府施压、公共资助而获得执行”[1] 36。权力缺失的社会与市场将充斥着暴力、垄断、欺诈与狭隘的地方主义保护。权力机关不能仅仅满足于尊重社会主体的权利，做好权利的“旁观者”的角色，必须积极地在确权、保权方面有所作为。而一个有效的政府必须是政治上组织良好的机构，“它是有效地动员和引导分散的共同体资源以精细的工作应对任何突发事件的不可或缺的设置”[1] 3。在维持社会秩序、保护权利的同时，必须能够以合理、可行的法治机制防范自身的专制独裁与权力滥用，以成为权利实现的“拦路虎”。在权利保障方面，权力的不越位与不缺位同样重要。有效的公权力机关是权利依赖于权力的政治前提，这也是资源稀缺社会对权力的运行所提出的根本要求。

执行保障权利重任的公权机关包括司法机关在内。司法权的独立通常也仅具有宣言式的意义，就财政角度而言，司法权力无法脱离财政支出的控制，霍尔姆斯、桑斯坦作出了形象的比喻：“法官难道不是实际上吊在钱串上摇摆吗？司法本身不是随着开支法案的附属条款摇摆吗？”[1] 15司法权独立的追求，司法预算等司法改革的进路，在摆脱司法权的预算束缚方面无能为力，没有国家的司法体系能在预算的真空中运转，司法权的财力来源于税，就与财政关系而言，司法权与行政权没有区别，司法权也是保障权利的权力体系的重要组成部分。“政府用纳税人的费用建立并维持易接近的、综合的、相对透明的法律机构，在这里，公平、公开、明白易懂又繁琐的司法程序得以展开”[1] 33，这成为权力为权利提供救济服务的基本方式，缺少司法权，权力对权利的保障是不足的。同时，有效权力要求避免权力的滥用，通过权力制约权力是一种有效的路径，譬如司法审查、行政诉讼、国家赔偿等机制。