挪用公款罪疑难问题研究

广东财经大学 赵晗旭

一、研究现状及存在的问题

挪用公款罪是除贪污罪、受贿罪之外常见高发的职务型犯罪，我国早期对挪用公款的行为是以贪污罪来定罪处罚，但是贪污罪要求以非法占有公共财物为目的，而挪用行为只有使用的目的，以贪污罪定罪处罚不符合法理的要求。因此1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》新设挪用公款罪，1997新刑法明确规定挪用公款罪，其有关的法律条文不断在完善。

但是由于挪用公款罪在认定和法律适用上存在较多争议，不同的理解影响着对具体案件的罪名认定，司法实践中会导致同案不同判，因此有必要对其进行梳理。理论中主要存在以下几个分歧点，对“公款”含义的理解及用途、挪用公款的用途、既遂标准，以及实践中如何区分本罪与贪污罪等问题，本文将对这些问题进行探究。

二、“公款”的含义

根据我国刑法第384条可以看出本罪的对象是公款，还包括特定公物。公款通常是指公共货币资金，对于挪用金融票证、有价证券等的行为，最高检的批复和最高法审理经济犯罪案件会纪要的通知均作出了规定，属于挪用公款罪的对象。但是对于本罪的对象有两个值得探讨的问题，一是一般公物能否成为本罪对象，二是公款是否包括财产性权利。

（一）一般公物能否成为本罪对象

一般公物能否成为本罪对象在学界中存在肯定说和否定说。肯定说认为，一般公物可以成为本罪对象，公物也是公共财产的一种，并且也可以转化为公款，二者没有实质区别。否定说认为不能，因为刑法规定的是公款，并没有规定公物，并且最高检曾在批复中指出，刑法规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。构成其他犯罪的，依照相关规定定罪处罚。目前否定说是学界主流观点。

本文比较赞同肯定说。理由如下：

（1）否定说是从实然角度进行分析，但是如果仅因为刑法并未规定和司法解释将一般公物排除在外，就认为一般公物不是本罪对象，我认为这个推断是不充分的。将一般公物作为本罪对象看似违背了罪刑法定原则，其实更应该认为是法条的疏漏。

（2）行为人将公物变现后转化为公款，实质就是挪用公款。否定说有部分学者也认同挪用公物变卖的行为构成挪用公款罪，因此没有什么异议。对于挪用公物直接使用的情形，否定说一概不认同。但是，对挪用公物变卖使用的行为以挪用公款罪处罚，但对不变卖的行为却不以本罪处罚，同样侵犯使用权，在处罚上却存在罪与非罪的差异，违反罪刑相适用原则，还会造成一些有领导、管理职权的人钻法律的空子，肆意占有公物、名为公有实为私有，不仅侵犯了职务行为的廉洁性，还破坏了党和国家形象，其社会危害性并不比挪用公款的行为小，如果不对这种行为追究刑事责任，势必会造成负面的社会影响。

（3）挪用公物使用的行为在实践中并不少见，将其纳入到挪用公款罪中也是符合刑事政策的需要，利于打击职务犯罪。

（二）“公款”是否包括财产性权利

随着社会经济的发展，实务中涌现出挪用公款进行担保的案件，对于这种行为是否构成挪用公款罪，值得探讨。

本文认为公款包括财产性利益。能否构成挪用公款罪，要根据民法中担保方式的不同分别分析：

（1）将公款用作保证的行为。在保证关系中，债务到期后，当债权人未清偿到期债务，债权人要求保证人承担保证责任，保证责任承担后，就侵害了单位对公款的占有使用权，构成挪用公款罪。

（2）将公款用作抵押的行为。在抵押关系中，抵押期间抵押物不转移占有，当债务人到期不履行债务时，债权人才能依法将抵押物折价或变卖价款优先受偿。但是，抵押权设立后，抵押物上的部分权能行使会受到限制。因此，将公款用作抵押时，公款的使用处分权就受到了实质上的约束，就构成挪用公款罪。

（3）将公款用作质押的行为。在质押关系中，由于质押物需要交付占有，所以在质押关系成立后，公款的用益物权就发生了转移，此时只要符合挪用数额条件时，就构成了挪用公款罪。

三、挪用公款的用途

挪用公款的用途根据刑法第384条分为超期未还型、营利活动型和非法活动型，并且每种用途都规定了各自的定罪标准。

（一）营利活动型

该类型不受挪用时间和是否归还的限制，并且只能是合法的营利活动，因为刑法已经规定了“非法活动型”挪用公款，非法的营利活动就已经包括在“非法活动型”中。

对于国家干部挪用公款经商的行为是非法还是营利活动，学界存在争议。我们应当从刑法的角度思考这个问题，对于营利与非法活动的界分应以挪用后的实际用途为准。因此，对该干部挪用公款经商的行为，应当以“营利活动型”进行处理。

（二）非法活动型

本类型不受数额较大和挪用时间的限制。其中对“非法活动”主要有三种不同的理解：一是认为，通过《解释》的列举可知“非法活动”仅指犯罪行为。二是认为“非法活动”应当是所有违法犯罪活动。三是认为，“非法活动”是可能构成犯罪的活动，具体指刑事违法犯罪活动。本文倾向于第二种观点，这种观点更符合刑事政策的要求。第三种观点所称的刑事违法犯罪活动是一个统称，用在此处含糊不清，无法得知该观点究竟是认为包含违法行为还是不包含。

（三）超期未还型

“超过三个月未归还”是挪用公款罪第三种情况的要件，怎么样理解超期未还极其重要，影响到定罪问题。学界存在争议。有一种观点认为，应当理解为案发前未归还。如果行为人超过三个月未归还，但是在检察机关受理案件前己经将公款返还给单位的，就不构成挪用公款罪。还有一种观点认为，只要是超过三个月就构成本罪，至于是在案发前还是案发后归还，不影响本罪的认定。

本文认同第二种观点。“超过三个月未归还”作为客观方面的要素，应当理解为，挪用人在挪用后三个月内归还的，不构成本罪；挪用人挪用公款超过三个月的，就已经构成挪用公款罪，此时不论归不归还、三个月后的何时归还都不影响本罪的成立，仅影响量刑。但是如果根据第一种观点，不难发现是否案发变成了挪用公款罪构成与否的决定条件，但“案发”是一种偶然因素，挪用公款罪侵犯的是公款的使用权，在“超期未还型”中只与挪用时间是否超过三个月有关，与是否案发、案发前还是案发后归还没有必然联系，案发前是否归还只需在量刑时予以考虑。根据是否案发判断罪与非罪可能会导致不公平现象发生，比如，甲挪用100万元公款，挪用时间远超三个月，但是案发时间比较晚，甲及时在案发前偿还了全部本息，根据第一个观点，甲就不构成挪用公款罪；而乙挪用10万元公款，挪用时间超过三个月不久便案发，乙未能及时归还全部公款，那么乙的行为便构成挪用公款罪。这样显然是不合理的，因此“超过三个月未归还”只需要判断是否超过三个月未归还，不能根据是否案发来判断，二者没有关联，可在量刑时考虑，

四、挪用公款的犯罪未完成形态认定

行为人挪用公款后使用符合挪用公款罪的客观方面要件，构成本罪既遂没有任何问题，这种情形是行为人既挪又用，容易认定。但是还存在另一种情形，即行为人挪用后没有使用，是否构成本罪未遂，理论界对此主要有三种观点：（1）第一种观点认为，“归个人使用”是挪用公款罪的客观方面要件，即本罪不仅要求行为人挪出，还要求有使用行为，挪用是挪动和使用，二者缺一不可，只有既挪又用的行为才能构成本罪。（2）另有观点主张，只挪未用构成未遂。挪用公款罪是双重实行行为，即将挪后使用，“挪用”就是“挪”加“用”。因此“挪而未用”不构罪，具备双重实行行为才是既遂。但当行为人挪用数额较大尚未使用的，即为未遂。（3）还有一种观点认为，“挪而未用”构成本罪既遂。

第二种观点的理解是错误的，本文认同第三种观点。首先，第二种观点认为挪用行为是复合实行行为，是对复合行为理论的错误理解。在挪用公款罪中，挪出公款后用于一般或营利活动，不侵害任何其他客体时，就不是复合行为犯；其次，刑法规定对挪用公款罪的定罪，以挪用公款数额作为主要标准。如果按照第一种观点的只挪未用的不构成犯罪，会导致司法实践中出现不合理的现象；最后，行为人将公款挪出后，公款的占有使用权和职务行为的廉洁性已经受到客观的侵害，之后公款是否实际被使用只能够作为量刑情节予以考虑。

五、挪用公款罪与贪污罪的区别

挪用公款罪与贪污罪的区分在于，主观故意的内容不同，只要行为人具有非法占有目的，就应当以贪污罪定罪处罚。行为人挪用公款数额巨大，有明显非法占有目的的，构成贪污罪。但是对于客观上不能退还的但主观上并无非法占有目的，不能认定为贪污罪，而应当构成挪用公款罪，不能退还的部分在量刑时予以考虑。

六、结语

挪用公款罪作为近些年较为常见的一种犯罪，是从贪污罪中分离出来的职务犯罪，区别于贪污罪。在经济社会发展过程中，新的作案手法呈现多样化，实践中还会出现未曾见过的疑难案件，这要求立法者、法律工作者和学者们对本罪不断进行研究，结合立法目的、罪责刑相适应原则等明确、完善本罪的适用条件，以应对不断出现的新问题、新挑战。