平台经济背景下反垄断法对消费者利益的保护

华东政法大学 贺顺琪

一、引言

信息时代，以信息作为基础资源，以互联网平台为代表，经营者通过算法开发、补贴用户来抢夺以消费市场为代表的市场。各大平台或通过分析用户过往消费行为和特征，个性化推送各类广告信息，从而获取利益，或提供大量补贴抢占用户，在市场份额提高后再提高定价等等。但是，这些商业行为在给用户带来大量便利的同时，也在一定程度上通过差别定价、捆绑销售等行为损害了用户利益。放任“流量至上”“利润至上”的算法应用,可能会使平台经济有悖法律、有失商业道德。是否需要对这些商业行为作出规制？依据怎样的法律对这些行为作出规制？这些问题在平台经济深刻影响消费者权益的当今社会，都是十分现实的问题。在《消费者权益保护法》赋予消费者的公平交易权、选择权等权利的基础上，针对互联网平台所具有的垄断倾向化的问题，采用《反垄断法》进行规制或是一个更加强有力的选择。

二、反垄断法保护消费者利益的理论基础

运用《反垄断法》保护消费者利益，需要先界定消费者利益在《反垄断法》中的地位，这对于厘清互联网领域的反垄断执法目的十分重要。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。《反垄断法》中消费者的利益一般体现为消费者的自主选择权和公平交易权。这两点都主要通过竞争制度来保障，竞争就意味着商家必须通过更低的价格、更好的服务和更好的质量去吸引消费者。反垄断法保护消费者利益的理论基础来源于合同自由原则，消费者“用脚投票”就是最好的竞争指引。此外，反垄断法还保障消费者的公平交易权，使消费者享有质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，并有权拒绝经营者的强制交易行为。

反垄断法主要通过保护竞争来保护消费者利益，但这并未排除反垄断法对于消费者利益的直接保护。我国《反垄断法》从原则、具体条文等方面给直接适用反垄断法保护消费者利益提供了空间。对消费者利益的保护首先体现在《反垄断法》第一条，“保护消费者利益”这一条原则定下了基调。《中华人民共和国反垄断法释义》对反垄断和消费者利益之间的关系作出了如下解释：“反垄断法通过禁止垄断行为，保护市场竞争……维护消费者的整体利益。”反垄断法的具体条文贯彻了保护消费者利益的这一宗旨。集中的规定体现在第十七条，该条对侵犯消费者自主选择权、无正当理由的搭售行为、侵犯公平交易权等行为作了规制。值得一提的是，为了适应互联网领域的特殊规则，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条也特别提及了利用大数据实施差别定价的行为，禁止读取用户隐私偏好后进行差别定价。

对于互联网领域出现的问题和现象，适用反垄断法保护可能会产生比适用《消费者权益保护法》更好的效果。《中华人民共和国反垄断法释义》中如此解释两法的关系：“本法对消费者的保护着眼于竞争行为是否损害了保障消费者福利的竞争机制，而不以某一行为是否为消费者满意作为判断标准，也不刻意保护某一具体消费者的利益。”因此，《反垄断法》相较于《消费者权益保护法》更具有防范于未然的效果。消费者重在维护消费领域的正义。目前我国对消费者的保护在法律上主要以《消费者权益保护法》为统帅，辅以其他单行法规形成消费者保护法群。这种立法具有一定程度的私法性质，主要通过消费合同纠纷启动消费者保护，但如此救济手段意味着危害出现后才予以行动，事实上已不利于损失的挽回。

在全球范围内出现的“消费者运动”所形成的“消费者社会”诉求已经深刻地影响世界各国经贸发展，自由竞争与公平贸易的进行与消费者保护的关系趋于一致。消费者适用《反垄断法》作为依据起诉，不仅可以在平台垄断的危害发生之前停止违法行为，还可以直接保护消费者的福利。将《反垄断法》的局限从政府规制进一步拓展，用以调整社会整体发展与个体权益实现，最终达致社会与人的和谐共进。从这一层面讲,在《反垄断法》实施中，消费者也可以成为维护竞争秩序的一方。

三、案例实践看《反垄断法》保护消费者利益在互联网领域的适用

（一）大数据杀熟的垄断行为

2019年3月,北京市消协发布的《大数据“杀熟”问题调查报告》显示,88.32%的被调查者认为大数据杀熟现象普遍或很普遍,有56.92%的被调查者表示有过被大数据杀熟的经历。其中,被调查者在购物类、在线旅游类和打车类App或网站经历大数据杀熟最为常见,其他依次为外卖类、视频类和电影类App或网站。其中,经历过前三类App或网站大数据杀熟的被调查者分别达到44.14%、39.5%和37.17%。

大数据杀熟的本质是部分经营者对消费者个人信息过度采集和不当使用,消费者的知情权、选择权、公平交易权以及个人信息保护权利未得到充分尊重和保证。一方面，数据的采集有助于平台更好地提供符合消费者需要的服务，但提供服务的代价不应当由价格歧视来弥偿。技术本中立，但大数据演算却造成消费者的伤害，这种伤害只可能来源于算法设定中人为的歧视行为。大数据杀熟具有隐蔽性,消费者维权往往难以举证。如果消费者需要适用《反垄断法》主张公平交易权，则相关法律需要增加举证责任倒置的条款。

我国目前的典型案件只有一起，即刘某与北京某科技有限公司侵权责任纠纷案。本案事实情况相对简单，刘通过某科技公司运营的“美团外卖”平台，在一家沙拉店购买了一份三明治套餐，收货地址为长沙市某处，配送费为4.1元。10分钟后，刘的同事下单，商家、订单内容完全相同，但配送费为3.1元。刘因此认为某公司对其多收取的1元是“大数据熟杀”，涉嫌区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权，违反了《反垄断法》，遂诉至一审法院。公司提供的平台日志后台显示，刘订单所涉商圈因订单大幅上涨，配送费动态上调，10分钟后状态结束，配送费动态恢复正常水平。法院认定，本案中刘应当对公司存在价格欺诈行为负举证责任，但是现有多收1元证据无法证明，且公司后台日志显示外卖配送费为动态调整，刘与其同事下单时间并不一致，因此不具有可比性，故无法证明公司利用大数据侵犯其公平交易权的行为。

本案中，刘同时主张了《消费者权益保护法》的权益与《反垄断法》的权利，但由于其证明不充分，说理上也未涉及《反垄断法》对市场支配地位的界定，因此未被法院支持。但相关案例中结合《消费者权益保护法》和《反垄断法》规定的诉讼请求却里程碑式地拓展了互联网平台经济下维护消费者权益的途径。考虑到算法属于掌握在经营者手中的资料，消费者客观上很难取得相关证据，因此，是否应当适用举证责任倒置或者书状提出命令的规定，还有待后续加以完善。值得一提的是，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中，未见有关差别定价举证责任的条款。可见，目前的《反垄断法》还主要停留在行政执法阶段，对于消费者直接适用《反垄断法》维护权益的规定，尚未见成熟的规定。

（二）软硬件绑定的垄断行为

除此以外，在平台提供的商品和服务中，还存在捆绑销售的行为。例如，对于某品牌手机及平板电脑而言，应用和软件只能通过官方应用商店下载，在支付方式上也被限定。因此，某公司在该领域具有市场支配地位。

近期出现了一起消费者诉该品牌的案例。原告是某品牌手机用户之一，原告在该手机应用商店购买应用产品时发现，其只能选择品牌方的支付方式来支付，并无法选择微信、支付宝等常用支付方式。同时，原告发现，由于开发者需要向品牌支付交易金额30%的佣金，故相同的应用产品，消费者的购买价高于安卓应用商店的购买价。被告及其子公司通过软硬件一体化的策略，使得消费者购买手机后只能选择该公司提供的手机操作系统和应用商店。原告作为普通消费者，因两被告的搭售行为和不公平高价，被剥夺了消费者的自主选择权和公平交易权。原告还对本案所涉的相关市场作出界定。原告指出，本案相关市场应当界定为“中国大陆地区的某系统下的应用程序销售平台”，两被告在该市场显然具有绝对的市场支配地位。两被告滥用市场支配地位，实施了搭售、拒绝交易、限定交易和不公平高价行为，通过损害消费者利益的方式，在中国市场谋取了巨额利润。现法院判决驳回了某公司提出的管辖权异议，正在等待实质性审理。

本案情节不仅存在于手机应用商店，更普遍存在于其他互联网平台。例如，使用某app购物时，支付选项中仅能选择其集团旗下的支付平台，而无法选择其他平台。平台间互不兼容，给消费者增添麻烦的同时，限制了消费者的选择权。本案相关软硬件的搭售行为从理论上来说也是较为充分的，且可以直接适用《反垄断法》保护消费者利益的案例。而具体如何判决，有待进一步观察。

四、启示与未来展望

从目前的案例来看，消费者直接适用《反垄断法》保护自身利益的案例并不多见，但从反垄断法设置的机理、法律条文来看，适用《反垄断法》保护消费者利益并非不可行的。然而，适用《反垄断法》时，消费者必然需要承担更多的证明义务。从相关市场的证明到证明具体技术手段歧视了特定用户，都有一定难度。因此，为了让《反垄断法》的适用更具活力，在现有消费者的投诉和举报以外，设置一些举证责任倒置条款，考虑加入消费者集团诉讼条款等，都有利于消费者更好地发挥“监督人”“啄木鸟”的作用，促使监督平台良性竞争，维护良好的竞争秩序。