论民法典中离婚冷静期的宪法规制

陈嘉林

（广东财经大学 广东广州 510320）

基本权保障乃现代民主宪法的核心，目的即在保障政治共同体之成员国民的自由。婚姻自由权作为公民的一项基本权利，从宪法规范层面对公民的婚姻自由权予以保障，不仅体现出国家对公民婚姻自由权的重视，也有助于维持家庭关系与社会秩序的稳定。然而，作为在私法领域保障人民权利的民法典，却因为制定关于离婚冷静期的条文而在社会各界引发广泛讨论。离婚冷静期条文的设定不仅与民法中的婚姻自由原则相冲突，立法者不应该在人们离婚期间进行额外的限制，也与宪法保障公民婚姻自由的精神相违背。本文试图从婚姻自由权作为宪法的一项基本权利、宪法对婚姻自由权的保障及离婚冷静期的设定进行探讨。

一、作为基本权利的婚姻自由权

（一）婚姻自由权的宪法确认

婚姻自由是指婚姻当事人对自己的婚姻具有婚姻自主权，其包括结婚自由、离婚自由。诸多国家宪法中对婚姻自由都有明文规定。《世界人权宣言》中明确规定：“（一）成年男女、不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权利。（二）只有经男女双方的自由和完全的同意，才能缔婚。（三）家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。总之，无论是国际公约还是各国宪法对婚姻自由的规定，其目的都是在保护男女双方婚姻自由权的享有，其目的在于禁止国家对个人婚姻权利的非法干预。”[1]

婚姻自由权的形成是建立在男女双方享有平等权利基础之上的自主选择权即建立在双方同意的基础之上。从我国历史来看，由于古时我国存在着浓厚的男尊女卑、三纲五常等封建主义婚姻制度的观念，妇女的地位一直比较低下，根本没有婚姻自由的空间可言。直至1949年，中华人民共和国成立后，婚姻自由逐步在我国宪法中予以确认。1949年《共同纲领》第6条规定：“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面，均有与男子平等的权利。实行男女婚姻自由。”1954年宪法第96条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”1978年宪法第53条第2款规定：“男女婚姻自主。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”1982年宪法第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，第4款规定“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”

从我国宪法和法律条文对婚姻自由规定的变化来看，首先，在建构婚姻自由权时，我们国家的法律打破了旧有的男尊女卑以及封建婚姻制度的观念，不断提高妇女的权利，使男女平等成为我国的基本国策，妇女享有男子同等的权利。再者，在男女平等的基础之上，强调男女婚姻自主的意志，使其不受外来的强制与干涉，贯彻婚姻自由的理念于具体法律条文之中。

（二）宪法上婚姻自由权的规范内涵

从文义解释角度看，婚姻自由是指婚姻当事人对自己的婚姻具有婚姻自主权，当事人可以根据其意志决定自己的婚姻。婚姻自由的内容包括结婚自由、离婚自由。列宁指出：“哪里没有离婚自由，哪里也不会有婚姻自由，二者不可偏废。”结婚自由与离婚自由是婚姻自由的两个方面，对保障婚姻双方当事人的权利有着极为重要的作用。

宪法从“实行男女婚姻自由”、到“男女婚姻自主”再到“禁止破坏婚姻自由”，可见，在文本变迁的过程中，始终贯彻着婚姻自主、自由的理念。基于现行宪法第49条规定：“禁止破坏婚姻自由”的规定，可以看出其已经预设了婚姻自由的价值理念。同时，我国宪法第38条规定“中华人民共和国人格尊严不受侵犯”，婚姻自由是个人在选择伴侣、组成家庭、选择生活形态上的自由，亦是个人人格自主之基本权，乃是人格自主形成的不可或缺的要素，也在公民基本权利的保护之下。

从体系解释角度看，婚姻自由是公民的一项基本权利。首先，我国宪法第49条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由”，此条款置于我国宪法第二章公民基本权利与义务章节当中，很显然“禁止破坏婚姻自由”的表述不属于公民的义务，而是国家对此项公民权利的保护。其次，从第49条整个条文的构成要件来看，第2、3款，强调的是公民在拥有不同身份时所要履行的义务，第1款、第4款一方面强调了我国从宪法的高度对弱势群体的保护，另一方面也蕴含着保障特定主体所享有的基本权利。

此外，宪法第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《妇女权益保障法》中也明确规定，保护妇女的婚姻自主权，男女双方结婚和离婚都是自由的；家庭共有财产的占有、使用、收益、处分男女有同等权利等。由此可以看出，无论是宪法还是法律条文，我国妇女权益的得到保障的同时，男女双方的结婚、离婚的自由的精神也体现在法律条文之中。

二、婚姻自由权的基本权利属性

（一）婚姻自由权的积极属性

婚姻自由权作为公民的一项基本权利，婚姻自由权中的自由属性与传统的自由权属性不同之处主要有两个方面：第一，婚姻自由更多强调的是婚姻当事人的自主权，双方根据自己的意志达成一种合意，在合法的基础之上决定的个人问题。它实质上强调的是一种积极的、肯定性的自由即“自由地去做……”。从此种意义上来说，自由的实现还在于国家提供对婚姻自由的保障义务。而我国宪法第37条、第38条和第39条对传统自由权作如此表述：“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”“人格尊严不受侵犯”和“住宅不受侵犯”。可以看出，这些条款的规定主要是从人权的视角出发，作为自由权的传统权利时，它们依然沿袭了“不受侵犯”的条文模式。此时的基本权利强调得更多是一种防御权，即保障公民权利的不可侵犯性，这一类权利亦被分类为消极的基本权利，人身自由、言论自由、信教自由、集会自由等各种人身自由都属于此种范围，因此其更多强调的是自由消极、否定的方面，即“免于……的自由”，此种自由建立起个人自由权利活动的合理空间，这一空间反映在宪法理念上即是对个人权利的保障。[2]

（二）婚姻自由权的消极属性

婚姻自由在尊重个人自由选择权的同时，也强调双方主体作出结婚与离婚决定的自由。因此，婚姻自由权的实现首先是两个享有平等权利的主体，其次才是双方互相协商、自主、自愿结合组成婚姻家庭的关系。我国民法典婚姻家庭编第1046条：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止组织或者个人加以干涉”；第1052条，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻”等都体现出了对双方主体婚姻自由的保护，不受第三人干涉或强迫。这与传统自由权只考虑公民个体的自由是不同的。另外，婚姻自由权是非先于国家或社会存在的，它是经过历史的变迁及社会的变化人们不断确立的一种价值共识，最终以宪法的形式将其确定为公民的一项基本权利，这也是婚姻自由权与传统自由权的不同之处。

三、婚姻自由权之制度性保障

（一）制度性保障理论

立法机关必须通过制定法律来建构制度，以进一步明确宪法中基本权利的具体内涵，保障基本权利的实现。基本权利所具备的这种要求积极要求立法者建立和维护制度，以促进基本权利的实现功能，就是所谓的制度性保障功能。[3]

卡尔施密特是制度性保障理论的系统化者，他在《宪法理论》一书中指陈制度性保障与基本权利的区别。依其见解，制度性保障最主要的目的，在于期望透过宪法规定，提供一种宪法保障用以有效地拘束立法者，不得藉由任何立法行为，来变更或废弃宪法所保障的制度。[4]而他认为的基本权利只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利，国家并非依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护，国家只能在一个原则上可预测的范围内、并按规定程序侵犯这些权利。因此，按其实质来看，这些基本权利并不是法益，而是权利—确切地说，防御权—由以产生出来的自由领域。[5]依据施密特之学说，制度化之目的在于保障制度核心，从而保障与该制度相关之基本权的本质性内容，免于受立法之侵害。[6]

因此，国内学者以卡尔·施密特的制度性保障理论为基础，认为婚姻自由权不能称之为一项基本权利。王锴教授认为婚姻自由不属于宪法上的基本权利，他认为，自由权作为第一代人权，都是先于国家而存在，而婚姻本身则是国家法律建构的结果。因此，才会出现对婚姻自由的限制内在于婚姻制度本身之中。其还声称，自由权并不依赖法律而存在（或者说，即使没有法律，自由权也可以实现）。他更愿意将婚姻自由作为一种法律权利，而非宪法上的基本权利。综上，王锴教授认为宪法第49条第4款的婚姻自由并非公民请求国家不得侵犯的防御权，而更多是从制度性保障的角度对立法者提出的“核心不得废止、边缘可以限制”的要求。[7]然而，现在卡尔·施密特的制度性保障理论的内容随着时代已发生变化，更多的是将基本权利作为个人权利保障之外，再将其作为制度加以保障，而不是将其简单地分离。

（二）制度性保障的基本权利理论

在制度性保障理论上，Peter Haberle在诠释基本权时，融合了制度性保障理论。施密特的制度性保障理论是在宪法制定前，即已存在的传统、典型之规范复合体，应受保障。而Haberle的见解则是宪法制定后，基本权的理念，透过规范复合体予以制度化。他认为基本权应具有“个人权利层面”与“制度层面”的二重性格宪法。从基本权主体角度观之，基本权作为“主观权利而存在，而对于生活关系而言，基本权则是一种‘制度’。”[8]换言之，此种制度性保障理论是以基本权利的实现为基准，比如家庭、婚姻制度乃是作为促进公民个人基本权实现的机制而享有宪法上的保障。我国台湾地区通过“大法官”的相关解释，认为制度性保障是从个人基本权中产生的保障功能，从宪法实施时起存在的各种保障基本权的制度，以及衡量社会生活发生的现实及国家发展状况，所应建立的制度都包含在内。学者吴庚还提出三点补充：（1）指涉的范围虽然广泛，但也不是每一种基本权都必须由国家建立制度予以保障，例如信仰自由：（2）制度性保障与个人权利是一体两面，对个人权利具有强化的功能；（3）制度性保障不以现状保障为满足，应与时俱进。[9]

因此，由此种理论进路可知，婚姻自由在作为一种基本权利的同时，也处于家庭、婚姻制度之下，此种制度性保障是在基于基本权利而存在的。但是在德国基本法中，基本法第6条关于家庭保障的规定，简略地说，内涵包括了防御性之基本权（例如缔结婚姻自由）、制度保障（例如一夫一妻制）。[10]其是以家庭为核心的制度性保障，但也承认了其他款项的基本权利地位，只是对基本权的性质认识不同。德国基本法是将缔结婚约自由当作一项防御性的基本权利。从基本权利的发展视角看，我们可以得出婚姻自由权即使是非先于国家或社会存在的基本权，也就是有社会，有国家的所谓需要制度形成之基本权。现代婚姻自由是与一夫一妻制相伴随的，古代矇昧时期和野蛮社会的人们不享有一夫一妻意义上的婚姻自由，实行群婚制和对偶婚制，作为与一夫一妻相伴随的婚姻自由无疑是文明社会的特征，毋宁是文明社会出于生物学意义上的种群繁衍，及维系社会基本单位的稳定和共同体存续的一种考虑，它并非出于人的本性而设立的一种制度，亦即文明社会是将婚姻自由作为一种价值来看待的。这些具有价值属性的“权利”虽非严格意义上的自由权，但它们是民主法治国家以宪法形式肯定和宣示的价值，如果这些价值得不到有效保护，则会危及民主法治国家和社会共同体的基石。[11]换而言之，即使婚姻自由不是先于国家的自由权，但我们从基本权利的保障视角出发，婚姻自由本身就蕴含着防御权之功能性质，亦须将其当作一项基本权利来看待。

宪法第49条第1款和第4款规定，婚姻、家庭母亲和儿童受国家的保护、禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童，我国宪法学界教科书大多将第1款归类为特定主体的宪法权利[12]。然而对第4款却论述较少，甚至认为婚姻自由不是我国公民的基本权利。持这一看法的学者并未站在公民个人人格自足发展的基本权保护之下，仅仅从古典意义上的制度性保障学说进行建构。然而宪法第49条从“国家保护”“禁止破坏”等词语中可以显示出对婚姻制度及婚姻自由权这项公民基本权利的尊重与保护。

四、婚姻自由权下的离婚冷静期

《民法典》第1077条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。此条文之目的旨在防止轻率离婚，满足维护婚姻家庭关系稳定的需要，促使社会中人们形成良好的婚姻家庭观，维护婚姻秩序。然而，我国《民法典》第1024条第1款规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物；《宪法》第49条第4款也规定：禁止破坏婚姻自由，无论是在公法还是私法中，婚姻自由都得到了相当的重视，而离婚冷静期条文的设定，笔者认为这显然妨碍了公民的个人自由即离婚自由的权利。

（一）宪法中婚姻自由权的内在界限

在现代基本权利的限制理论中，如果基本权利实际上受到了限制和妨碍，则构成限制和妨碍的国家行为都可能被界定为是“基本权利的限制”，从而进行合宪性审查。[13]在德国宪法学中，关于基本权利的限制，有一种“本质内容保障的理论。此种理论认为，基本权利应有一些不可限制的内容，这种内容可称之为“基本权利的本质内容”或“基本权利的核心内容”。基本权利的内容“本质内容”的概念出自德国基本法第19条第2款：“在任何情况下，不得危及基本权利的本质”。“本质内容”构成了对基本权利限制的限制。如果立法机关对基本权利的限制被认为侵犯了基本权利的核心内容，这种限制就是违宪的。所谓的本质内容，可以称之为基本权利固有的、不可侵犯的内容。尽管立法机关为了社会的公共利益而制定法律，也不能限制此种基本权利。在宪法保障的方式上，美国宪法第一修正案“不得立法侵犯条款”，其中规定，联邦议会不得制定建立国教或禁止宗教自由的法律，以及对言论和出版自由、人民和平集会和向政府请愿诉求冤情救济的权利进行限制的法律。”此种方式亦是对基本权利限制的界定。上文论述的婚姻自由权应属于此列，婚姻植基于人格自由，如果对此项基本权利进行限制，那么这种限制应该被禁止。因为基本权利的本质内容亦即是保护个人的人性尊严，一切宪政制度和法律制度都应从保护人性尊严开始，也只有在承认人的价值和尊严的基础上，才谈得上保护人的权利，才能认识到国家和政府存在的目的是为了尊重人性和保障人权。[14]

离婚冷静期此条文的设定并未保留基本权利主体实现其自由权的可能性，这种限制与宪法保障人性尊严的价值不相符合。一部新生的法典，只有符合现代法治的基本规律，才能得到所有法律人和全体人民的理解与支持，使他们知道：这些规则从根本上是有益于每个人的，是代表了所有人的利益的；这些规则中的价值和理念的是高尚和美好的；这些规则所表达的那种生活方式是这个民族所向往的所能坚守的，只有如此，法典中的规则才能自动发生作用，才能在实践中拥有权威和生命力，摆脱“一纸空文”的宿命。[15]立法者应直面人们对该条文的质疑，使该条文真正符合宪法保障的婚姻自由精神，保障人民个体的权益不受多余的限制，进而获得人民的支持和认同。

（二）民法典中离婚自由的限制

自由是相对的，需要一定的限制，此种观点已是社会共识。我国《民法典》第1051条，有下列情形之一的婚姻无效：（一）重婚；（二）有禁止结婚的亲属关系；（三）未到法定婚龄。可见，我国法律对婚姻的限制主要表现为三个方面。其一，为实现人口优生禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，这个限制也是各国法律的通例，因为血缘过近的亲属间结婚，容易把双方生理上的缺陷遗传给后代，造成人口质量下降；其二，不符合社会的伦理道德，对个体及社会都造成恶劣的影响；其三，在人们身体、智力较为成熟的时候才准予结婚即给予结婚的年龄以限制。此三种情况均是为了促使人在身体、智力与道德的优性，亦即是社会成员长期以来形成的共同价值观念，只是由法律对其限制加以确认而已，而当前规定的离婚冷静期制度实不在此列。杨立新教授在文章中称：“离婚冷静期的前提是尊重离婚自由原则。离婚自由不是绝对自由，而是相对自由，是法定范围内的自由。法律规定离婚冷静期，不是限制婚姻当事人的离婚自由，而是充分尊重当事人的意思，在离婚自愿的前提下，给出适当的时间让其冷静思考，避免当事人因一时冲动而草率离婚。”[16]然而，立法者对婚姻自由的限制显然妨碍了当事人的自由意志，其并不是结婚与离婚动机的理性思考。对感情确已破裂或其他导致婚姻关系存续障碍的共识，只能由夫妻双方基于对共同生活事实的亲身与个性化体验而作出，而既不能由他人代为判断，更无法由立法机关与社会管理部门来决定。[17]

首先，离婚冷静期的前提是自愿协议离婚，然而，法律规定，“只要任何一方不愿意离婚的，都可以向离婚登记机关撤回离婚申请”，那么此时置另一个人的意愿于何顾。离婚冷静期不仅仅规制的是双方冲动轻率离婚的情形，诱发离婚的因素有很多。比如家庭中存在暴力情形，夫妻一方染上吸毒、赌博等恶习导致婚姻生活难以存续，这些情况都是离婚的诱发因素。反对者可能会说，面对这几种情况时当事人可以起诉离婚，并不受离婚冷静期的限制。然而，我们要明白的是诉讼程序也是需要经过一段长期时间，那么，之前双方当事人本有可能选择自愿协议去离婚，然而离婚冷静期的条文的设定却把这种可能性加以限制，此种做法实有可能对一方当事人造成人身损害。其次，条文还规定，期限届满三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚申请。也就是说立法者强制性地为婚姻当事人设定三十日冷静期限，这固然让人们在考虑离婚的时候会更加谨慎地作出决定，但是这无疑也会妨碍离婚当事人的自由选择权。意思自治是民法存在的基石，最后，为了保护社会的整体的利益，可以对离婚自由做一定的限制，但限制的界限应保持在合理的范围之内，婚姻自由实质上是根据双方意志自愿签订的合约，现在立法者以家庭为中心、以维护社会、婚姻秩序为根本理念要在这份合约当中设定一个“带有限制性”的条款，此种限制性并不符合宪法所保障的婚姻自由这项基本权利。

五、结语

婚姻自由作为公民的一项基本权利，立法者在制定法律时需要对基本权利的限制进行充分的考量与论证。以体现尊重和保障人权的宪法精神。婚姻自由的精神即是体现双方的自主、自愿性，离婚冷静期的立法初衷以家庭为中心，同时注重公共利益的保护固然不错。然而，家庭是由个体组合而成，只有在建立尊重和保障个体自由的基础上，家庭才会更加和谐，社会才会释放更大的活力，取得稳定与进步。