现有技术抗辩若干实务问题研究

孙大勇

《专利法》第六十七条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。该条即是我国专利法中对现有技术和现有设计抗辩的规定。鉴于现有技术抗辩与现有设计抗辩的逻辑原理相同，本文后面统称现有技术抗辩，不再区分现有技术抗辩与现有设计抗辩。现有技术抗辩在专利侵权诉讼中部分替代了专利无效的法律效果并加速了专利侵权诉讼的审判进程，对人民法院依法审理专利侵权纠纷案件、平衡原被告双方的合法权益，具有非常重要的意义。然而司法实践中，关于现有技术抗辩的应用问题产生了诸多分歧，现剖析如下：

一、现有技术比对的对象与比对对象错误问题应当如何处理的探讨

专利侵权诉讼的本质是将被控侵权对象与专利权利要求进行比较，看被控侵权对象是否包含了相应专利权利要求的全部技术特征。一般而言，若全部包含则可认定构成侵权，否则即认定不构成侵权。而现有技术抗辩则是被诉侵权人提供证据证明，被控侵权对象使用的是现有技术，鉴于现有技术肯定不属于专利的保护范围，故被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。因此，应当将被控侵权对象与现有技术进行比对，看被控侵权对象使用的技术方案同现有技术是否相同或者实质相同。

实践中经常出现被控侵权人将现有技术与涉案专利进行比较而提出现有技术抗辩的情形，该种做法虽屡遭最高院二审或者再审否定，但被诉侵权人却屡禁不止，频繁使用。出现这种现象的原因，笔者认为一是被诉侵权人没有正确的理解相应的法律规定，二是被诉侵权人故意为之。《专利法》第六十七条规定的是“被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，所以应当将被控侵权对象（产品或者方法）同现有技术进行比对来主张现有技术抗辩，法律规定本身没有歧义。

鉴于现有技术抗辩须结合被控侵权的对象同现有技术方案进行逐项特征的比对，这就意味着被控侵权人必须详细披露其产品或者方法的技术特征，而此举就会大大减轻原告对被告侵权对象的举证责任。被告有可能出现现有技术抗辩失败，但却客观上帮助原告剖析了自己产品或者方法的技术特征，从而对其主张未落入涉案专利的保护范围抗辩产生不利影响。鉴于现有技术抗辩存在的此种风险，有些被诉侵权人在现有技术抗辩没有十足把握的情况下，选择偷梁换柱，直接将现有技术与涉案专利进行比对，提出现有技术抗辩。此时人民法院应当有所作为，不可听之任之，即通过法庭释明，督促被诉侵权人提供被诉侵权产品或者方法与现有技术详细的特征比对分析意见或者报告，被诉侵权人拒绝提供此类分析意见或者报告，或者坚持将现有技术与涉案专利进行比对时，明示其该做法属于没有提出现有技术抗辩的情形，对其现有技术抗辩不予审查，避免司法资源的无端浪费。

二、现有技术抗辩“参照物”确定的时间应当如何考量的探讨

现有技术抗辩的比对方式为被控侵权对象与现有技术的比对，涉案专利的权利要求是二者比对的参照物。无论是被控侵权对象还是现有技术方案，都涉及非常多的技术特征，现有技术抗辩的特征分析不应是漫无边际的比对，其“参照物”就是涉案专利的权利要求，即现有技术抗辩应当是将权利要求所限定的技术方案作为参照物，确定被控侵权对象与涉案专利权利要求的相对应部分是否相同或者等同。这意味着，现有技术抗辩应当是在原告所主张保护的权利要求所对应的范围内进行比对。

一般而言，涉案专利的权利要求有多个，原告据以主张保护的权利要求发生变化，即意味着现有技术抗辩的“参照物”相应发生变化，随之而来的现有技术抗辩比对范围亦相应发生变化。因此，原告据以主张保护的权利要求须预先确定，这不仅是出于确定侵权比对范围的需要，亦是出于确定现有技术抗辩比对范围的需要。

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21 号，以下简称“21 号专利解释”）第一条规定：人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据《专利法》第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。很显然，根据此规定，权利人可以在开庭前确定其据以主张保护的权利要求，也可以在法庭辩论终结前变更其据以主张保护的权利要求。然而最高院在司法实践中将权利人变更据以主张保护之权利要求的时间延展至一审判决作出前。如上诉人沈阳飞行船数码喷印设备有限公司（以下简称“飞行船公司”）与被上诉人青岛瀚泽电气有限公司侵害发明专利权纠纷一案〔（2019）最高法知民终161 号〕。原审法院认为，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。在涉案专利无效宣告前，飞行船公司在庭审辩论终结前当庭明确以修改前的原权利要求1 作为其所主张的保护范围，而国家知识产权局于2019 年5 月16 日作出第16225 号无效宣告请求审查决定后，涉案专利权利要求1 的内容已发生变更，飞行船公司提起本案诉讼的权利基础丧失，应予驳回。最高院却认为，在涉案专利权被宣告部分无效之后，只要原审法院尚未作出判决，原审法院就应当依法向权利人飞行船公司释明，由权利人飞行船公司在维持有效的权利要求范围内明确其主张保护范围的权利要求。但是，原审法院并未给予权利人飞行船公司重新明确权利要求的程序性权利，未经释明直接裁定驳回了飞行船公司的起诉，属适用法律错误。

笔者认为，侵权比对涉及法庭调查和法庭勘验，权利人变更据以主张保护的权利要求，迫使法庭须重新进行侵权比对并恢复法庭调查和法庭勘验，甚或，存在现有技术抗辩时，现有技术抗辩的比对范围须重新确定，这均会导致司法审理程序的延迟和反复。在侵权比对勘验涉及鉴定机构鉴定、勘验环境复杂或者被控侵权产品为大型设备不能在法院进行现场勘验时，这种延迟和反复对审理程序的影响更为明显。不管是允许权利人在一审法庭辩论终结前变更权利要求，还是允许权利人在一审判决作出前变更权利要求，其目的均是避免简单地驳回权利人的诉请或者起诉后，权利人再次起诉。权利人再次起诉一方面增加了权利人的讼累，同我国目前大力保护知识产权、减少权利人讼累的司法导向不符，另一方面也并未将被告从诉讼中解脱出来，而且徒增了新的司法程序，将法官再次带入新的诉讼。如果任由原告变更权利要求，同样亦会造成侵权比对勘验或者现有技术抗辩比对的反复，不合理地增加了被告的讼累并造成司法资源的浪费。因此，笔者建议法律或司法解释应规定原告在起诉时即应确定其据以主张保护的权利要求，非因无效宣告事由，一审诉讼中原告不应再行变更其据以主张保护的权利要求。但若一审宣判前，原告主张保护的某权利要求被宣告无效，则人民法院应当向原告释明其可以以无效决定维持有效的其他权利要求作为其重新主张保护的权利要求，原告拒绝变更其据以主张保护的权利要求时，人民法院可以直接驳回原告的起诉。

三、被告不侵权抗辩与现有技术抗辩辩证理解的探讨

（一）被告提出现有技术抗辩不以承认被控方案落入涉案专利保护范围为前提

所谓被告不侵权抗辩是指，被告认为被控侵权对象中的技术特征并未全部包含原告所主张保护之权利要求中的所有技术特征。21 号专利解释第十四条第一款规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于《专利法》第六十二条（现《专利法》第六十七条，下同）规定的现有技术。该条规定应当如何理解？江苏高院在（2015）苏知民终字第00084 号判决中认为：适用现有技术不侵权抗辩的前提是被诉产品的技术特征全部落入涉案专利权利要求的保护范围，但与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。笔者认为，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”可有两种理解：第一种理解为，“被诉”的“落入专利权保护范围的全部技术特征”即现有技术抗辩审查前须实体审查被诉侵权对象的相应全部技术特征是否实际落入专利权保护范围，换言之，“落入”的判断须以法院认定为前提，而不是单纯依据原告的主张。第二种理解为，“被诉落入专利权保护范围”的“全部技术特征”，即“被诉落入”是原告的诉讼主张，不一定与事实相符，在该种理解情形下，单纯依据原告主张的权利要求的范围即可实施现有技术抗辩的审查，被控侵权对象是否实际落入涉案专利的保护范围在所不问。

从江苏高院的认定逻辑来看，显然其采用的是第一种理解。笔者认为，该理解有待商榷。理由如下：

1.21 号专利解释第十四条第二款同时规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于《专利法》第六十二条规定的现有设计。若按照江苏高院的逻辑来理解，则“被诉侵权设计”就应当理解为被诉的“侵权设计”，即该设计被诉且是侵权的设计，而这显然同我们通常想表达的含义是不同的。作为同一法律条文的不同条款，其表达形式和理解逻辑应当保持统一性。因此，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”应当理解为“被诉落入专利权保护范围”的“全部技术特征”，即“全部技术特征”仅是被诉侵权，实际上是否确实落入则在所不问。

2.只有被控侵权技术方案落入涉案专利的保护范围，被告方可主张现有技术抗辩，该做法没有实际的意义。不侵权抗辩指的是，被告认为被控侵权技术方案未落入原告专利的保护范围；而现有技术抗辩指的是，被告认为被控侵权技术方案属于现有技术。二者虽然都涉及被控侵权技术方案，但比对的对象显然不同。无论是不侵权抗辩，还是现有技术抗辩都涉及到相同或者实质相同（等同）的判断。对实质相同（等同）的判断历来是司法判断的难点。例如：被控侵权技术方案同现有技术完全相同，被告当然可以据此提出现有技术抗辩的主张，而此时被控侵权对象同涉案专利的相关技术特征是否构成等同或者是否实际包含了原告权利要求中的所有技术特征却存在很大的争议，被告也当然可以提出被控方案不侵权的抗辩。

无论是从立法行文角度来理解，还是从司法实践角度来理解，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”应当理解为“被诉落入专利权保护范围”的“全部技术特征”。因此，人民法院对被告提出的不侵权抗辩和现有技术抗辩应当一并审查，被告提出现有技术抗辩不以承认被控侵权对象落入涉案专利保护范围为前提。

鉴于不侵权抗辩同原告提出的侵权主张相辅相成，审查原告提出的侵权主张必然同时涉及，须听取被告提出的不侵权抗辩的事实和理由。而对原告提出的被诉技术方案落入涉案专利保护范围的主张不予审查涉及漏审的程序问题，故人民法院对原告提出的侵权主张以及被告提出的不侵权抗辩属于审判必查事项。

（二）人民法院审查现有技术抗辩应以认定被控侵权对象落入涉案专利保护范围为前提，经审查被控侵权对象并未落入涉案专利的保护范围，则无必要继续审查被告提出的现有技术抗辩①北京市第一中级人民法院知识产权庭编著. 侵犯专利权抗辩事由[M]. 北京：知识产权出版社，2011：47.

若经审查被控方案并未落入涉案专利的保护范围，此时是否有必要继续审查被告提出的现有技术抗辩呢？笔者认为没有必要，理由如下：

1.经审查被控方案未落入涉案专利的保护范围，人民法院已经可以得出被控方案不侵权的结论，被告的利益已经得到保护，此时继续审查现有技术抗辩是否成立，徒耗司法资源而已。

2.一审法院在认定被控方案未落入涉案专利的保护范围时继续审查判断现有技术抗辩是否成立，其结果有可能导致被告收到判决时无所适从。例如一审法院认定现有技术抗辩不成立，被告不同意该论断时，被告该上诉还是不该上诉?若上诉，现有的判决已经在不侵权论断方面判决其胜诉，其利益已经得到保护，上诉没必要；若不上诉，万一二审推翻一审的不侵权论断，现有技术抗辩方面又未上诉，视为接受一审论断，被告二审重提现有技术抗辩时人民法院不应再行审查。因此，一旦上述情形出现，被告就会陷入左右为难境界，为保险起见，其有可能徒然提起一场本没有必要提起的上诉，徒耗司法资源。

3.一审法院若既审查否定了被控方案落入涉案专利的保护范围，又审查否定了被告提出的现有技术抗辩，在原告提起上诉、被告未提起上诉的情形下，二审法院继续审查被告提出的现有技术抗辩亦会陷入左右为难之境。通常而言，一审法院审查否定了被控方案落入涉案专利的保护范围，被告即已胜诉。假若被告未上诉，而原告提起上诉。在被告二审坚持现有技术抗辩时，二审法院该不该审查被告一审提出的现有技术抗辩呢?假若审查，该如何面对被告未对此提出上诉的现状；假若不审查，二审新提出的现有技术抗辩都可审查，从一审到二审就一直提出的现有技术抗辩为何就不能审查?因此，从这个角度而言，笔者认为，再审申请人深圳市亚冠电子有限公司因与被申请人陆少锋、二审被上诉人浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷一案〔（2019）最高法民再141 号〕中，一审法院在已经得出被控侵权产品未落入涉案专利保护范围的情况下，仍然审查认定被控侵权产品不属于现有技术的做法值得商榷，而本案二审法院在被告未对现有技术抗辩提起上诉的情况下重新审查被告一审提出的现有技术抗辩的做法亦有待商榷。

4.一审认定被控方案未落入涉案专利的保护范围，故无需审查被告提出的现有技术抗辩，若二审法院认为被控方案落入涉案专利的保护范围，此时，由二审法院审查被告提出的现有技术抗辩不会导致过分的审级损失。笔者认为，目前司法实践对现有技术抗辩能否成立把握得比较严格，通常只能用一项文件对照判断被控方案是否属于现有技术，司法误判的可能性较小。从公正和司法效率相结合的角度而言，由二审法院审查被告提出的现有技术抗辩不会导致过分的审级损失。司法实践中对现有技术抗辩更看重实体效果而非程序效果。例如最高院在审查上诉人中山市雅乐思电器实业有限公司（以下简称“雅乐思公司”）因与被上诉人深圳拓邦股份有限公司侵害发明专利权纠纷一案〔（2019）最高法知民终105 号〕曾认定，一审判决未对现有技术抗辩主张和证据进行审理并未影响雅乐思公司的实体权益，因此，对雅乐思公司关于一审判决存在漏审而应予撤销的上诉理由，不予支持。

5.一审法院审查认定被控方案未落入涉案专利保护范围时不再审查被告提出的现有技术抗辩具有以下优势：

（1）被告不用纠结是否上诉，因为一审法院已经判决被告胜诉且未对其现有技术抗辩作出认定判断，故被告不涉及对现有技术抗辩认定服判不服判的问题。

（2）二审法院不用纠结被告未对现有技术抗辩提出上诉的问题。若二审法院审查认定被控方案落入涉案专利的保护范围，而被告亦要求法院就现有技术抗辩进行审查，人民法院当然应当予以审查。这同二审被告方提出现有技术抗辩应予审查的道理完全相同。

（3）法院在有些情形下不再审查现有技术抗辩事由有利于节省司法资源的司法原理同多个现有技术抗辩同时提出，人民法院择一审查认定现有技术抗辩成立的司法实践的内在逻辑相通、融合。

6.二审程序中被告提出的现有技术抗辩不被支持时，其还可以通过专利无效程序进行救济，以弥补审级损失所造成的影响。当现有技术抗辩涉及被控侵权对象是否同现有技术实质相同、被控侵权对象是否属于现有技术同公知常识简单组合产生的方案时，问题开始复杂化，有可能会产生司法判断失误的问题。此时，被告仍有机会通过专利无效程序否定涉案专利的新颖性或者创造性，将涉案专利无效掉从而获得胜诉救济。这从另外一个角度弥补了审级损失给被告带来的不利影响。

综上，笔者认为不侵权抗辩同现有技术抗辩可同时提出，二者不存在逻辑上的冲突，但人民法院在审理时应当首先审查原告的侵权主张与被告提出的不侵权抗辩，在审查认为被控侵权方案落入涉案专利的保护范围时，再行审查被告提出的现有技术抗辩能否成立。这是基于人民法院审理专利侵权纠纷案件不能漏审其侵权主张的内在需求，而不是基于21 号专利解释第十四条第一款的规定。当审查认为被控方案并未落入涉案专利的保护范围时，应不再审查现有技术抗辩是否成立即可径行判决，驳回原告的诉讼请求，以免继续审查现有技术抗辩而陷被告或者二审法院于左右为难之境。

四、是否允许抵触申请抗辩以及如何理解抵触申请抗辩的探讨

抵触申请原是专利审查授权、确权程序中涉及到的概念。随着现有技术抗辩的使用，抵触申请抗辩亦比照现有技术抗辩在司法实践中开始应用。2009 年6月18 日公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十七条第二款规定：被诉侵权人以已经公开的专利抵触申请主张不侵权抗辩的，人民法院可以参照适用前款规定（即现有技术抗辩规定）。但该规定在公布生效的21 号专利解释中被删除，不过这丝毫不妨碍我国人民法院在司法实践中继续探索抵触申请抗辩在专利侵权诉讼中的应用。如最高院裁决的浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟、何建华、温士丹侵害发明专利权纠纷案〔（2013）民提字第225 号〕、广东雅洁五金有限公司与上海普奇实业有限公司、王朋生侵害外观设计专利权纠纷申请再审案〔（2014）民申字第1772 号〕等。

笔者认为，在专利侵权诉讼中可以适用抵触申请抗辩的逻辑依据不在于其同现有技术抗辩类似，而是因为符合抵触申请抗辩的案件，所涉专利实质上会因为该抵触申请抗辩文件而被宣告无效。对实质上应当被宣告无效的专利，人民法院从诉讼经济和司法效率的角度出发，直接在专利侵权民事诉讼中对涉案专利不予保护。正是从这个角度出发，笔者认为，只要是能影响专利有效性且人民法院有能力审查的事由都可以用作不侵权抗辩的事由。这一点在司法实践中已经有所体现。如最高院在柏万清与成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案〔（2012）民申字第1544 号〕中明确：对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。权利要求不清楚即是涉案专利应被宣告无效的一个事由。

既然引入抵触申请抗辩的逻辑原理在于抵触申请文件能够在实质上影响涉案专利的有效性，因此对抵触申请抗辩的把控应当比照抵触申请对专利新颖性的影响方式进行。这不仅涉及抵触申请文件应当同被控侵权产品单独比对，即不允许将多个文件组合进行抵触申请抗辩，亦不应允许将抵触申请文件同公知常识组合进行抵触申请抗辩。此外，抵触申请文件本身须符合《专利法》第二十二条第二款或者第二十三条第一款的规定。根据《专利法》第二十二条第二款、第二十三条第一款的规定，所谓抵触申请文件是指，在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件。故某法院在一件名为“便携式数码显微镜”的外观设计专利侵权纠纷案件中，引证了一件我国台湾地区的证书号为D118565 的外观设计专利文献，判定涉台在先专利申请可以比照抵触申请作不侵权抗辩的做法有待商榷。因为，涉台在先专利申请并非是向我国国务院专利行政部门提出的申请，其不属于抵触申请文件，该法院的做法不符合抵触申请抗辩的逻辑基础。

笔者认为，基于以上的理解，最高院在慈溪市博生塑料制品有限公司、陈剑与慈溪市博生塑料制品有限公司、陈剑侵害实用新型专利权纠纷申请再审一案 〔（2015）民申字第188 号〕中作出了如下认定：只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立；如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。

五、现有技术抗辩可在哪个诉讼程序中提出的探讨

中国法院审理实行二审终审制，但对专利侵权诉讼案件而言，进入再审审查的案件也不在少数。如前所述，现有技术抗辩涉及到对被控技术方案同现有技术相同或者实质相同的判断，而对实质相同的判断历来是司法判断的难点，这就意味着人民法院有可能误判。因此，审级损失是专利侵权诉讼中应予考虑的因素。从这个角度而言，现有技术抗辩须在一审中提出。

然而现有技术的检索、挖掘有时并不是很容易的事情。即使是专利文献，也不见得就能轻松、全面地检索到，更何况有些现有技术是权利人在申请日前销售相关专利产品的证据，此类证据对先前已发生事实的局外人被告而言更非易得。如果在一审程序中被告并未发现相关现有技术证据，二审中被告方发现并因此提出现有技术抗辩，人民法院应否审查？如果审查并采纳被告的现有技术抗辩，对原告而言是否意味着审级损失？若不准许审查被告的现有技术抗辩，让实施公知、现有技术的被告继续承担侵权责任，对被告而言是否公平？可以说，对二审中提出的现有技术抗辩不论是否审查都各有利弊。实际上，最高院的司法实践是对被告二审中提出的现有技术抗辩一般给予审查。例如北京星奥科技股份有限公司、太原市采薇庄园特色农业开发有限公司侵害实用新型专利权纠纷申请再审一案〔（2019）最高法民申3185 号〕就是典型的一审未提出现有技术抗辩，二审方提出现有技术抗辩并被最高院认定应予审查的案例。

笔者认为，目前司法实践对现有技术抗辩能否成立把握得比较严格，通常只能用一项文件对照判断被控方案是否属于现有技术，司法误判的可能性较小。从公正和司法效率兼顾的角度而言，应当允许被告在二审中提出现有技术抗辩。鉴于允许被告在二审中提出现有技术抗辩的前提是考虑到“只能用一项文件对照判断被控方案是否属于现有技术，司法误判的可能性较小”，当二审支持被告现有技术抗辩成立时，这样处理显然是以牺牲原告的审级损失为代价的，故对被告二审中提出的现有技术抗辩应当从严把握。在被告提出的现有技术抗辩能否成立处于两可之间时驳回被告的现有技术抗辩更为妥当，因为被告尚可通过专利无效程序获得救济。

被告在一、二审程序中均没有提出现有技术抗辩，而是在再审中提出现有技术抗辩，人民法院应否准许呢？再审程序属于审判监督程序，其更重要的功能在于对法律实施的监督或者对重大足以导致案件定性事实的查明与补救，再审事由应当限于原裁判的诉讼证据存在重大瑕疵或者诉讼程序存在妨害当事人基本诉讼权利的重大缺陷等事项。被告在一、二审程序中均没有提出现有技术抗辩，或者虽然提出了现有技术抗辩，但在再审程序中更换了新的证据以支持其现有技术抗辩，或者被告在一审程序中没有提出现有技术抗辩并直接放弃二审上诉权利的情形下，其对现有技术的举证显然存在严重懈怠，而其现有技术抗辩一旦成立又会破坏已经生效的司法判决的权威性，对业已有序的经济秩序产生冲击，并实际上架空属于正常审理机制的一、二审诉讼程序，客观上亦会造成原被告诉讼权利的严重失衡（原告须在一审中确定其专利的保护范围，被告却可以在判决生效后提出现有技术抗辩）。因此，法律对该行为应给予否定性评价，人民法院对被告在再审程序中提出的现有技术抗辩原则上应不予考虑。最高院的司法实践已经印证了这一点。在申请再审人慈溪市水之源净水设备有限公司（以下简称“水之源公司”）因与被申请人邹金孟专利侵权纠纷一案〔（2011）民提字第343 号〕中，最高院对水之源公司再审程序中提出的，不同于一、二审程序中提出的现有技术抗辩证据予以采纳，并认定水之源公司现有技术抗辩成立，从而驳回了权利人邹金孟的全部诉讼请求。但在天津长荣印刷设备股份有限公司与唐山先锋印刷机械有限公司（以下简称“先锋公司”）、常州市恒鑫包装彩印有限公司侵害发明专利权纠纷申请再审一案〔（2017）最高法民申768 号〕中，最高院对先锋公司在二审终审后新提出的现有技术抗辩证据则未给予审查，对先锋公司再审更换现有技术抗辩证据申请再审的做法给予了否定性评价。最高院在该案中确立的规则，直接影响了后期其他现有技术抗辩申请再审案件的审理。例如在再审申请人佛山市云米电器科技有限公司（以下简称“云米公司”）与被申请人佛山市顺德区美的洗涤电器制造有限公司等侵害实用新型专利权纠纷申请再审一案〔（2019）最高法知民申1 号〕中，最高院对云米公司在再审程序中提出但在原生效的一审程序未提出的现有技术抗辩的主张和证据不予审查；在潍坊百适精密机械制造有限公司（以下简称“百适公司”）、艾默生电气公司侵害外观设计专利权纠纷再审审查一案〔（2018）最高法民申2475 号〕中，最高院对百适公司一、二审中均未提出现有技术抗辩，在再审程序中方提出现有技术抗辩的做法给予了否定评价，未支持其现有技术抗辩的主张。

综上，现有技术抗辩规则在我国司法实践中已经被广泛运用，该规则在平衡原被告双方诉讼权利方面发挥了巨大作用，在专利诉讼中设置现有技术抗辩规则具有非常积极的意义。然而，现有技术抗辩规则的具体应用在司法实践中却做法各异。本文从司法实务的角度对现有技术抗辩规则的五个方面做了梳理和探讨，希望与大家共同分析、研究。