软件知识产权全链条保护策略研究

周殿凤 刘成林 李婧 沈法华

摘 要：通过深入分析软件知识产权在创造、保护和应用转化中存在的问题，探索解决之法，寻找软件知识产权全链条保护的可行性路径。针对涉及软件发明的保护范围在权利要求书中难以清晰表述，导致软件专利在侵权纠纷中难以获得有效保护的问题。分析如何简化申请程序、改变权利要求撰写方式、增加司法解释条款等方面开展深入研究，探寻软件方法发明專利保护的改进方法。从软件知识产权保护的源头出发，研究企业如何在初创期整体规划知识产权，主动防范侵权行为。针对软件侵权诉讼时间过长和举证困难以致原告损失惨重的问题，研究侵权发生时如何快速有效地终止侵权。本研究对软件知识产权的全方位保护具有积极的参考价值。

关键词：软件;知识产权;全链条;策略

中图分类号：D923.41   文献标志码：A     文章编号：1003-5168（2022）2-0151-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2022.02.036

Research on the Whole Chain Protection Strategy of Software Intellectual Property

ZHOU Dianfeng    LIU Chenglin    LI Jing    SHEN Fahua

（School of Physics and Electronics Engineering， Yancheng Teachers University，Yancheng 224002，China）

Abstract：Through in-depth analysis of the problems existing in the creation，protection and application transformation of software intellectual property，solutions are explored，and explore the feasible path of the whole chain protection of software intellectual property.The problem that it is difficult to clearly express the protection scope of method invention in the claims，so that it is difficult to obtain effective protection of software patent in infringement disputes，this paper carries out in-depth research on how to simplify the application procedure，change the writing method of claims，add judicial interpretation clauses，and explore the improvement methods of software method invention patent protection.Starting from the source of software intellectual property protection，how enterprises plan intellectual property rights as a whole and take the initiative to prevent infringement in the start-up period has been studied.In view of the long litigation time of Software Infringement and the difficulty of providing evidence，so that the plaintiff has suffered heavy losses，how to stop the infringement quickly and effectively when the infringement occurs is discussed.This study has a positive reference value for the all-round protection of software intellectual property rights.

Keywords：software;intellectual property;the whole chain;strategy

0 引言

近十年，我国软件产业以惊人的速度迅猛发展。软件产业既是高科技产业，也是智力密集型产业，软件的开发需要投入大量的人力、物力，但软件的侵权复制却比较容易，使用或投产价值越高的软件越会被模仿，维权却相当困难。据统计，软件侵权案件每年高达5万件，初创者损失惨重[1-2]。当前的软件知识产权全方位保护存在较多问题，软件知识产权从申请到维权均存在不少问题，不足以匹配我国软件产业的体量和产业的高速发展。一方面，由于软件的特殊性，现有知识产权的保护方法不足以保护软件知识产权，而软件知识产权一旦被侵权，由于维权成本高，举证难度大，且维权过程中侵权不能中止，即使胜诉，赔偿金额也不能满足被害者的需求[3]。另一方面，各国的软件知识产权保护都是为了促进本国软件产业能够更好更快地发展，知识产权的保护程度与产业发展的水平相关，过低或过度的保护都不利于产业的发展[4]。因此，需要选择符合我国国情的适度保护，对高速发展的、含金量超高的细分行业，应提高立法层次，加大对核心技术的保护力度。本研究将在已有的软件产业保护存在问题的基础上，深入研究各种保护方法之间的联系和互补作用，综合使用各种方法，力图实现真正意义上的全方位软件知识产权保护，促进我国软件产业的良性发展。

1 软件知识产权保护存在的问题

1.1 著作权对软件的保护及其存在的问题

国外对软件知识产权的保护最早使用的是版权法[5]，我国与之对应的是著作权法[6]。版权法对内容类软件，如游戏剧本等起到了很好的保护作用，但对其他类别的软件著作权保护并不到位。一是版权法只保护思想的表现形式，而不保护思想本身，软件中的构思技巧和技术方案恰恰是软件中最具有价值的部分。侵权者通过逆向工程可以得到初创者的设计理念，并用其他高级语言开发实施侵权，形成另一种新软件，完美逃避软件著作权对软件抄袭的处罚[7]。这种侵权在软件技术层面上无法避免，只能通过法律制裁进行震慑。二是版权法并不禁止他人使用作品，而软件由于其功能性和技术性决定了使用才是它的真正价值。我国《著作权法》规定了12种可以不经著作权人许可，并且不用付费就能直接使用著作的情况，合理使用范围太大，从而导致软件开发的利润大打折扣。美国《版权法案》也有免费使用的规定[8]，不过规定相对严格。另外，软件更新迭代速度快，著作权50 a的保护期限对软件完全没有现实意义，浪费了立法资源。

1.2 专利对软件的保护及其存在的问题

由于排他性专利对软件的保护力度明显高于著作权，在一定程度上弥补了著作权法的不足，并最大限度地保护了软件开发者的设计思想[9]，世界各国都为涉及软件专利申请的权利要求开了“绿灯”[10]。但由于软件的特殊性，且专利保护也有不足之处，导致专利对软件的保护存在不足。首先，软件发明专利的审查周期长，在此期间软件或许已经更新多次，早已不是申请保护的那个软件。其次，各国专利法对专利的审查规定了严格的实质要件、审查标准和流程，获得专利权比获得版权困难得多。再次，各国的专利申请和维护的费用都比较高，高昂的专利维持费用增加了软件的保护成本。最后，与软件相关的发明专利的保护要件，想要表述得很清晰难度较大，这就使得软件方法类发明获得专利保护的难度相当大，在无效和侵权纠纷中难以得到保护的可能性很大。因此，如何通过法律完善、法律解释与法律适用等方式加强对此类发明专利的保护，是软件专利保护亟需解决的问题[11-12]。

1.3 商业秘密、商标等方法对软件的保护及其存在的问题

商业秘密也常被用来保护软件[13]。在专利或著作中隐藏着一些最优和核心的参数，此部分用商业秘密来保护，商业秘密可以保护软件的设计思想。但商业秘密保护法也存在着缺点，需要花费大量的成本和采取严密的措施来防止泄密，商业秘密本身要求满足四个法律要件，软件类商业秘密的法定要件构成比一般的商业秘密更复杂，权利较难认定。商标、域名、商号、外观设计专利等都是国内外对软件知识产权保护的方法。商标保护方法本身很好，遗憾的是，我国商标申请数量从2004年起一直稳居世界第一，数量太大，商标“搭便车”现象泛滥，好的名字如今已经很稀缺。

2 构建全方位的软件知识产权保护体系

2.1 從源头出发保护软件知识产权

对软件知识产权提供全产业链保护，要从源头出发提供保护。软件类企业在创立之初就应该对软件知识产权设计有着详尽的规划，合理的规划可以有效避免后期的软件产权纠纷。如今商标和域名的抢注现象已经普遍存在，企业的规模越大，发生商标、域名和商号纠纷时付出的代价就越大。企业在注册商标时应尽量全类别注册和国内外同时注册，从源头上主动防范不良企业或个人的“搭便车”“蹭热度”的行为[14]。

我国政府于2001年开始着手推进“软件正版化”，但是进程缓慢。如今的经济状况与20年前相比，已经有了质的飞跃，“软件正版化”应该急速前行，软件正版化不仅可以有效保护软件知识产权，还能塑造中国政府的良好形象，促进我国经济发展。民众的正版意识对知识产权的源头保护起着较大作用，政府应加大对正版软件的宣传力度，提高监督水平，有效培养全民的正版意识，使大众养成“盗版可耻”的思想。政府部门、国企和事业单位应全面使用正版软件，同时加大对盗版软件的查处和惩罚力度，盗版软件的生存空间必然会越来越小，软件的创新活力才能被有效激发。

软件专利不能被有效地保护，很大程度上是因为软件发展太快而专利审查冗长又复杂。对于软件类专利，我国现有的审查方式、审查标准、审查期限和保护期限已明显不适合软件知识产权[15]。根据软件知识产权的特殊性，对审查制度作出相应的修改，完善立法，增加司法解释，精简软件核心技术类专利，尤其是软件发明专利的审查流程。对超高价值的专利审查时间缩短三分之一甚至一半，也是对软件知识产权提供源头保护的强有力的支撑。

我国商标申请量连续17 a位居世界第一，专利申请从2010年起也稳居世界第一，庞大的知识产权申请量和保有量严重增加了审查难度，耗费了大量的人力和物力，很多专利、商标、软件著作权根本没有任何经济效益。我国知识产权数量已经连续多年稳居世界第一，远超其他国家，应该从追求数量向追求质量转变。每年大量低质量甚至无质量的知识产权申请涌向知识产权局，这些几乎无用的知识产权的审核消耗了知识产权局的大部分人力、物力、财力，大大降低了运行效率。如果将这些人力、物力、财力投入到高质量的知识产权审核中，如软件知识产权，势必将促进软件知识产权的良性发展。知识产权高速有效的审查是软件知识产权保护的源头之一，是软件知识产权全方位保护的第一环节。国家有必要出台政策限制专利数量，提高审查标准，提高专利质量，让“伪创新”无处生存。运用大数据和人工智能技术，加快建设和提升智能审查系统是提高知识产权审查质量和效率的有效而又可行的方法。

2.2 从法律角度出发保护软件知识产权

我国当前的经济发展形势要求完善软件知识产权保护，以求更好地促进我国软件产业的发展。然而，即使我国政府已经成立近千家软件维权援助分中心和工作站，被侵权者仍处于弱势，维权举步维艰。我国知识产权立法标准高，但执法灵活，现有的行政审批和司法审判不成体系，执法与立法不匹配。知识产权保护不是某一个部门能单独完成的，各部门间的协调效率有待提升，步调难以一致，容易出现执法真空的现象。正是因为侵权的解决需要多个部门合作，才导致维权很困难。我国当前的知识产权审判机制不够成熟，加之软件知识产权的特殊性，类似的软件知识产权诉讼会出现完全不同，甚至截然相反的审判结果[16]。研究者提出“行为保全”[17]和加强与明确专利侵权救济中的责任原则[18]，以达到对软件专利的有力保护。软件权利人处于弱势，可将侵权获利的举证责任倒置给侵权者，加大对侵权的惩戒力度也可对软件知识产权起到很好的保护作用[19]。软件侵权时有发生，主要是因为维权的时间成本高，即使打赢官司，侵权者付出的代价也小，违法成本太低。美国专利侵权平均赔偿金额高达500余万元，而我国赔偿额仅为8万元，差距太大。如果惩罚力度大到侵权者望而生畏，超过违法所得，侵权现象一定可以得到有效抑制。我国软件产业想要完美实现国产替代，促进国内软件企业实现有序良性的迅速发展，必须理清知识产权不同部门的关系，从严从快惩处侵权，营造一个优良的营商环境和创业空间。

2.3 多种方法综合使用保护软件知识产权

软件由于其特殊性，可以根据实际情况选择多种知识产权同时加以保护，以一种形式为主，辅以其他形式进行保护，相互补充，尽可能做到全方位的保护。对于内容类软件，选择以“著作权+商标”保护为主，“商业秘密+外观设计专利”为辅的综合保护方法。著作权可以很好地表示软件呈现的内容，而对于内容中的经典词汇、名称可以选择商标保护法;对于程序中的核心算法和技术诀窍，可以引入商业秘密加以保护，如有必要，一些美好独特的界面可以申请外观设计专利。对于工具型软件，以“商标+商号”保护为主，“专利+著作权”保护为辅。对于工具型软件，软件开发得越成功，“商标+商号”的专利组合保护的意义就越大，这种保护措施必须从一开始就着手。

3 结语

我国软件产业大而不强，为了促进软件产业的良性发展，为了实现国产替代，软件知识产权全方位保护已经到了不得不深入进行的时候。本研究深入分析了我国当前软件知识产权保护现状及存在的问题，针对软件特点，从不同角度出发，提供了几条保护策略。从企业、民众、政府三方出发，协调一致，并行发展，探讨如何从源头上保护软件知识产权。从法律角度出发，探讨完善相关法律和加大惩罚力度对软件知识产权保护的重要意义。针对不同类型的软件，提出了不同的知识产权组合保护策略。本研究对软件知识产权进行全方位保护有一定的参考价值。

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