诈骗罪中数额加重犯的类型判断与限制
——以电信网络诈骗为切入点*

秦长森

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一、问题的提出

我国财产犯罪的罪刑规定与大陆法系国家存在着差异,其中最大的区别就在于数额的大小可以影响犯罪的定罪与量刑。而诈骗罪作为财产犯罪的一种,近年来借助于网络空间的虚拟性而大量滋生。可以说,电信网络诈骗犯罪正逐渐成为动摇社会信任基础、侵犯公民财产权益的一大顽疾。从规范刑法学的视角看,如何认定诈骗罪数额的性质并在此基础上合理界定诈骗犯罪分子的刑事责任，便成为刑法学研究的重要课题。基于此,本文以电信网络诈骗犯罪为切入点,通过两则案例的引入来探讨诈骗罪中数额加重犯的相关问题。

(一) 案例的引入

案例1:冒充军人以采购为名实施电信诈骗案(1)参见河南省上蔡县人民法院(2019)豫1722刑初387号刑事判决书。。被告人党某、马某、代某三人冒充军人意图骗取被害人92 800元,但被害人及时识别骗局并未有财产损失。法院认为三名被告诈骗数额巨大且系犯罪未遂,判处一年三个月至一年六个月不等刑期。

案例2:冒充消防员以采购为名实施电信诈骗案(2)参见河南省周口市川汇区人民法院(2017)豫1602刑初766号刑事判决书。。被告人冒充消防员意图骗取被害人138 000元,但被害人及时识别骗局,并未有财产损失。法院认定被告诈骗数额巨大且系未遂,判处有期徒刑三年。

(二) 案例中的问题

根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(3)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第266条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’。”(以下简称《诈骗解释》)第1条中有关规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万以上的,应当分别认定为“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”。因此,上述两个案例中行为人均有诈骗他人“数额巨大”的故意,但是由于意志以外的原因而没有实现。结合我国《刑法》第266条的规定(4)《中华人民共和国刑法》第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”可知,在案例一中,法院认为被告人的行为属于诈骗“数额巨大”且未诈骗成功,应当在诈骗“数额较大”的量刑基准内进行量刑;而在案例二中,法院则认为被告人的行为属于诈骗“数额巨大”且未诈骗成功,应当在诈骗“数额巨大”的量刑基准内进行量刑。上文中的两则案例均发生在同一省份,犯罪时间相近,犯罪情节基本相同,却被判处了不同的刑罚。由此可见,实务中对数额加重犯的认识存在着差异,如不及时纠偏恐会动摇司法的公正性。

从学理上看,数额加重犯是指:“由刑法明文规定,当行为人实施一定犯罪行为涉及的犯罪数额超过普通犯罪构成的内容时,刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。”[1]对于数额加重犯的性质认识,我国刑法学界亦存在不同的见解。一种观点认为:“我国《刑法》将数额巨大作为法定刑升格条件时只能视为量刑规则,并不存在未遂与否的问题。”[2]与其相反的观点则认为:“《诈骗解释》中关于未遂犯的规定只是注意性规定,不是量刑规则,无论诈骗数额巨大还是诈骗数额特别巨大均存在未遂状态。”[3]鉴于电信网络诈骗犯罪在日常生活中的泛滥,笔者尝试将“数额加重犯的类型判断”这一争议问题放在电信诈骗犯罪的论域内探讨,在判断诈骗数额加重犯性质的基础上,为司法实务合理处断类似案件提供学理依据。

二、数额加重犯量刑规则说之否定

诚如上文所言,学界对于数额加重犯是否存在未遂的争论主要聚焦于加重数额是否属于量刑规则的问题上。对于这一问题,本文认为,数额加重犯应当属于加重构成而非量刑规则。为了更好地说明两者聚讼的焦点,实有必要对量刑规则与加重构成之间的异同进行耙梳,再在此基础上廓清加重数额的性质与内涵。

(一) 量刑规则与加重构成的区分

我国传统刑法理论中并无量刑规则的概念。传统刑法理论认为，犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一,行为成立犯罪所必须具备的诸要件是由我国刑法加以规定或包含的[4]50-51。因此,我国刑法学的犯罪构成可以分为普通的犯罪构成和派生的犯罪构成。其中,派生犯罪构成是指以普通犯罪构成为基础,具有较轻或者较重法益侵害程度,因而从普通犯罪构成中衍生的犯罪构成[5]109。对于该种观点,有学者提出了质疑。如张明楷教授认为:“只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。而数额巨大、首要分子……等虽然表明了违法性加重的情况,但并不表明违法行为的特征,故而当其作为法定刑升格条件时只能视为量刑规则。[2]10”但在笔者看来,对于量刑规则概念的认识应当从历史法学的维度展开,在此基础上才可尝试探究其与我国刑法理论的契合性问题。

实际上,量刑规则概念来自于德国刑法的规定。据我国学者考证,在《德国刑法典》中存在着一种特殊的刑罚变更事由,立法者对其做出加重或减轻的规定,却没有明确其具体的适用条件,只是笼统地列出“情节特别严重”或“情节较轻”等表述,因此在司法实践中,什么情形属于“情节特别严重”,什么情形属于“情节较轻”完全由法官自由裁量[6]，如范例就是一种纯粹的量刑规则。不同于量刑规则的是,法官对于范例这种刑罚严厉事由的适用具有较大的随意性,仅在规定的情况下才适用。例如,尽管当事人实现了范例中的要素,但根据法官的综合考量,仍然会觉得不应当适用加重的刑罚;尽管行为人的行为缺少了范例中规定的某些要素,但经过法官的综合考虑仍可能适用加重刑罚[7]64。由此可见,加重构成与量刑规则的核心区分在于“法官是否具有自由裁量权”和“要素是否具有适用必然性”这两个方面。

(二) 加重数额属于量刑规则的否定

分析完加重构成与量刑规则的概念来源之后,笔者认为，对于加重数额性质的判断应当立足于我国现行刑事立法以及司法实践来进行实质性的把握。众所周知,在我国诈骗罪的犯罪构成中,分别存在“数额巨大”与“数额特别巨大”的规定,相关司法解释也对其进行了细化规定。然而我国法官在适用诈骗罪条款时并不具备像德国法官那样的自由裁量权,一旦满足这些犯罪构成要件要素,根据罪刑法定原则的要求便会被无条件地适用。因此,在笔者看来，我国诈骗罪中的加重数额应当属于加重构成而非量刑规则,认为“数额巨大”“数额特别巨大”等属于量刑规则的观点完全是论者对德国刑法理论的误读。例如,张明楷教授认为诈骗犯罪中的“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”的行为类型完全相同,并不表明违法行为的特征[2]。王彦强教授也认为:“不具备违法推定机能、不是故意认识内容的首要分子、作为报酬的违法所得等升格条件是典型的量刑规则。”[8]在此基础上,持“量刑规范说”的学者对加重数额属于加重构成的观点进行了诸多批判。对于反对者的批判,笔者有不同的看法,以下内容试与持“量刑规范说”观点的学者商榷。

1 加重构成说并非是主观主义的刑法立场 有观点认为:“加重构成说的观点承认犯罪行为在上位量刑基准中存在未遂是以行为人内心的罪恶来进行定罪量刑的产物,会造成心有多坏,刑罚就有多重的主观主义的刑法立场。”[9]在笔者看来,这种说法值得商榷。不法构成要件中的“客观”概念,并非只是人的感官可以知觉的外部世界物体,还渗透着主观方面的元素。客观和主观方面要件因此并不存在僵化的界限[10]78。在诈骗罪中,对于行为人想要实施诈骗“数额巨大”或者“数额特别巨大”的财物属于行为人内心的恶害这一点,笔者是认同的。然而刑法并不能规制人的内心,即使在行为人内心产生了意思的冲突,并产生最终的意思决定,也不能仅仅依此就将其作为犯罪而使之成为刑法的对象[11]3。也即当行为人内心的恶害并未表露出来时,由于对法益并未造成任何损害,是不应该受到刑罚处罚的。既然前述观点的论者不反对数额加重犯未遂的处罚,就表明这种行为实质上对法益造成了损害。所以,张明楷教授也不得不承认:“刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,又没有明文规定,所以必须要实质性考察各种具体故意犯罪的特殊形态的可罚性。”[12]332因为当行为人意图诈骗“数额巨大”的财物，但由于意志以外的原因未遂时,在形式上,行为的获利未达到“数额巨大”的标准;在实质上,行为人的行为却会对被害人的财产损失造成巨大的风险。对此,王彦强教授也认为:“违法的本质是法益侵害,而非行为人获利,尽管可以说行为人违法所得越大,法益侵害就越严重,但却不能说违法所得越小,法益侵害程度就越低。”[8]电信网络诈骗的手段多样,当行为人通过特殊技术对大量公民实施电信诈骗时,即使受骗人数较少也不能否认其带来的社会危害。对此,《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第一部分就明确指出:“近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。”由此可见,一概否认电信诈骗巨大数额未遂的危险性,认为其属于行为人内心的恶害而不对这种对加重数额造成潜在危险的行为进行处罚，不仅不利于保护法益,还会助长犯罪行为的滋生,让犯罪分子更愿意去尝试诈骗数额巨大的行为,最终会导致刑罚一般预防与特殊预防功能的失效。

2 加重构成说并非会造成罪刑失衡的后果 通过法律的实施增进自由、平等和安全,乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的。刑法作为所有法律的保障法,是社会防卫手段的最后一道防线。对犯罪分子施加刑罚不仅要合理保障被犯罪分子侵害的法益,更要注重对犯罪嫌疑人合理权益的保障。唯其如此,才能做到实质的公正。“量刑规范说”的批判者指出:“加重构成所面临的最大诘难在于对罪刑均衡原则的违背,会造成量刑上的不公。”例如,前述批判者所举的例子为假设“数额较大”为1 000元、“数额巨大”为1万元、“数额特别巨大”为10万元，当行为人盗窃9万元既遂,另一行为人盗窃11万元未遂，如果贯彻加重构成理论,后者对法益造成了更轻的危险却要判处比前者更重的刑罚,不仅不合理而且有违公正。事实上,这种示例只是论者的假设和想象。笔者完全可以举出“数额较大”为1 000元、“数额巨大”为10万元、“数额特别巨大”为50万元,当前一行为人诈骗数额为1 000元,后一行为人诈骗未遂为40万元时,就很难说明后一行为人对法益造成的损害要轻于前一行为人了。回归到现实的司法实践中,《诈骗解释》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万以上的,应当分别认定为“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”,且我国《刑法》中诈骗罪的量刑基准分别为“三年以下有期徒刑”“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑或无期徒刑”。按照“量刑规范说”的观点,“数额巨大”“数额特别巨大”是量刑规则,并不存在未遂与否的问题。因此,假设一行为人实施电信诈骗,并成功诈骗到3 000元,而另一行为人要想诈骗50万元,最后却一无所获。如果坚持“量刑规范说”的观点,便会得出前一行为的刑事处罚重于后一行为人的结论,这显然违背了罪刑相称的原则。因此,认为加重数额属于加重构成的观点不仅不会造成罪刑失衡,反倒较于“量刑规范说”而言更具合理性。

3 加重数额并非表面的不法加重要素 有学者意识到单纯地认为“数额巨大”“数额特别巨大”属于量刑规则无法达到逻辑自洽,并基于此提出了二分说的观点。例如,柏浪涛教授认为:“财产犯罪中的数额(特别)巨大应区分为累计数额与单次数额。前者数额属于单纯量刑规则,后者属于加重构成要件,具有未遂形态。”[13]但是笔者认为,不能因为诈骗数额是累计数量或是单次数量就认为加重数额的性质会发生变化。对于基本数额与加重数额性质相同的这一点,柏浪涛教授亦是承认的。那么既然承认性质相同,为什么会认为在基础犯中数额是真正的不法要素,为违法性提供实质的根据,却又认为加重数额属于表面的不法加重要素呢?可见论者的前后观点之间存在着不可调和的矛盾,并无法做到逻辑自洽。此外,柏浪涛教授还认为:“累计数额只能反映行为的违法性程度,但它只是对每一次盗窃数额的统计结论,其本身并没有独立地为违法性提供依据。”[13]对于这一观点,笔者也有不同的看法。正如认为行为人杀死一个人可以表明行为的违法性,当行为人杀死数人只是对每次杀人的数据统计,其本身并没有独立为违法性提供依据一样。这种观点无法表征出行为的次数对法益伤害大小的影响,存在遗漏评价的问题。在笔者看来,对于行为违法性的认定应当进行机能性的实质考量。当行为人想要诈骗他人财物累计数额达到巨大,且实施了数次诈骗行为时,每一次诈骗行为都在实质地增加行为的违法性。即使行为人最后没有诈骗到财物,但是使数额巨大的财物丧失占有的可能性依然存在。我们不能以事后行为人并没有诈骗到财物作为考量依据,而是应当从行为当时所处的环境以及所产生的危险来进行实质地考量。因此,加重数额中无所谓累计数额与单次数额的区分,均属于加重的构成要件。

三、诈骗数额加重犯加重构成之证成

在诈骗罪中,加重数额应当属于加重构成,而非量刑规则。“量刑规则说”所面临的诸多不合理之处上文已经论证。但如果仅仅止步于此,并不能说明“加重构成说”较“量刑规则说”有更大的优越之处。而只有当“加重构说”能够兼顾理论的逻辑性与问题解决的妥当性时,才可说明“加重构成说”比“量刑规则说”更加优越以及加重数额的正当性。从理论建构的逻辑性上来看,“加重构成说”更加契合规范的保护目的，有效地实现了刑法的全面化保护，并全面地维护了罪责自负基本原则与主客观相统一原则;从问题解决的妥当性上来看,“加重构成说”不仅更加符合国民对法院裁判的期待,而且还兼顾了社会效果与法律效果的统一。下文笔者将分别从“理论建构的逻辑性”与“问题解决的妥当性”这两个方面对“诈骗数额加重犯属于加重构成”的观点进行证成,力求对诈骗数额加重犯的问题探赜索隐、拨云见雾。

(一) “加重构成说”更符合刑事法治的逻辑性

理论的建构、批判及辩难是法学的主要工作,几乎总是涉及到体系的形成[14]563。如果法学理论不具有逻辑性便会冲击法学的体系性,进而打破法学的科学性。在诈骗数额加重犯的性质判断上,“加重构成说”较之“量刑规则说”,更加符合刑事法治的逻辑性,其不仅契合法规范的保护目的理论,还有效地维护了刑法的罪责自负原则。

1 契合了法规范的保护目的 所谓的法规范保护目的,是指立法者在制定法规范时所欲实现的目的[15]。对于规范保护目的的探求，应当立足于本国的特色刑事立法和现实的司法环境,通过合目的性解释进行探求。法规范保护目的理论的提出，有利于研究人员钻研契合本土的刑法理论,防止出现因对他国理论的照搬照抄而导致的“水土不服”。与德、日等国的刑法规范体系不同,我国的刑事立法中既包含定性的规定,又包含诸如数额、情节等定量的规定,此乃中国刑法学对世界刑法学的特殊贡献。一则,这些构成要件要素在法益侵害的量定中具有得天独厚的优势[16]。通过将不同案件的犯罪数额进行对比,可以表明行为对法益侵害的程度,也即行为不法性的严重程度。二则,立法者设置的定量立法模式,虽然带有一定的经验主义色彩,但是却可以在具体的司法裁量中起到明确的指引作用。犯罪概念的定量因素不仅能够提升司法效率，还能够达到完善刑罚结构的效果[17]。三则,罪量要素的规定可以有效地限制法官在刑事审判中的裁判权。长期以来,在我国的司法实践中,司法人员的入罪意识仍然相当浓厚,把现实案情作为犯罪的积极证成要素的主动性仍然过强,从消极要素层面排斥犯罪成立的理念仍然严重不足[18]45。通过罪量要素的设置可以防止法官在刑事审判中任意裁判,将法官的行为限定在案件事实与法律规范之间,防止因为法官的独断而造成刑罚的滥用。通过上述的目的性分析可知,诈骗罪中的加重数额应当属于加重构成,其不仅可以有效地避免法官的肆意裁判,还能够指引法官正确量刑。

2 实现了法益的全面化保护 “刑法就是一部法益保障法”已然成为各界的共识,刑法对法益的保护源于犯罪对法益的侵害。一般认为,诈骗罪的保护法益属于个人法益中的财产法益,如果欺骗行为具有造成财产损失的危险性,即便没有造成现实的财产损失,也应当成立诈骗罪未遂(中止),由此才能实现对法益的全面保护[19]。“量刑规则说”以规范违反论为圭臬,并不能实现对法益的全面保护。反之,“加重构成说”以法益保护论为指导,能够更好地保护诈骗罪的法益,主要原因如下。

传统规范违反说认为,刑法的目的就是保护规范,这一学说属于纯粹的行为无价值,贯彻到底会导致刑法完全沦为奴役人民的工具,因此被理论界舍弃。而理论界现在所提倡的规范违反说是“修正的规范说”,“修正的规范说”既考虑行为的规范违反性,又考虑行为的法益侵害性,这种观点认为:“犯罪是违反行为规范,进而指向法益的行为。”[20]92但是,在笔者看来,尽管“修正的规范违反说”较之传统的规范违反说有所进步,但贯彻“修正规范违反说”的观点不仅会使得法益保护不及时,还会使法益丧失批判性,甚至会模糊行政处罚与刑罚的界限,因此并不可取。只有贯彻以结果无价值的法益保护说,强化法益侵害的现实状态,才能实现对法益的全面保护[21]130。

对于诈骗他人“数额巨大”或者“数额特别巨大”,由于意志以外的原因而未得逞的情形,由于具有法益侵害的危险性,如果不通过刑事手段进行规制,则会导致法益保护的缺位,这种刑事手段的保护只有通过“加重构成说”的理论推演才能得出。

3 维护了罪责自负基本原则 电信网络诈骗犯罪场的生成是时空因素、被害人因素、社会控制疏漏共同作用的结果,犯罪人虽然不是犯罪场的构成因素,但对其生成具有决定性的影响[22]。因此,只有对以实施电信诈骗犯罪为代表的犯罪分子施以合理的刑罚,才能防止对犯罪处置的过载或不足,进而消除这种决定性影响。其中,刑罚合理性的理论根基是罪责自负原则,它要求犯罪者出于自己的“责任”侵害了法益,就必须甘愿忍受这种特别的负担[23]19。在罪责自负原则中,罪责的基础是预防的必要性,包括一般预防与特别预防的必要[24]99。加重构成说的理论推理既能保证一般预防,也能保证特殊预防,是对罪责自负原则的根本性维护。

当行为人想要诈骗“数额巨大”的财物时,按照量刑规则论者的观点推演,便可认为由于“数额巨大”“数额特别巨大”仅仅只是量刑规则,因而不存在未遂的问题。所以只能在“数额较大”的基础刑上进行处罚,但因为犯罪嫌疑人没有诈骗到财物,往往会被通过认定情节显著轻微、危害不大进行出罪。迪尔萨姆认为:“对犯罪人施以刑罚是维持社会大众对社会组织的忠诚所必须的。没有这种刑罚,一般公民就有可能完全失去对社会的责任感,就有可能失去为社会做出必要牺牲的意愿。”[25]131可见,“量刑规则说”并不能像“加重构成说”那样做到对犯罪的特殊预防。而如果对于法益侵害的行为不能第一时间通过刑法来进行保护,将会导致刑法的无用论,进一步使刑罚丧失了一般预防的效果。“加重构成说”在解决诈骗罪数额加重犯的刑事处断时,能够做到量刑上的不偏不倚,有效地维护了罪责自负的基本原则。

4 贯穿了主客观相统一原则 以苏俄刑法学理论为指导的主客观相统一观点认为:“犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一,指导着刑事立法与刑事司法。”[4]50然而,理想状态与现实世界却存在着吊诡般的鸿沟,以诈骗罪为代表的数额犯正是此般鸿沟的一部分。在诈骗罪的数额加重犯中,假如行为人想要诈骗他人“数额特别巨大”的财物,但客观上只是诈骗了他人“数额巨大”的财物,这时便存在着主客观的不统一。为了解决主客观相统一原则面临的诸多指摘,以现代刑事法治理念为指导的主客观相统一原则开始发轫。这种观点认为:“刑法上的主客观相统一原则实则是一种主观构成要件以客观构成要件为定向,确认故意的判断标准必须与客观构成要件所持的判断标准相同的对应原则。”[26]笔者支持这种观点,并进一步认为，主客观相统一原则的理念能够有效地切割构成要件的主观面与客观面,实现刑事归责的阶层式发展,将主观构成要件限定在客观构成要件之后,能够有效地防止主观归罪。此外这种语境下的“相统一”是一种机能的统一论,指代的是判断标准的相统一,相较于传统理论而言,更具有可解释性。

按照前文量刑规则说的逻辑,如果行为人想要诈骗100万元的财物,但实际上只诈骗到了30万元,根据《诈骗解释》中关于“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的规定,该行为人的行为应当构成诈骗“数额巨大”的既遂,同时将诈骗“数额(特别)巨大”未遂的事实作为在“数额较大”所对应的法定刑幅度内量刑的从重处罚情节。可令人疑惑的是,根据刑法中主客观相统一原则的要求,对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主观与客观两方面的要件。在讨论行为是否构成犯罪未遂问题前,需要先确认故意犯是否成立,也即客观要件与主观要件是否具备,并且主客观是否统一。按照量刑规则说所得出的结论，只是将行为人的主观状态置于量刑情节中来加以考量,难免有客观归罪之嫌。而将诈骗罪中“数额”的规定认定为加重构成,行为的客观面是诈骗“数额特别巨大”的财物,这种客观面是行为外在的形式表现,而根据机能主客观相统一原则的要求,行为人主观上的故意也应当依据行为外在的形式表现确定为具有诈骗“数额巨大”财物的故意,行为人的客观行为与主观故意在行为时是主客观相统一的,而对于事后并未诈骗“数额特别巨大”财物的处断,则可根据犯罪未遂的法理来进行处断。可见,只有将诈骗罪中“数额”的规定认定为“加重构成”,才能契合主客观相统一的原则，并更好地指导司法实践。

(二) “加重构成说”更有利于解决司法难题

晚近以来,中国刑法理论逐渐从早期现代性的理想视野转向现代之后的现实生活中,重视法律方法的实用性与刑法实践的合理性开始受到越来越多学者的关注[27]。因此,要考察某一学术观点的正确性，不仅要从理论的体系与逻辑上进行论证,还需要从实用主义出发,在问题的解决上寻求突破,这样才能更好地使体系思考与问题思考相互结合。从问题解决的妥当性上来看,相较于“量刑规则说”，“加重构成说”更为妥适,主要表现为以下几个方面。

1 契合了国民对法院裁判的期待 全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民,司法为民是中国共产党以人民为中心的理念在法治社会中的核心体现[28]。如果对法院裁判的结果始终与民众的期待之间存在偏差,那么法律实施的效果便不能体现,法治也同样不能滋润万千民心,特别是对于制裁性最为严厉的刑罚而言,任何人都不会怀疑刑法的必要性,但人们可能怀疑刑法的正义性[29]355。

因此,法院的裁判结果不仅要符合罪刑法定原则的旨意,还要符合国民对案件裁判结果的期待,如此才能实现良法善治,实现法律效果与社会效果的相统一。国民对法院裁判结果的期待往往是立足于经验主义的立场,而法院对案件的裁判则既需要立足于经验主义的立场,又需要立足于规范主义的立场。当规范主义与经验主义没有发生冲突时,法院的裁判结果便符合了国民的期待。在电信网络诈骗犯罪中,当行为人如果只存在诈骗意图,而不采取诈骗措施时,仅仅是行为人内心恶害的征表,并不足以对普通民众的安全意识产生冲击;反之,当行为人不仅内心存在诈骗意图,还实施了相关的诈骗行为时,会导致民众的内心产生更大的恐惧。如行为人内心想要诈骗数额巨大的财物,也实施了相关的诈骗行为,但是由于意志以外的原因没有诈骗成功,虽然行为人没有诈骗到数额巨大的财物,但是行为人的行为存在诈骗巨大财物的风险,给民众内心带来巨大的恐惧感。只有认为诈骗人的行为属于诈骗罪中的加重构成,才能更好地满足民众对诈骗行为定罪量刑的期待。如果将这种行为认定为量刑规则,并藉此交给法官来处断,不仅无法平复民众内心的恐惧感,还会导致民众对司法产生不信任的情绪。

2 维护了未遂犯裁判结果的合理性 责任和预防的关系是贯穿于犯罪论的重要问题之一,决定着刑罚机能的发挥程度[30]133。当对犯罪行为施加的刑罚，既能对犯罪分子施以报应,又足以起到预防犯罪的效果时，才能最大程度地发挥刑罚的机能，进而使裁量更加合理。对此,“加重构成说”在对诈骗罪中数额加重犯的判断上，较之“量刑规则说”更具合理性。如前文所述,“量刑规则说”的论者认为,按照“加重构成说”的观点,当行为人盗窃9万元既遂,另一行为人盗窃11万元未遂时,“加重构成说”的观点不合理。但在本文看来,论者所举出的实例恰能证明“加重构成说”的合理性。

一方面,论者所举出的示例与现行立法相悖。论者所列举的两个量刑基准所涉及的数额差异不明显,在这种差异不明显的前提下,对财产法益的侵害程度的差异不大,因此并不需要通过加重构成要件的形式来进行处断。可事实却是,立法者在立法时往往会将程度差距较大的数额设置不同的量刑基准,以此来区分对法益侵害程度的不同。如我国刑事立法将诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万以上的,分别认定为“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”。由于不同量刑基准有所不同,数额之间也呈现出倍数级别的差异。在这种差异下,行为人所侵犯的财产法益更加明显,由此体现出的行为恶害程度的差异也更大。在这种情况下,唯有认定为数额犯属于加重构成,才能更好地实现法益保护,进而做到裁判的公正。

另一方面,危险状态不是进行状态,而是停止状态[31]。因此,只有认为加重数额犯属于加重构成且存在未遂状态，才能更好地鼓励行为人积极放弃犯罪。“量刑规则说”认为“诈骗犯加重数额属于量刑规则,因此不存在未遂”的观点，不利于鼓励行为人积极放弃犯罪。在这种观点之下,无论行为人是否诈骗得手,均会被判定为既遂状态,是将危险状态直接认定为既遂的错误观点。然而,诈骗罪属于实害犯而并非是危险犯,将两者混淆且将实害犯认定为危险犯的做法，属于非理性的积极刑法主义,有违刑法的谦抑性原则。

此外,有学者承认“数额巨大”“数额特别巨大”的性质为加重构成,但是又提出“罪量加重构成”的概念，从而否定网络诈骗数额犯存在未遂状态。如王彦强教授认为:“基本数额与加重数额虽然都是构成要件要素,具有相同的品质,但是,数额加重犯与典型的加重构成之前仍然存在差异,只是单纯的违法程度的提高,并不能发挥区分犯罪个别化的机能,不存在未遂状态。”[8]但笔者认为,以这种角度来否定数额加重犯未遂是值得商榷的。在诈骗罪的相关司法解释中，存在“以数额巨大的财物为诈骗(或盗窃)目标…而诈骗(或盗窃)未遂的,应当定罪处罚”的规定。在论者看来,此种规定是一种特殊规定,如果不存在上述的规定就无法对诈骗罪未遂犯进行定罪处罚,从而认为以数额巨大的财物为盗窃(或诈骗)目标就是盗窃(或诈骗)未遂的“起刑点”与“定罪情节”。可事实是,上述司法解释中所存在的规定仅为一种注意规定。与我国刑法规定不同的是,德、日刑法一般在刑法条文中明文规定处罚未遂的情形,可是这种示例在我国《刑法》中并不存在。我国《刑法》第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”可见,我国《刑法》以处罚未遂犯为原则,以不处罚未遂犯为例外。所以相关司法解释对数额未遂的规定，只能视为注意规定而非特殊提示。即使不存在上述规定,对于诈骗“数额巨大”的未遂，按照《刑法》总则第23条的规定也应当以犯罪来处断,这样就不能认为以“数额巨大”的财物为盗窃(或诈骗)目标就是盗窃(或诈骗)未遂的“起刑点”与“定罪情节”。并且,我国对犯罪的概念采取的是既定罪又定量的规定。所以，当行为人主观上想要诈骗数额巨大的财物,实际上也认识到自己的行为可能对财物造成脱离占有的危险，就可以认为该行为提升了基础数额犯的犯罪危险性。也即加重数额是定量上的加重构成,应当承认在加重数额的量刑基准上存在未遂。

四、“加重构成说”在司法实践中的限制与运用

(一) 应合理限制对电信网络诈骗数额加重犯未遂的处罚

从法治国的角度来看,如果不是有刑罚的机制,所谓的法益保护、规范维护、犯罪预防等都不可能实现[32]7。而随着风险社会理论的提出,风险意识开始加剧公众的不安全感。如何为个人提供制度性安全保障开始支配公众政策的走向,控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要[33]185。因此,刑事处罚的早期化、处罚的严厉化、处罚的扩大化是刑法在风险社会表现出来的特征。但是,刑罚的功效是有限的。虽然笔者认为电信网络诈骗犯罪的加重数额属于加重的犯罪构成,但并非意味着笔者支持对电信网络诈骗数额犯未遂进行扩张处罚。反之,而是应当对电信网络诈骗数额加重犯未遂的处罚范围进行合理限制。

一般认为,严重犯罪的未遂之所以可罚,是因为若在该场合,直接开始实施犯罪行为,一方面可能动摇公众的法律安全感;另一方面,从一般预防的理论看,即使是中等程度的犯罪,也有必要对其未遂行为以刑罚威慑[34]684。对于电信网络诈骗犯罪的危害性，上文中已有详细论述,故而,处罚电信网络诈骗犯罪的未遂是无需质疑的，问题的关键在于如何处理数额加重犯未遂的情形。特别是上文所列举的案例中出现的情形——基础数额未遂的加重数额刑事处断。这种情形是数额加重犯未遂中情节最轻的一种,由于行为自身并未获利或者获利甚少,获利的数额尚未达到基础犯的犯罪数额,如何对该类行为合理定罪量刑成为解决加重数额未遂犯的关键。按照本文的观点,即使是基本数额未遂的加重数额未遂犯，也应当按照加重数额未遂的量刑基准来进行处罚。但是,对这类行为的处罚要从客观和主观两个方面来加以限定。

从客观的角度来看,对这类行为的论处应当结合当时的特定情形,从一般人的视角来判断是否对“数额巨大”“数额特别巨大”的财产法益造成了具体的危险。如在一起“恩施市民接到民警电话称其涉洗黑钱案，女子正欲向骗子转账,两地警方出手止损40万”的新闻报道中出现的情形:电信诈骗分子假冒民警向罗女士虚假陈述其涉嫌洗钱罪,并要求其转账40万元,民警通过大数据分析发现警情，辗转多地才找到罗女士并阻止其上当受骗,挽回损失40万元[35]。在该案中,若不是民警及时发现,并辗转多地劝阻,犯罪嫌疑人便可顺利地诈骗到财物。很显然,犯罪嫌疑人的行为已然对40万的财物利益产生了具体的侵害危险。从另一个角度来看,当行为人给多人打电话进行电信诈骗而对方根本不会上当时,便不能认为行为人的行为给财产法益造成了具体的危险,进而应该按照诈骗罪加重数额未遂论处。

从主观的角度来看,需要明确行为人主观上是以“数额巨大”还是以“数额特别巨大”作为目标。存在一种行为,行为人只是想要诈骗“数额较大”的财物,但因被害人深信电信网络诈骗犯罪分子所陈述的谎言而自愿放弃“数额巨大”“数额特别巨大”的财物时,就不应当按照诈骗罪加重数额未遂论处。如行为人向受害人虚假陈述:“投资2 000元就能赚8 000元”,若受害人出于贪财的目的投资3万元，最后造成了“数额巨大”的财物损失。虽然在该案中,被害人财物的丧失与行为人的诈骗行为存在条件关系,但由于混合了被害人的自身过错,因此不能认为行为人主观上具有不能容忍的恶进而对其加重处罚。

综上可知,对电信网络诈骗数额加重犯未遂的处罚，应当寻求出罪的路径,对于基础数额未遂的加重数额犯而言,由于其法益侵害程度较低,将其认定为犯罪则需要从主客观两个方面进行限定。在客观方面，从一般人的视角考察行为是否对法益造成了具体的危险;在主观方面,考察犯罪结果是否混合有被害人的过错。唯有如此,才能更好地限制刑罚的适用范围,在保持理论创新的同时也维护了法治精神。

(二) 本文观点在实践中的运用

主张区分量刑规则与加重构成,进而认为前者不存在未遂而后者存在未遂的观点,与客观未遂论相冲突而不具有合理性[36]。按照本文的观点,在数额犯中,加重数额的性质属于加重构成,因此当行为人出现主客观不统一的情况时,应当承认诈骗罪加重数额未遂犯的成立。基于此,便可对上文中的两个案例进行分析。

在案例一中,虽然被告人党某、马某、代某有骗取被害人“数额巨大”财产的目的,并着手实施了相关的行为,但是从当时客观的行为来看,由于被害人在第一时间识别出了骗局,并未造成财产上的损失,因此行为人的行为只是对财产法益造成了抽象的危险,而非具体的危险。对于这样的行为,应当秉持刑法的谦抑性原则,结合《刑法》第13条“但书”的规定(5)我国《刑法》第13条后半段属于但书规定,内容为:“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”进行出罪,而不宜再认定为犯罪行为。

在案例二中,被告人郁某有诈骗被害人程某“数额巨大”财产的目的,并实施了诈骗行为。与案例一中的行为所不同的是,案例二中的诈骗行为对法益侵害的危险程度更加具体。虽然最后被害人程某识别出了郁某所实施的诈术,但由于行为对法益的侵害程度更为紧迫,应当按照犯罪来处理。由于客观上实施了诈骗行为,主观上具有诈骗“数额巨大”的故意,因此应当根据诈骗罪中的“数额巨大”的量刑基准进行量刑,在此基础上结合我国刑法关于未遂犯的规定进行论处。虽然该案最终判处郁某三年有期徒刑并不违反罪刑法定原则,但是本案中郁某的行为并未得逞,在笔者看来,对郁某判处缓刑更为合理。

五、结语

最初的电信诈骗大都是以打电话、发短信的方式进行,而随着网络技术的发展,现在的电信诈骗开始利用QQ号、微信号等进行作案,诈骗内容更加五花八门[37]，从而更增加了公安机关侦查的难度。通过刑法来应对电信诈骗犯罪能够最大程度地起到震慑犯罪的作用,能有效地阻击犯罪行为的发生。但我们也应清醒地认识到,刑罚是一把双刃剑,如果用之不当,便会对受害者和犯罪人的合法权益造成冲击。对此,我们必须要以保障公民自由权利作为刑法的根基,通过坚守罪刑法定主义，来最大程度地发挥刑罚应有的效果[38]。“量刑规则说”在解决电信网络诈骗数额犯罪时,会造成裁判结果的过轻或过重,并不利于刑罚功能的发挥。“加重构成说”更加有利于解决诈骗罪数额犯未遂的司法难题,理应得到司法实践的认可和支持。