非法涉枪法律责任的追究机制研究

解永照，梁翔宇

（1.山东警察学院 社会治安与应急管理研究中心，山东 济南 250200；2.威海市文登区人民检察院，山东 威海 264200）

无论是历史的经验还是域外的现实都告诉我们，严密的暴力器械管控是构建良好社会治安的重要前提，没有有效的暴力器械管控措施，平和的社会秩序只会是天方夜谭。而正是基于此，严密的枪支管控一直以来都是我国治安管理工作中一项基本的政策与要求。近年来，我国公安机关更是在进一步强化枪支管理方面作了大量基础性、系统性的工作，取得了巨大成就。然而，在严密的枪支管控环境下，非法涉枪事件虽然实际少发，但并不是可以忽略或轻视的问题。实践中发生的案例表明，这类案件一旦发生，其危害后果和社会影响相较于一般案件而言都更为重大。因而，明确、可行的非法涉枪法律责任追究机制，显然是有效并合法实现枪支管控的基本前提与必然要求。然而，就我国学界目前对非法涉枪法律责任追究的关注与讨论而言，相应的研究成果可以说基本还处于空白状态，亟需深入的理论研究。我国对枪支的管控在现实上所达到的程度几乎已为“零容忍”，无论是枪支的生产、买卖、使用还是持有，都为法律普遍明令禁止。而且，枪支作为一种有体物，非法涉枪之法律事实的认定往往也仅在十分有限的情形（基本都是涉及如何界定枪支的概念的情形）中才存在困难。因而，与此相关的一个需要尤为值得关注的问题是，在对涉枪法律责任进行合理的分配的基础上，如何具体构建相应法律责任的追究机制。

一、非法涉枪法律责任的体系结构

法律程序与证据规则的构建固然有其独立的程序正义价值，但显然保障实现相应实体规则的治理目的也是其不能背弃的重要前提。因此，非法涉枪法律责任之追究机制的构建或厘清，无疑有赖于对其法律责任之体系结构的明晰。首先需要明确的是，非法涉枪在我国现行的法律制度下，究竟有着何种类型的法律责任以及这不同法律责任间的关系究竟如何。

就我国现行的实在法规定而言，非法涉枪显然主要涉及两种法律责任：一是行政责任，二是刑事责任。例如，我国现行《刑法》第125 条第1 款规定了“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”；第126 条规定了“违规制造、销售枪支罪”；第127 条规定了“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”与“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”；第128 条规定了“非法持有、私藏枪支、弹药罪”与“非法出租、出借枪支罪”；第129 条规定了“丢失枪支不报罪”；第130 条规定了“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”。而根据我国现行《枪支管理法》第42 至45 条的规定，相应的非法涉枪行为，应承担相应的行政责任，情节严重的应依法追究刑事责任。就单纯的非法涉枪行为而言，由于其所危害的主要是公共秩序与安全，对其他个人所造成的主要是人身方面的危险而非实害，即并不存在侵权法意义上的实际损害，因而民事责任可以说一般并非其所涉及的主要法律责任类型。

我国现行实在法语境下非法涉枪在刑法上无疑是一种典型的行政犯，在入罪的判断上应当遵循前置法定性与刑事法定量相统一的认定逻辑。[1]即一方面，未为既有相关前置法调整规制或科予责任的涉枪行为，不应认定为犯罪行为；另一方面，也并非只要纳入了相关前置法调整规制与科予责任范围的涉枪行为，就都可以认定为犯罪行为，应当只有其中具有相当严重性的部分行为才有构成犯罪的可能。

而由此观之，我国现行实在法对部分非法涉枪行为直接入刑的做法，无疑在一定程度上需要改进。因为虽然根据我国现行《枪支管理法》第42 至45 条以及《治安管理处罚法》第32 条的规定，相应的非法涉枪行为应当承担一定的行政责任，只有在构成情节严重时，才承担刑事责任。但《枪支管理法》第39 条针对“未经许可制造、买卖或者运输枪支”的行为，第40 条针对“超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支”的行为、“制造无号、重号、假号的枪支”的行为以及“私自销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支”的行为，第41 条针对“非法持有、私藏枪支”的行为、“非法运输、携带枪支入境、出境”的行为，第43 条针对“出租、出借公务用枪”的行为，显然采取了直接入刑的做法。同时，相关刑事司法解释无疑也从另一个方面肯定了这种做法。例如，根据2009 年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第1 条第1 款的规定：“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者……的；……（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的……”以数量“1”作为入罪标准显然挤压了相应行政责任的存在空间。而这种做法在降低入刑标准、推行处罚从重的同时，更为不妥的无疑是弱化甚至是虚化了相应的行政责任。正如有学者所指出：“当前涉枪行为法律责任追究存在着行政法律责任弱化，入刑标准低，部分非法涉枪行为责任追究过严、执法量刑‘一刀切’、立法不细等问题。”[2]

应当看到，任何违法行为事实上都有一个由轻变重的过程。即便是严重的侵害他人生命的违法行为，看似并无严重程度之别，但事实上无疑也可理解为是一种极端的侵害他人身体、健康的违法行为。因此，在对违法行为进行惩处时，仅仅基于类型化的考量而将某一行为方式下的所有行为均予以入刑处理，无疑并不符合刑法的谦抑性原则，也不符合宪法上比例原则对公共制裁权力的要求。恰当的做法显然是构建“行政责任→刑事责任”的阶梯式法律追究机制，而非“负刑事责任或不负任何法律责任”的断崖式法律责任追究机制。而且，这种直接入刑的做法，在司法实践层面，无疑也极易导致法官被视为在机械司法，从而引起社会公众对司法公信力的质疑。而2018 年最高人民法院与最高人民检察院联合出台的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称为“《批复》”），要求在对非法涉枪行为定罪量刑时，要区分犯罪嫌疑人的主观认识与动机以及客观行为与其危害后果，对于犯罪情节轻微的行为，可以免于追究刑事责任，无疑也是意在对这种直接入刑的做法进行必要的谦抑化处置。

当然，在未来通过修法对这种直接入刑的做法予以改变的过程中，有以下两点应尤为注意：

其一，非法涉枪作为一种具有高度危险性的行为，在防止“违法必有刑”的同时，也要做到“违法必究”，即要避免相应的以刑代罚现象的出现。在我国当前行政犯罪治理的过程中，以刑代罚现象可以说是一个普遍存在的问题。就其中的根源来说，固然有现有行刑衔接机制不畅、行政犯专业性与隐蔽性过强，以及行政犯多与经济活动有关因而易引发地方行政保护主义等原因，但相关行政监督管理部门拥有相应的行政处罚权，无疑亦是一个重要的原因。因为如果对所有行政犯均采取直接入刑的做法，那么地方行政保护主义自然也就没有了生存的空间。而因此，在未来为非法涉枪行为设置相应行政责任的同时，司法上无疑也应当注意防止相应以刑代罚现象的出现。而就具体的司法防止措施而言，加强检察机关的法律监督，甚至是设置专门的检察部门，或许是一种最为便捷的方案。

其二，相应的违法程度的梯度界分无论具体的数值界限如何，都应当紧扣禁止非法涉枪的立法目的，或者是涉枪犯罪所侵害的法益。因为法益作为刑法基础理论中的核心概念，既有立法批判功能，又有解释指导机能。犯罪构成要件要素的司法解读，应当紧扣犯罪所侵害的法益，如果一种刑法解释脱离了相应的法益，那么可直接判断其为一种错误的刑法解释。正如张明楷教授所指出的：“由于刑法的目的是保护法益，所以，刑事司法必须贯彻这一目的。对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合该构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[3]

而具体来说，枪支管控的主要目的乃是“维护社会治安秩序，保障公共安全”，无论是非法涉枪之行政责任还是刑事责任的科予都应当紧扣这一目的。因而，笔者以为，其相应的违法程度区分主要或许应从以下两个维度来予以展开：一是枪支的数量和种类。因为不同的枪支数量与种类显然对公共安全的威胁程度不同，涉及数量多或者在种类上杀伤力大的枪支的行为，显然对公共安全的威胁程度要大。二是行为人非法涉枪的主观认识。即如果行为人的非法涉枪仅仅是出于个人收藏喜好或炫耀把玩等，那么应当认定相应的行为违法程度较低。而如果行为人非法涉枪乃是出于其他犯罪目的或经营目的，那么应当认定相应的行为违法程度较高。而从这个意义上讲，现行有效的《解释》正如有学者所指出的：“在法律责任追究上都未关注涉枪行为人的主观恶性”。因为，如果仔细观察《解释》的具体规定就不难发现，其中的大部分内容显然都仅仅是从数量的角度来对行为的违法程度作评价的。

二、非法涉枪法律责任的追究原则

在一国的法律体系中，基于刑罚乃是最严厉的公共制裁措施，以及公共制裁力量的分配应当遵循合比例的宪制要求，刑法无疑应当具有谦抑的品性。即只有在民事、行政手段无法实现有效的社会治理时，刑法才有启动的必要。刑法应当是作为二次法、保障法而存在的。而这事实上显然也正是前置法定性与刑事法定量思维的根本来源。而就此来看，对于非法涉枪之法律责任的追究，实践中无疑应当坚守以下几个原则：

其一，行政优先。所谓行政优先，在前置法定性与刑事法定量的思维之下，即指对于没有配置相应行政责任的非法涉枪行为，不应以犯罪论处，行政责任的存在是相应刑事责任存在的前提。但从程序与实体一体化的思维来看，其更是指要尽可能地首先考虑对行政责任的适用。换言之，面对非法涉枪行为时，实践中不能一提及此类行为就首先想到相应刑事责任的科予，在实在无法合理地科予刑事责任时，再考虑相应行政责任的科予。而应当首先思考是否只需要科予相应的行政责任即可。应当看到，法律责任的科予理应是一个由轻向重的过程，而非相反。无论是在限制公权滥用还是节约治理成本的逻辑之下，首先需要予以关注的显然都是制裁力量的实施是否过限、多余，而非是否不足。而由于刑事优先的思维无论是在我国刑法学界还是其他部门法学界都较为根深蒂固，对这一原则的坚守也是追究非法涉枪之法律责任时首先需要遵守的原则。

其二，效果考量。对于惩处犯罪的目的，在理论上素来有着预防主义与报应主义的争鸣。简而言之，预防主义也即看中犯罪治理的有效性，而报应主义也即看中刑罚科予的道德合理性。这一争鸣在理论上看似较为激烈，难以厘清，但具体到行政犯的语境下，显然更应该注重的是预防主义。因为行政法的诞生，其主要的目的之一便是推进行政的有效与高效。对行政措施之推行好坏的评价，并不在于其是否有助于道德目的的实现。而行政刑法作为行政法的保障法，其目的显然也受制于行政法的目的。因而，如果我国现行枪支管控的相关行政法律法规之目的，乃是在于“维护社会治安秩序，保障公共安全”，那么相应法律责任的科予无疑应尤为注重治理的有效。具体而言，在遵循行政优先的前提下，应当从实际的科予是否有助于个案语境下枪支管控目标的实现，以及是否具有必要性，来判断是否应当科予刑事责任。如果在个案语境下，行为人的行为在道德感上似乎具有较严重的违法性，行为人的主观恶性似乎也较强，但就实际的枪支管控目的的实现而言，相应行政责任的科予实际即为已足，那么就不应对行为人施加刑事责任。而事实上，应当看到，在行政犯时代，为何不少的行政犯的法定刑较低，但入罪的结果标准又较高，同时相应的刑罚配置也多采取罚金刑与资格刑，而不是生命刑与自由刑，其原因正是行政刑法首先注重的是治理的有效性，而不是对行政犯的道德回应。

其三，司法限缩。所谓司法限缩，即在追究非法涉枪行为的刑事责任时，应当采取谨慎、限缩的态度，能不追究就不追究，能轻缓处理就轻缓处理。对这一原则的遵循，首先需要注意的一点是，其与前述行政优先原则相关，但又有着显著的不同。行政优先所指的主要是一种思维方式或者说适用顺序，要求首先考虑行政责任的科予能否实现治理的目标。而司法限缩则要求即便可以适用刑法追究行为人的责任，也应当尽可能地克制与慎用。而之所以要提出司法限缩的原则，一方面是源于刑法的谦抑本性，即此时适用刑法在本质上乃是为了保障相应枪支管控之行政法律法规的有效性，对相关枪支管控之行政法律法规的力量不足予以补救。另一方面则是源于枪支管控的本性。应当看到，无论是运用行政法还是其他部门法来对枪支予以管控，在本质上都是一种预防性的法律措施。因为单纯的生产、销售、持有、使用枪支等，显然并不必然会给社会带来损害。这些行为的不妥之处在于，它们的存在为其他犯罪人实施犯罪提供了便利。即枪支作为一种暴力器械，如果不纳入严格的行政管控，那么一旦流入潜在犯罪分子之手，就极易造成严重的后果。而作为一种预防性的法律措施，其无疑更适合被纳入行政措施的范围，而非刑事措施的范围。一方面，就传统的刑法基本立场而言，结果无价值当然还是一种主要的立场，在没有造成实害结果的情况下，刑法的适用一般仅是例外情况。而另一方面，就预防的效果而言，行政措施灵活多样的特性无疑也更有利于此一效果的实现，因而，对非法涉枪行为的司法处理采取限缩、克制的态度，无疑是理性选择的必然结果。

就具体的司法限缩路径而言，笔者以为，主要有两条：一是限制枪支的范围。近年来，对于我国现行相关规定中枪支认定范围过宽的弊病，学界及社会各界已诟病许久。然而，这种范围过宽的现象，从一定程度上讲，可以通过司法限缩的路径来予以解决。应当看到，罪刑法定原则本身即包括了法律主义与明确性原则。因此，在行政法层面用不同效力层级的规范对枪支认定权力进行层层委任，使得部门规章对刑法上枪支范围的划定即可产生直接约束效力的现象，实践中完全可以以罪刑法定为由予以遏制。换言之，对于刑法上枪支范围的划定，应当仅以法律层级的规范划定的范围为限，对于法律层级的规范没有明确规定为枪支的，应当认为不属于枪支。二是尽量适用轻缓化的处理措施，尤其是在能够承担较高额行政罚款，即能够同样实现相应罚金刑的效果时，采取免罪免刑的处理。应当看到，如果不是出于实施其他犯罪的目的，那么高额的罚金事实上是完全可以抑制非法涉枪犯罪人再次犯罪的，同时亦能够起到较好的一般预防作用。而行政罚款与罚金刑在本质无疑具有共通性，若仅从效果的角度而言，二者显然完全可以替换。而行政罚款对罚金刑的替代无疑还有助于防止刑罚溢出效应的发生。而这种溢出效益显然一方面属于给犯罪人带来的并不公正的利益减损，另一方面亦会阻碍犯罪人向社会的回归，增加其后续再犯罪的风险。

三、非法涉枪法律责任的实现路径

在刑法谦抑性的视角之下，非法涉枪之行政责任的启动是其刑事责任启动的前提。如果相应的非法涉枪行为不应承担行政责任，那么从逻辑上其刑事责任的承担也应受阻。而由此，在非法涉枪行为需要同时承担行政责任与刑事责任的情况下，二者相应程序的先后关系究竟如何，以及二者聚合成立时应如何协调处断，无疑成为值得关注的问题。

（一）先后关系问题

首先，由于行政犯的刑事责任以相应行政责任的存在为前提，不少学者或许会认为，由此未经行政处理的行政犯罪行为不能被科予一定的刑事责任。否则，在司法上无疑也就将造成对没有行政责任的行政犯罪追究刑事责任的局面。然而，笔者以为，这其实是对程序规则之实体意义的误读。

应当看到，行政犯的刑事责任的确应当以相应的行政责任的存在为前提，即行政责任的存在构成了刑事责任存在的先决条件，但是，这一先决条件显然是指应然层面的关系，而非实然层面的关系。换言之，实践中在追究行政犯之刑事责任的过程中，关键的问题是相应的行为是否应当负行政责任，而不是是否已经被科予了行政责任。如果在追究刑事责任的过程中还并未开启相应的行政责任追究程序，那么妥当的做法应当是督促这一行政责任追究程序的启动，而不是终止刑事责任的追究。而如果在追究刑事责任的过程中相应的行政责任被认定为根本不应追究，此时才应终止刑事责任的追究。

而且，程序规则的存在虽然在很大程度上正是为了落实实体规则，为实体上法律责任的科予提供合理、合法的路径。但程序的未开启无疑并不能代表对实体责任的否定。因为从理论上讲，对实体责任的否定无非两种情况，一是程序运行的结果正是对实体责任的否定，如无罪判决的作出，二是程序运行的条件已为法律所否定，追究实体责任的可能性已不存在，如诉讼时效的经过。而同时，程序未开启所表达的无疑只是一种待定的状态，其并不能昭示出究竟是肯定还是否定相应实体责任的存在。

当然，不可否认的一点是，行政犯由于同时应负行政责任与刑事责任，而刑事责任乃是对行政责任的强化与保障，因而最为理想与顺畅的行政责任与刑事责任追究顺序，自然应是先行后刑。换言之，笔者以为，追究非法涉枪行为的责任，在程序方面应当尽量（不绝对）优先进行行政违法的认定再进入刑事程序。原因如下：

第一，作为行政犯的非法持枪犯罪，其刑事责任追究的目的是弥补行政责任在恢复行政管理秩序上的不足，具有预防行政犯发生和保障行政法实施的功能，即刑事责任具有第二性。[4]换言之，如果通过行政处罚能够解决非法涉枪的问题，就不能动用刑罚。国际上的行政犯罪理论与实践，大多数将刑罚作为维护法秩序的最后手段。[5]第二，行政犯以行政违法为前置条件，对行政违法的判断，涉及庞大的行政法规体系和专业的证据认定、事实认定，应当由行政机关的专职部门负责，因此应当行政程序优先。非法涉枪犯罪的特殊性在于，隶属于行政权的枪械管理工作和隶属于司法权的刑事侦查工作均由公安机关负责。但在公安机关内部一般由特定的机构负责枪械管理，与负责刑事侦查的部门相区分，因此，应当首先由行使行政权的部门对非法涉枪行为认定行政违法，再交由刑事侦查部门处理。第三，行政优先能够提升对非法涉枪行为的处置效率。在非法涉枪案件的行政执法中发现可能涉嫌犯罪，如果中止行政程序进入刑事程序，会使行政程序长期处于悬而未决的状态。实定法中，刑事诉讼程序的期限可以长达两年甚至更久，远超于行政处罚程序的90 天期限，这导致很难尽快修复被非法涉枪行为破坏的社会秩序。当然，对于性质恶劣的非法涉枪行为，在受案之初即可判定必须追究刑事责任，可以适用刑事程序和行政程序并行的方法，该方法属于行政优先的例外情况。性质恶劣的非法涉枪行为，仅用行政处罚予以规制不足以恢复行政管理秩序，其行政违法性也比较明确，因此满足此条件的非法涉枪行为，在立案之初能够做出判断，为提高程序效率，可以选择同时追究刑事和行政责任。

而且，具体就非法涉枪的行政责任的追究来说，由于其相应行政主管部门是公安机关，而公安机关又是刑事侦查机关，因而对于此类案件，先行后刑的责任追究顺序无疑也相对容易推行。因为就行政犯治理过程中行刑衔接的难题而言，其产生的根源固然有行政犯的技术性、专业性、隐蔽性、取证难以及地方保护主义盛行等原因，但相应行政主管部门与刑事侦查部门的分立无疑是最直接的原因。而对于非法涉枪的治理来说，相应的行政主管部门与刑事侦查部门却已合一。而且，先行后刑的责任追究顺序是贯彻行政优先原则的有力保障。

（二）协调处断问题

由于行政责任与刑事责任在本质上都是对违法行为的制裁，而且从广义上讲均属于公法上的责任，因而在行政责任与刑事责任发生聚合时，如何协调处断是具有争议的问题。可以肯定的一点是，在行为人既需要负刑事责任又需要负行政责任的场合下，行政责任不能替代刑事责任。正如我国现行《行政处罚法》第7 条所规定的：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”但问题是，刑事责任是否能够或者是否应该吸收行政责任。

对于这一问题，我国现行《行政处罚法》其实也有规定。例如，其第28 条的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”但是，这一规定显然并不全面。因为就行政处罚的具体措施而言，其显然并不仅仅有行政拘留与罚金，其在种类上是有着多样化的特征的。那么，在解释论的层面，我们能否根据这一规定而推论出吸收原则的立场呢？即既然行政拘留与罚款可以分别折抵有期徒刑与罚金，那么这是否意味着刑事责任与行政责任具有同质性因而行政责任可以被吸收呢？

就这一问题，学界主要存在以下几种观点：

一是吸收主义的立场，即认为应以吸收为原则、并处为例外，“重罚吸收轻罚”。[6]我国台湾地区所采取的便是这一立场。

二是并行主义的立场，即二者并行不悖，应分别独立适用，因为二者无论在功能还是形式与性质上均各有特征。这一立场为我国大陆地区目前通说。[7]只是，对于究竟应如何并行适用，我国大陆学者们又并不统一。一般认为，应根据程序适用的进路予以区别对待，即在先刑后行的一般情况下，行政机关应当按照“相似的责任形式不再适用，不同的责任形式予以再适用，定罪免刑可以再予行政制裁”的方案对行为人的行政责任进行追究；而在先行后刑的特殊情况下，刑事判决则应采取“相似的责任形式相折抵，不同的责任形式各自适用”的方案，追究行为人的刑事责任。因为相较于行政责任，刑事责任更加严厉，且不能被其他任何法律责任代替。而责任的主次决定了追究程序应当遵循先刑后行的顺序。刑事违法更为严重，所以应优先审查。另外，刑事责任追究程序中的证明程序和证明标准比行政责任追究程序更严格，为避免证据的重复审查，也应遵循先刑后行的顺序。[8]在以往的司法实践中，司法者也遵循了刑事优先的原则，实体上，人身权和财产权的刑事责任优于行政责任；程序上，行政机关发现违法行为构成犯罪，必须向公安机关移送，移送前未作出关于人身权和财产权处罚的，则不得作出该类行政处罚。[9]

而检视刑事优先说的理由，在非法涉枪犯罪的人身处罚方面，刑事责任固然比行政责任更为严格，但是在财产处罚、资格处罚方面则很难区分严厉的程度，甚至刑罚中根本不存在资格处罚。而且，目前我国实在法中并没有任何法律条文对刑事优先的原则予以规定。我国现行《行政处罚法》第28 条是关于人身罚和财产罚的折抵规定，其针对的是行政责任被在先追究的情形，可见我国实在法中并不排斥先施以行政处罚再移送司法机关追责的做法。应当看到，行政机关在执法过程中发现涉嫌犯罪的违法行为时，应当移送案件，但这并不意味着禁止行政机关继续处理该违法行为，尤其是行政案件的处理不以刑事案件审理结果为依据时，为发挥行政程序的效率优势，及时制止违法行为的危害扩大，保障行政执法的实效性，行政机关当然应继续对该违法行为进行处罚，这是行政机关监督管理职责的要求所在。

三是折中主义的立场，即首先，对于尚不构成犯罪而情节较轻的行政违法行为，只予以行政处罚；其次，对于构成犯罪的行政违法行为，行政法明确规定追究刑事责任，但未同时要求予以行政处罚的，由司法机关追究刑事责任而不再追究行政责任；其三，对于构成犯罪的行政违法行为，行政法未明确规定只由司法机关刑事处罚的，则刑事处罚与行政处罚应同时适用。[10]

笔者以为，对这一规定的解释并不能简单地从文义的逻辑出发而径直得出结论。因为，刑事责任与行政责任的关系在本质上乃是由刑法与行政法的规范关系决定的。因而，如果仅仅聚焦于“折抵”一词的文字含义而认为吸收原则是一种合理的结论，那么这种理解显然便缺少了实质解释的面向，没有经过实质合理性的考量与筛选。应当看到，刑法的谦抑性或者说保障性乃意味着，刑法的作用与意义其实在于保障前置法的效力。即在前置法之制裁力有不逮之时，给予补充与救济。因而，刑事责任与相应的前置行政责任的关系最准确地来讲应当是一种补充与被补充的关系。即一方面，刑事责任应当说并不是独立于相应的行政责任而存在的，二者在适用效果上具有同一性；另一方面，刑事责任也并不是可以包容行政责任的，因为其发挥作用的空间仅在于行政责任力有不逮之处，对于行政责任所既有的作用，其是承认与肯定的，而事实上这也正是其出发的起点。

而因此，行政责任与刑事责任在原则上应当并行不悖地同时适用；只是，在确定刑事责任的量的多少时，应注意其补充性的特性，对于行政责任已经发挥的制裁效用，科予刑事责任时应予以考虑。更为具体地说，也即当行政责任与刑事责任同时成立且是同时被决定时（所谓同时被决定也即在决定时没有相互考虑对方的存在），不同功能的责任形式应当分别适用，而相同功能的责任形式应当折抵。就我国现行关于非法涉枪的责任形式设定而言，所谓功能相同的责任形式也即行政拘留与自由刑、罚款与罚金，所谓的“责令停产停业”“暂扣或吊销执照、许可证”等行政责任形式都是刑事责任并不具备的责任形式。而当行政处罚决定已然作出，而刑事判决尚未作出时，应当在考虑行政罚款与拘留的基础上，确定刑事罚金与自由刑的多少；作出刑事判决后，刑事责任与行政责任并行落实。而这里之所以即便存在责任形式相同的刑事责任与行政责任，也依然应坚持并行落实，原因在于刑事责任在作出时即已坚持了补充性，如果仍折抵适用，会不当减少应有的责任。而当刑事判决已然作出，而行政处罚决定尚未作出时，不应再处以与法定刑罚种类具有相同形式、功能的行政责任，即不应再科予罚款与拘留。因为刑事责任在作出时显然即已考虑了罚金与自由刑的必要性，而刑事责任又是一种最后性的保障性责任。

结语

在我国严密的枪支管控制度下，非法涉枪行为虽然时有发生，但总体而言并不是一种较为普遍的犯罪行为，并未造成一定的治理压力。然而，应当看到，有效的治理并不一定就代表合理尤其是经济化的治理。在治理的过程中，除了要实现有效的治理外，以尽量低的治理成本实现有效的治理，也应是需要追求的目标。然而，就我国当前针对枪支管控而采取的治理措施而言，经济化的治理也即合比例性的治理，还未完全实现。阻碍这一目标实现的主要因素主要是部分相应行政责任的缺位、刑事优先思维的根深蒂固以及对行刑规范关系的理解偏差等。因而，未来我国非法涉枪的治理，主要应以治理的有效性为目标，在行刑规范联动的视角下来构建相应的法律责任体系与追究机制，即构建一种具有层次感、梯度性的法律责任体系与追究机制。