基于个人信息保护视角下网络弹窗的法律防治

吴梓韵 梅琛晗

摘 要：基于互联网蓬勃发展的背景下，新型广告——网络弹窗已基本涵盖网站、网页游戏及播放器在内的绝大部分互联网产品，网络弹窗运行过程中产生的影响也越发巨大。民众对于弹窗的种种侵权行为并无清晰认识。我国虽存在相关条文针对网络弹窗而设置，可其中对弹窗合法性和非法性的划分并不明确，缺乏清晰的对侵权行为的界定，为解决该困境，须对网络弹窗的侵权现象进行分析，进而提出相关法律防治建议。

关键词：网络弹窗;广告;侵权;个人信息;法律规制

一、问题的提出与研究的缘由

二十年代，伊凡·佐克曼及团队利用网页脚本程序，向用户发送针对性广告并使其以独立的网络页面形式呈现，每个广告拥有单独的“视窗”，弹出式弹窗广告由此问世。几十年后，随着互联网的发展，弹窗广告表现形式更加繁多，插入式、插播式、对联式、旗帜式等花样百出。弹窗的内容也不仅仅局限于广告，还包括提示、咨讯、个人协议等。弹窗的发展方向与伊凡·佐克曼的初衷背道而驰。

营销范围广、低成本高效率的优势搭配复杂难以监测的模式，网络弹窗成为数字化时代各大网络软件、页面运营商的宠儿。但这种形式的弹窗并没有成为良性发展，背后潜在的利益和法律规制的不完善，促使弹窗成为影响、扰乱网络生活的“佼佼者”。其中，弹窗广告更是存在诸多问题：广告内容违法包含色情、暴力;商业推广标注不明显，误导网民;关闭标志虚假、不明显，无法一键关闭;弹出频率过高、弹出窗口过大等。网络弹窗乱象严重，层出不穷的网络弹窗逐渐成为“牛皮癣”一样的存在。然而我国缺少完善的法律条文对网络弹窗进行监管，为此本文将从个人信息保护角度出发，对网络弹窗的侵权方式进行分析，结合我国法律现状提出建议，完善相关法律规制。

二、网络弹窗对个人信息的侵害方式

学术界对于个人信息的定义没有明确界论。目前，被大众认可的学说主要有三种：关联说、隐私说、识别说，其中识别说是被大多数学者所采纳的主流观点，民法典对个人信息的定义也是以识别说来定义。识别说认为，通过直接或间接的方式能够识别到信息主体的特定信息称为个人信息。民法典中规定：个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

网络弹窗的运营机制是合法搜集所需的用户基本信息进行相关推送提示，其搜集的个人信息通常为用户姓名、性别、手机号、行踪轨迹、各类账号密码以及监控用户上网页面进行定向推送等。其对个人信息的侵害指，在互联网环境下，网络弹窗所有者通过数字媒介对他人个人信息进行非法收集、转让、使用、传播、加工等，使个人信息不受权利主体控制，被滥用。生活中常见的网络弹窗侵害个人信息方式，有以下几类：

（一）网络弹窗收集、使用、加工个人信息手段不合规

1.民法典明确规定，对个人信息的搜集不仅要经权利人同意且搜集者应表明搜集信息的原因和使用途径、方式，其使用途径、方式需合法。现实中大多数网络弹窗（如个人协议、提示）对信息搜集采取强制手段，若不同意个人信息被访问则无法使用该项服务。通常弹出窗口的页面不大，包含的内容却密麻繁多，其中不乏专业术语，许多用户既无耐心通篇阅读，也无理解内容的能力，网络弹窗难以起到使用户真实知情的作用。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》提出：国家保护能够直接识别个人身份与隐私的信息，并强调任何组织都不得非法获取公民个人信息。在此背景下，各类网络弹窗依旧最大限度并带有一定强制性地收集获取用户的个人信息，其手段的不合规性不言而喻。

再者，网络弹窗广告运营商会抓取用户后台缓存页面，对用户网络活动轨迹进行追踪，通过计算机进行分析得出信息主体的喜好、习惯，推送不同商品。据笔者及其团队调研发现，83%的网络用户对运营商搜集其信息的行为不知情，57%的用户认为弹窗精准推送广告令人不适，感觉生活被监控。极大侵害用户生活安宁与知情权。

2.部分网络弹窗运营商搜集信息主体相关信息后，出于更大谋利目的，对信息进行超过原有约定范围内的使用、加工，将信息进行整合、分类、存储，为“另做他用”做准备。或是未经信息主体同意非法买卖信息，盗用信息。此些非法利用个人信息行为，不仅侵害公民的个人信息、造成信息泄露危局还带来了公民财产权、人格权的侵害，危害网络环境。

（二）部分网络弹窗缺少完善的安全技术保护个人信息

民法典1038条规定，信息处理者应当采取技術措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失;发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，并向有关部门报备。但在实际生活中，部分网络弹窗基于节约运营成本、技术手段不成熟等原因，没有足以保护个人信息安全的技术与补救能力，在个人信息存储和收集、运输时带来了信息泄露的风险。

（三）不良网络弹窗内容、设置违法侵害个人信息

网络弹窗良莠不齐，广告法规定了网络广告内容不可涉及黄赌毒、血腥暴力、不可危害人身安全和财产安全、不可违背社会公序良俗，然许多网络弹窗内容还是包含色情、暴力、低俗。一些不法分子发布不良网络弹窗，弹窗内容暗含虚假链接或违规插件、木马，通过色情低俗内容、虚假关闭按钮等方式诱骗用户点击，若点击则会植入插件、木马。不良弹窗所有者通过监控、窃听手机电脑，盗取用户个人信息，侵害用户相关权利，达到非法牟利的目的。

三、我国相关网络弹窗法律规制的现状与不足

（一）我国相关网络弹窗法律规制现状

我国目前没有单独的针对网络弹窗进行规范的法规，对网络弹窗的规制零散在多部法律中，分别对弹窗的行为与处罚、弹窗涉及的权利做了简短规定。

1.对弹窗行为进行调整的法律。《广告法》中对弹窗广告内容、设置做出规定和处罚。规定广告主利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络，以弹窗形式发布广告应当显著标明关闭标志，未显著标明不能确保一键关闭将责令停止并处五千到三万的罚款。对内容不合法的广告，处以二十万到一百万的罚款，情节严重吊销执照。该法在弹窗形式上规定了广告发布者的义务：显著标明关闭按钮、不得影响正常使用网络;在广告内容上规定了广告主的义务：广告内容不可涉及黄赌毒、血腥暴力、不可危害人身安全和财产安全、不可违背社会公序良俗;在处罚措施上规定了处罚程度：设置不合规处五千到三万，内容不合法处二十万到一百万的惩罚。

《互联网广告管理暂行办法》同样也对弹窗做出了规定，第八条对互联网广告行为做出规范，较之《广告法》增加了不得诱骗用户点击广告，不得私自在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。第二十四条做出了惩罚规范，较之《广告法》增加了对诱骗用户点击广告、私自增加广告或广告链接的处罚：要求广告主责令改正，处一万元以上三万元以下的罚款。

2.对弹窗涉及权利调整的法律。《民法典》第一千一百九十四条到第一千一百九十七条对网络侵权责任分配作出规定，同时也对网络用户、网络服务则者的权利和义务做出了规定。在《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》对此也略有涉及。

此些法律对网络弹窗运营商做出明确规定，要求网络服务者提供侵权补救措施与承担责任，即弹窗运营商需对其产生的侵权进行补救与责任承担。

（二）我国网络弹窗法律规制存在的现实问题

1.规制原则不明确。仅依靠《广告法》等相关立法及部门规章，缺少网络弹窗具体规制原则，现实性较为薄弱。对于网络弹窗的侵权类型的相关法律规制更是接近于无，忽视了网民的权利保护，现有的法律规制也存在一定问题。如：惩罚力度不大，投放广告带来的潜在利益远大于五千到三万的罚金。

2.缺乏合法性和非法性的认定标准。由于没有针对性立法，现有涉及网络弹窗的法条大多属于通用原则类，实用性较差，对一则网络弹窗广告的制作、播放、网络弹窗对网页内容的影响、对用户正常浏览的定义、取得用户同意的定义都没有衡量标准，致使涉及网络弹窗内容的案件审理困难。

3.监管机构监管制度不明确，没有明确的维权机构和监督体系。庞大复杂的网络弹窗类型，对监督体系的要求也较高。而我国对较为隐蔽的网络弹窗难以起到监测作用，且监管方式比较落后，多为人工监管不仅难以起到有效监管而且公民维权困难。

四、对完善我国网络弹窗相关法律建议

（一）完善法制法规。

我国对网络弹窗的法律规定零散在各个法条当中，缺少指导性、针对性法规，在面对错综复杂的网络弹窗问题时，零散的法条难以发挥整治作用。无论是广告法中对弹窗广告内容的要求和违规的惩罚，民法典中对各类权利的保护，都难以涵盖网络弹窗的类型。因此对于网络弹窗这一新型网络项目，应当具有更为完善有针对性的法律进行规制。而在现有的法律规制中，也有许多需要完善的内容，包括：

1.完善网络弹窗奖惩制度，加大违规网络弹窗惩罚力度，制定奖励机制。对违规罚款的数额提升为广告主所获利益的两至三倍，将严重违规的企业和平台列入失信名单进行标示和警告。对反复违规的企业和平台做出停业整顿或吊销营业执照的处罚。

2.明确网络弹窗的可为、不可为，鼓励行业自治。对可为、不可为的认定不仅局限于弹窗内容上不含有色情暴力低俗、不囊括虚假违法链接，还应对网络弹窗获取公民个人信息时的权限范围进行界定，对取得公民同意的方法进行要求，确保公民的知情权。

3.降低维权难度，原告在上诉时采取二元方法，无过错规制原则和过错规制原则相结合。一般侵权类型的归责原则一般为过错归责原则，即原告需证明被告在该侵权行为上存在主观过错。而在实践操作中，用戶欲证明网络弹窗运营商存在主观过错是一件十分困难的事情。原因有：一，用户与运营商权力不对等。运营商在一系列的信息搜集过程中，所具备的人力物力和权利能力不是单独信息主体所能对抗的。且运营商运营过程中，对信息进行的搜集、分析、储存等过程也不对用户公开，用户难以证明个人信息是被故意泄露还是无意间泄露，也难以证明信息泄露是因为运营商未有效保护信息安全还是采取了适当手段保护但未成功保护。二，运营商多为多数群体，用户难以一一找出。一般，在网络弹窗案件中，加害行为和损害结果是个人信息的滥用与泄露导致的损害发生。在用户和运营商产生纠纷时，运营商通常由多人组成，运营商之间的交易用户无法得知。如前所述，过错归责原则在主观认定方面适用极其困难。因此，笔者认为在针对网络弹窗造成个人信息的侵权分析时适用二元归责原则，即在主观认定上采用无过错推定，要求运营商进行举证，证明己方无过错。在被告确认上，适用被告通过“排除性”的举证方式来推翻自己在聚合因果关系中的责任的方式，原告仅需对被告与该事件有关系进行举证。

4.对弹窗设置进行技术性规定，如：对弹窗发布者进行相关规定，提高弹窗发布者进入门槛、登记发布者个人信息、设立相关规定要求弹窗发布者在收集用户信息和发送弹窗时进行信息存档保留，便于后续取证。要求弹窗设置一键举报按钮，将监督权下放给网民。赋予网民选择的权利，不仅要求在弹窗上方注明明显的广告标识，还要求列出“不喜欢，以后不要推送”“喜欢，以后可以推送”的选项。确保网民可以对推送的弹窗进行选择，等。

（二）对合法性和非法性进行界定

网络弹窗作为一种互联网内项目生存模式本身是合法的，但是弹窗弹出频率过高，弹出次数过多侵扰用户生活安宁就是非法的。而我国对于弹窗种种方面的规定过于模糊，合法和非法的边界线不清晰。许多网络弹窗定向为用户推送广告或提示，其是如何得知用户喜好的呢？通过抓取缓存页面还是买卖了相关用户个人信息亦或弹窗监控了用户网络生活？这些方式是否合法？怎样的程度属于合法，怎样的程度又属于非法？这些问题都没有明确的答案。因此可对网络弹窗的制作、弹窗的功能及种种行为做出规定。如，从弹窗的设置上进行规定，包括对弹窗大小、图像、声音、颜色等一系列外观设计做出规定;对弹窗弹出频率做出规定;对提示性弹窗和个人协议等搜集个人信息的弹窗主要内容要做显著性标识和简短通俗提示，尽量确保网民看见后是真实的同意等。

（三）健全网络弹窗监管体制

建立监管部门。我国互联网广告的监督机构主要是工商行政管理部门，由县级以上人民政府在职权范围内负责广告管理相关工作。但网络弹窗不仅仅只包含广告，其内容涉及繁多，致使我国在网络弹窗方面是多部门共同监管，不同部门根据弹窗内容进行管辖，缺乏统一管辖标准。杂乱无章的多部门监管，致使部门之间“遇困难踢皮球，遇利益相争夺”。执法和司法皆为难题。因此应针对网络弹窗应当有特定的机构，以工商管理部门为协助进行监督管理，集监督、管理、执法为一体，使群众在受网络弹窗侵害时能得到援助。同时也应该在现有的网络审查机制上进行细化，对各地方做出成立网络弹窗审查机构的要求，并明确网络审查机构的成立条件、所具权利义务。

对网络弹窗明确管辖权。广告法暂行办法中，对网络弹窗的管辖权做出“以广告发布者所在地管辖为主，以广告主所在地、广告经营者所在地为辅”的管辖原则，在实践中来看，不同网络弹窗不一定具有发布者，且发布者对广告内容所担责任也不应重于广告主。另外，一则网络弹窗的出现涉及的国家和地域也不一定相同，面对负责的网络弹窗，单是暂行办法中的一条规定略显薄弱。因此应该对网络弹窗行政管辖权和司法诉讼管辖权做出规定，拒绝有关部门相互推脱或争权。

建立多元、开放化监管体制。对网络弹窗违规企业进行登记管理公示，加强行业自律。将监督权开放，鼓励各大行业组织进行相互监督、自我监督，也可建立第三方检测机构，扩大检测力度。

（四）提高民众法律意识

我国目前受高等教育的群体不够庞大，大多民众法律意识淡薄，缺乏权利保护的积极性和意识。因此应当对不同地区的民众进行法律知识普及，提高群众法律意识并鼓励维权，提高维权积极性。使民众在遭受侵害时有所察觉，知道应该维权，能找到维权机构，而不是因为不懂或怕麻烦放弃维权。实现全面监督，可给网络弹窗运营商敲响警钟。

参考文献：

[1]王果. 个人信息网络侵权责任问题研究[D].南昌大学，2020.

[2]王昭. 个人信息网络侵权问题研究[D].兰州理工大学，2020.

[3]张建文，时诚.个人信息的新型侵权形态及其救济[J].法学杂志，2021，42（04）：39-52

[4]张菲菲.个人信息侵权归责实务问题研究[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2020，22（S2）：71-75.

[5]孙天娇，郑二为.网络环境下个人信息侵权问题研究[J].科技风，2020（24）：76+79.

[6]刘忠炫.个人信息处理的合理限度——基于必要性原则的场景化分析[J/OL].上海政法学院学报（法治论丛）：1-14[2021-08-02].https：//doi.org/10.19916/j.cnki.cn31-2011/d.20210721.004.

[7]刘丹.个人信息网络侵权的认定及其司法救济[J].学习与实践，2020（01）：47-54.

[8]黄洪珍，罗定康.网络弹窗广告的主要类型、社会危害及其治理对策[J].长沙大学学报，2021，35（01）：34-39.

[9]彭迪.综合治理“关不掉”的“弹窗广告”[J].人民论坛，2020（15）：242-243.

[10]景凯洋.网络弹窗广告的伦理与规范问题研究[J].法制与社会，2018（23）：154-155.

[11]肖树艳. 互聯网弹出式广告法律规制研究[D].湖南师范大学，2018.