论委托合同任意解除权的限制适用

陈彦晶，裴健宇

(黑龙江大学法学院，黑龙江哈尔滨 150080)

一、问题的提出

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”“该条并没有对于合同进行系统性的划分，没有根据合同的具体类型去划分解除权及损失赔偿，这一规定在实践中饱受诟病。”[1]76《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第933条保留了委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，并在《合同法》基础上将委托合同区分为有偿委托合同与无偿委托合同，分别规定了任意解除的不同法律效果，无偿委托合同的赔偿限于因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的赔偿限于直接损失和合同履行后可以获得的利益。但是，是否所有的委托合同均可任意解除？是否某些特殊的委托合同不能任意解除？对于预见到委托合同任意解除制度的当事人而言，能否合意排除任意解除的适用，易言之，放弃任意解除权之特约是否有效？本文意图回答上述问题，首先提出民事委托与商事委托的区分，同时回答第一个问题，即应就哪些商事委托的任意解除作出目的性限缩；接下来回答第二个问题，即任意解除权放弃特约的效力在民商事委托区分的情境下应如何操作；最后是简单的结语。

二、任意解除场景下民事委托合同与商事委托合同的区分

在任意解除问题上，民事委托合同和商事委托合同应区别对待，理论、立法、司法均有所提及。有学者从民商事合同有区别、商事合同解除权可能影响公共利益等角度提出商事合同解除权应受特殊限制。[2]法律上对于商事委托不能任意解除也多有规定，例如公司与董事之间的委托合同任意解除权受到限制。《公司法》上董事与公司之间是委托合同关系，此为《日本公司法》第330条明确规定，“因此董事被置于民法第644条所规定的义务之下”①参见：近藤光男. 最新日本公司法[M]. 梁爽，译. 7版. 北京：法律出版社，2016：231。《日本民法典》第644条即受托人的善良管理人义务。。我国法院也认为董事与公司之间是委托合同关系，②参见：王惠廷与巴州赛瑞机械设备安装有限公司、曹永刚变更公司登记纠纷案，最高人民法院（2020）民再88号民事裁定书。而对于董事辞职，尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第3条规定，“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”，意味着公司可以随时解除与董事之间的委托合同，但同时《公司法》第45条第2款也规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。个中立法理由在于维护公司利益，避免董事任意离职导致公司董事人数不足，公司陷入混乱的局面。可见对于董事任意解除权，法律作出了限制。司法实践也注意到了商事委托的特殊性。最高人民法院在一则判例里认为，商事性的委托，较之当事人之间的特别信任，更为侧重于利益交换；受托人为完成委托事务通常要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等，如仍允许委托人行使任意解除权，就会给受托人带来重大损失；且由于可得利益的不确定性，解除后受托人所能获得的赔偿往往与继续履行合同所能获得的收益不相匹配③参见：最高人民法院（2013）民申字第 2491号民事裁定书。 转引自：朱虎. 分合之间：民法典中的合同任意解除权[J]. 中外法学，2020（4）：1018-1041。。得出上述观点容易，然而难题在于，为什么要作出民事委托与商事委托的区分？即便需要区分，如何操作？

（一）民事委托合同与商事委托合同的区分何以必要？

宏观而言，商事关系与民事关系的价值追求有所不同。与民事合同追求形式公平的价值取向不同的是，商事合同更加注重交易的经济效益和效率，也就造成了民事法律和商事法律不同的目标。在民商分立的国家，这种不同的立法价值取向明显地在立法上反映出来，在民商合一的国家，不能直接发现立法上的民商区别对待。但在解释适用上仍应注意民商事合同的区别。民事立法上的一些规则，即便没有商事特殊规则的存在，也无法直接适用于商事领域，而应进行相应的调整或限缩。

回到民事委托与商事委托的区分上来。民事委托并不包含营利的动机，委托人不支付对价的，受托人依然可以接受委托而完成委托事务，双方达成合意完全基于其他前提；委托人即使支付对价，该对价也往往只是受托人完成委托事务的基本成本，受托人完成委托事务无利可图。商事委托则不然，委托人或受托人缔结该委托合同目的在于营利，甚至有时双方目的均在于营利。在民事有偿委托中，通常为委托人向受托人支付费用，但在商事委托中，甚至存在受托人向委托人支付费用的情况，商事代理关系即为典型。在一些商事代理关系中，代理商为取得特定区域、特定行业的代理权，与被代理商签订委托合同，向被代理商支付对价，以求得相应代理权限。当然，深究起来，商事代理与商事委托合同并不相同。我国民法理论认为，委托合同与代理权授予是两个独立的法律行为[3]。相比民事领域，商事领域的委托和代理结合更加紧密，商事委托合同中常包含代理权授予条款，代理权取得基于商事委托合同的签订。之所以以商事代理为例，全因商法上用商事代理制度囊括了商事委托而已，并非否认委托合同与代理是两个独立的法律行为。

商事委托合同的营利性特征决定了其与民事委托合同在权利义务安排上存在较大差异。在这一前提下，如果不加区别地适用任意解除制度，将会给商事委托带来极大的不确定性，阻碍商事委托制度的发展。《民法典》第933条所规定的双方主体任意解除权，是以民事委托为基础模型进行的立法，其设置的主要法理依据在于民事委托人与受托人双方系基于人身信赖关系而达成的委托合同，双方的信赖基础一旦发生了动摇，委托人依据《民法典》第933条主张任意解除合同无可厚非。所以对于民事委托合同而言，无论其是否有偿，均得任意解除。

然而商事委托合同往往不以信赖为基础，而是以利益为基础订立。商事委托合同的双方当事人通常都是商主体，而非普通民事主体，甚至有些受托人为了更好地履行委托人所委托的事务而设立专门的公司，用以从事委托合同所约定的特定业务，如果此时委托人基于任意解除权而主张解除合同，其赔偿的数额将会远远低于委托合同履行完毕时给受托人带来的利益[4]。反对者可能主张，依据《民法典》第933条，任意解除一方赔偿对方直接损失与合同履行后可以获得的利益已经足够，不应限制任意解除权。这种观点看似合理，即已经赔偿了可以获得的利益，履行也不过如此，任意解除符合经济效率的要求。实体法上看起来的确如此，结果上也不可谓不公平，但是却忽略了程序法上的困境：可得利益需要证据加以证明。当被解除方无法用证据证明可得利益时，将承担不利的后果。

按照我国司法实践的观点，可得利益损失的求偿，不仅需要在主观上是可能的，在客观上也是确定的，若无违约行为，该利益通常是必得的。实际遭受的损失无法确定的，可参照违约方因违约所获得的利润确定。①参见：海口万诺投资开发有限公司、三亚亿泰投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审案，最高人民法院（2018）民申5153号民事裁定书。在双方未尽举证证明责任，无法明确可得利益损失金额时，法院可以自由裁量；损失扩大、损益相抵、过失相抵、必要费用，以及不可预见等因素应扣减的金额应当从可得利益损失估值中酌情予以扣减。②参见：中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司、甘肃兰东房地产开发有限责任公司合同纠纷案，最高人民法院（2017）民终387号二审民事判决书。委托合同任意解除，不涉及违约方因此获得利益的问题，被解除合同的一方也不一定会因此获利，这就使得委托合同解除后，可得利益很难计算，也无法通过司法鉴定而获得，最终将诉诸于法官的自由裁量。然而法官不是商人，让其自由裁量在增加了法官负担和论证义务的同时，恐怕也置被解除一方的利益于危险境地。

全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国民法典释义》中对于违约金之变更指出：“如果债务人是商事主体，其对违约风险的遇见和控制能力更强。《德国商法典》第348条规定，商人在其营业中约定的违约金不得依据《德国民法典》的规定而减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金酌减应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中，如果违约金债务人是消费者，当事人缔约地位较弱，是否适用格式条款也是可以斟酌考虑的因素。”[5]委托合同任意解除权的解释亦应如此。此外，从风险分配的角度，即使商事委托合同未解除，其也未必获得利益，但此时是将风险分配给了商事委托合同的当事人，其有能力也有意愿承受这一风险，而将可得利益的计算交给法官，恐怕不是商主体愿意接受的风险分配方式。

商事活动中还有一种常见的交易方式，当事人之间签订一系列合同，这一系列合同构成了一个交易的整体，成为结构性交易，其中包含了委托合同。例如在股权让与担保交易中，就包含了主债权债务合同、股权转让合同（为实现股权变更至债权人名下）、股权回购合同（为实现债务人重新取得股权）、表决权委托合同（为实现债权人将表决权保留在债务人手中）。如果该委托合同能够被任意解除，将破坏整个交易结构，使得交易双方都无法实现其交易目的，从债权人的角度而言，无论是金融机构或者其他，均无意取得标的股权，其中的股权让与仅仅是一种担保手段，股东表决权等身份性权利给了债权人会令其不知所措，甚至可能导致其自身违规。从债务人的角度，其出让股权并非本意，而是为了满足债权人的要求提供一种强担保，在债权存续期间，其仍参与公司管理、享受股东权利，解除委托合同会使其于名于实均不具备股东身份，违背其真实意愿。即便适用《民法典》第933条，该合同继续履行可以获得的利益也是无法用金钱计量的，故对于此种结构性交易中的委托合同，不得任意解除。通常的商事委托合同为有偿，不应任意解除，有时商事委托合同为无偿，亦不应任意解除。此时影响任意解除权能否行使的不是其对价，即是否有偿要素，而是其是否具备商事要素，如果具备商事要素，委托合同任意解除权即应受到限制，除非任意解除后无人受损。

（二）民事委托与商事委托的区分如何实现？

在传统民商分立的国家，民事合同和商事合同的区分并非难题。但是我国采取民商合一的立法体例，大量在传统民商分立的国家属于商事合同的内容规定在《民法典》之中，造成了民事合同与商事合同难以区分的局面。世界各国对于商事合同的概念界定可谓五花八门，但大多是建立在“商主体”与“商行为”的概念基础之上的。[6]在商事立法体例上，有以德国为代表的主观主义商法模式、以法国为代表的客观主义商法模式以及以日本为代表的折衷主义商法模式。

我国并无商事总则方面的立法，从学理解释上而言，折衷主义模式更适合作为说理工具，因为其灵活性符合我国时代发展所需的选择。[7]我国学者将商事合同定义为商事主体之间或者商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的而成立的合同[8]，体现了折衷主义思想的运用，但如何识别“商事主体”和“以商事交易为目的”仍是难题。相对而言，商事主体的识别容易一些，登记为企业或者个体工商户的应为商事主体。以商事交易为目的或者营利目的的判断，应结合合同主体、对价、权利义务具体内容、当事人签订合同的商业目的和法律目的等综合因素来判断。此处还可借鉴日本商法上的绝对商行为概念，对于这些行为，只要在性质上构成此类交易，则无论从事主体为谁，均为商行为。

具体而言，《日本商法典》第501条规定了四类绝对商行为：一是以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券的行为或有偿转让取得物的行为；二是缔结供给自他人处取得的动产或有价证券的合同，以及为履行此合同而事实的有偿取得的行为；三是于交易所进行的交易；四是有关票据或者其他商业证券的行为。这些行为具备客观的营利性格，即便只从事一次，也是商行为。[9]

回到委托合同上来。区分民事委托合同和商事委托合同只需延续上述民商事合同的区分思路即可实现：（1）商主体之间签订的委托合同，应认定为商事委托合同；（2）商主体和非商主体之间签订的合同，则需判断此处任何一方是否具有营利目的，如果商主体具有营利目的，应认定为商事委托合同；如果非商主体一方具有营利目的，而商主体不具有营利目的，则将其视为非商主体之间的委托合同对待；（3）对于非商主体之间签订的委托合同，如果属绝对商行为，则不论其目的为何，认定为商事委托合同；如果属相对商行为，则需考虑是否具有营利目的，如双方均具有营利目的，则属商事委托合同，如双方均不具有营利目的，则属民事委托合同，如只一方具有营利目的，则需要更加复杂和精细的判断。此时，可参考单方商行为的处理规则。尽管在德国和日本商法上都存在着单方商行为也适用商行为规则的规定，但是“单方商行为的情况很多，它使得商法适用的范围扩大到许多非商人所参与的活动，并由此可能给非商人增加不少商法上的过高义务。

为了避免给非商人带来不利的局面，商法通过一系列具体条款来规定具体的商行为中参与人的资格和权利义务。”[10]依照《德国商法典》第 345条，如果法律行为中双方的一方系商行为，有关商行为的条款对双方都适用，只要法律对此没有其他规定。后半句指的是《德国商法典》中有很多法律条款的适用限于双方商行为的情况，如第352条、第353条、第369条和第377条。[11]可见商法在面对单方商行为时还是注意到了其特殊性，设置了不同于双方商行为的规则。故对于单方具备营利目的之委托合同，原则上应认定为商事委托合同，而以民事委托合同为例外。

具体到委托合同任意解除问题上来。纯粹的商事委托合同解除权受到限制，纯粹的民事委托合同解除权不受限制，但对于单方商行为，此时具备营利目的一方不得行使任意解除权，而不具有营利目的一方得任意解除委托合同，至于在合同中其为委托人还是受托人，则在所不问。我国立法上对于物业服务合同任意解除的规定即是该规则的体现。物业服务合同是一种特殊的委托合同，《民法典》第941条①《民法典》第941条：（第1款）物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责。（第2款）物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。多次使用“委托”“转委托”字样，可见其委托合同属性，并且是典型的单方商事合同。《民法典》第 946条规定，业主可以任意解除物业服务合同，解除合同给物业服务人造成损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失，这与委托合同任意解除规则基本一致，但是却没有规定物业服务人可以任意解除物业服务合同。此处虽有深层价值原因，但以单方商行为来技术化解释，也可得出相同结论，原因就在于单方商行为理论的底层价值原因与物业服务合同单方任意解除权配置的底层原因不谋而合。

在此需要特别强调的是，本文并非主张所有的商事委托合同均不得解除，而是主张当裁判机构面临商事委托合同的时候，不应毫不犹豫地适用《民法典》第933条，支持委托合同当事人的任意解除权，而是应保持一种警惕，如果任意解除给当事人带来不公的结果，即应限制任意解除权的适用，如果任意解除不会导致利益偏颇，则可以支持，只是，前者较多出现在商事委托合同场景，后者多见于民事委托合同场景。试图采用列举的方式表明委托合同任意解除的目的性限缩范围，即列明哪些商事委托合同不应适用，则是一种无法实现的方案。

三、任意解除权放弃特约的效力

上文所述乃是委托合同未明确约定可否任意解除，适用《民法典》第933条时作出目的性限缩的必要及可能。实践当中，当事人可能事先在缔结的委托合同中明确放弃任意解除权，或者排除合同任意解除规则，常常表现为：未经对方同意，本合同不得任意解除，甲方/乙方放弃任意解除的权利。此类条款可被称为任意解除权的放弃特约或者排除特约。

对于放弃特约的效力，我国学界大致形成三种观点：以韩世远教授为代表的有效说，以史尚宽先生为代表的无效说，以及以崔建远教授为代表的区分说。有效说从合同自由视角出发，主张合同乃私法之领域，应当充分保障订立合同双方主体的意思表示自由，而《合同法》第410条并非效力性强制性规范而系授权性强制性规定[12]。无效说则认为，放弃特约违反委任之性质，其为无效。仅在处理委托事务不单纯以委托方的利益为目的的，受任人就其事务之处理亦有正当之利益关系，而有处理完毕之必要时，如许委任人自由终止委任，将使受任人就蒙受不测之损害，故于此时例外地应认定当事人终止权抛弃之特约为有效[13]。区分说将委托合同进行了二元化的划分，就无偿委托合同而言，任意解除权不应当被限制，故而双方签订的限制契约无效，一旦合同当事人之间的人格信赖利益出现裂痕，继续勉强履行合同直至完毕是没有必要的。

但有偿委托中合同双方主体不仅仅依靠信赖关系来维系合同的继续履行，还有其他特殊的利益关系，为了保护这些特殊利益关系而通过达成合意来排除或者限制任意解除权是合理的。出于充分尊重合同主体的意思自治之考虑，应当认为此时约定的特约系有效之特约，除非特约中有违反法律规定，违背公序良俗，或者出现不得不解除合同的其他情形。[4]因此，如若受托人在委托事物上分担利益与风险，原则上对于该特别约定的效力持肯定态度，允许合同主体之间约定排除任意解除权之特约，仅在特殊情况下，可以认定当事人的限制特约无效，双方主体由此仍可以继续享有任意解除合同之权利[14]。

委托合同任意解除权系我国对罗马法和德国法的继受演进而来。早期委托合同的主要形式系基于人身信赖利益而产生无偿委托，但随着时代的发展，委托合同的类型不仅仅局限于无偿委托合同，还出现了民事有偿委托、商事有偿委托、商事无偿委托等。委托法律关系所影响的不仅仅是委托方和受托方的利益，第三人的利益也常常以潜移默化的方式牵扯其中，委托法律关系日益复杂，仅以有偿与否作为是否承认解除特约效力的标准已不足够，还需考虑民商区分标准，分别讨论四种特约的效力。

（一）民事无偿委托合同中的放弃特约效力

各国法律对于民事委托合同大多认为具有无偿性的特点，易言之，民事委托合同以无偿性为原则，以有偿性为例外。委托人基于信赖受托人的品格、办事能力，进而将特定的事务委托给受托人。在民事无偿委托的情况下，委托人在解除合同时，受托人在合同中不存在任何直接利益，所以无论委托人何时解除，即使委托事项即将完成，对于受托人不产生实质性损害。这是由无偿委托合同的单务合同特点所决定的。一方面，对于委托人而言，其在合同中仅享有相关权益，并不需要付出任何对价，换言之，委托人此时只享有合同权利，并不存在任何义务，故其基于合同权利的处分权能，自可以随时解除合同。

另一方面，对于受托人而言，因合同属于无偿委托合同，受托人的审慎义务较轻，而且自然人之间的重大事项很难以无偿的方式信任对方进行委托，故受托人解除合同亦不会损害委托人的现存利益，其自亦可享有该合同的任意解除权。因此，《民法典》规定当事人可以随时解除合同，如果在双方当事人人身信赖关系受损情形下，强行维系双方委托关系，会导致双方主体意思表示不自主，故而对于民事无偿委托合同而言，在双方信赖利益受损的情况下，应当允许合同中任何一方当事人随时终止合同，从合同的枷锁中释放出来。由此避免因继续履行合同所带来的对双方主体不利的损害。在无偿委托中，委托人的任意解除权对受托人并不会造成损害，合同的约束力较弱，维系合同关系的仅是当事人之间的信任关系，一旦信任关系破裂，没有理由维持合同关系。因此，无偿委托中委托人放弃任意解除权的特约是无效的。[1]79相反观点认为，无论是有偿还是无偿委托，委托合同同时为受托人的报酬利益之外的其他利益时，即使仍适用委托人任意解除权的规则，也有充分的理由认为当事人之间的放弃特约有效。[15]有效说成立的前提，是“任意解除权规范是任意性规范，得以合意方式加以排除”[16]。民事无偿委托合同中的权利义务关系格局，表明其任意解除不会造成利益不公，而放弃特约反而会造成双方当事人完全被拘束于委托合同中无法脱身，即便是基于意思自治的理由，事后其意图解除委托合同，也应当认为是对此前放弃法定权利的重新拾取，第二次的意思自治也应被尊重，故民事无偿委托合同中放弃特约应为无效。

（二）民事有偿委托合同中的放弃特约效力

《民法典》933条规定的委托合同不仅仅是无偿委托合同，亦可以是有偿的。民事有偿委托合同系民事主体之间依据《民法典》第928条第1款约定了报酬的委托合同。例如律师、教师和医生等职业的事务是根据委托的规定来处理的。[17]委托律师、教师、医生等进行专业服务的委托合同，是司法实践中较为常见的任意解除权争议类型。基于律师自由职业者的人身信赖性、专业化办理事务之特性，可以得出该类型的主体并非商主体。[18]此类合同系典型的民事有偿委托合同。在审判实务中，对于民事主体委托律师所签订的委托合同，在事前约定双方放弃任意解除权，对于该放弃约款的效力，审判实务中的法官有不同的认识。

在山东吴金利律师事务所、宋剑平诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案①参见：山东吴金利律师事务所、宋剑平诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案，山东省高级人民法院（2020）鲁民申6724号民事裁定书。中，原审法院认为《合同法》第410条是强制性规定，故双方约定排除任意解除权的协议因违背强制性规定而无效。北京市元坤律师事务所与北京城建远东建设投资集团有限公司法律服务合同纠纷案中，法院认定，虽然《合同法》第410条的规定赋予了委托合同之双方当事人享有对合同的任意解除权，但是，《合同法》关于任意解除权的规定并不是强制性规定，而是属于授权性规定，因此应当依据合同自由原则，在充分尊重合同主体意思自治的前提下，承认当事人订立的约定排除任意解除权条款有效。②参见：北京市元坤律师事务所与北京城建远东建设投资集团有限公司法律服务合同纠纷案，北京市高级人民法院（2016）京民再11号民事判决书。

民事有偿委托合同虽不同于商事有偿委托合同，但受托人也需要尽到较高的注意义务，同样也会耗费大量精力，为了维护交易秩序以及交易安全，使得当事人在交易时有合理的预期，应当充分尊重合同主体的意思自治。最高人民法院也认为，应当充分尊重当事人的意思自治，有偿委托合同的任意解除权条款对合同双方均具有约束力，因此对于限制特约应当认定有效。③参见：孙起祥与吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议纠纷再审案，最高人民法院判决书（2017）最高法民再50号民事判决书。

（三）单方商事有偿委托合同中放弃特约的效力

双方商事有偿委托合同也是有偿合同，民事有偿委托合同尚能承认放弃特约的效力，双方商事有偿合同中放弃特约的效力自应承认。值得讨论的是单方商事有偿委托合同中的放弃特约。与民事有偿委托合同不同的是，单方商事委托合同中，一方是商主体，另一方是普通民事主体，二者在市场经验、法律知识、信息掌握等方面并不相同，若一体坚持放弃特约有效将可能损害民事主体这一弱势群体的利益。

在此价值衡量之下，如果是商主体一方放弃了任意解除权，应认可该特约的效力，如果是民事主体一方放弃了任意解除权则应慎重。如果双方之间的委托合同是商主体一方提供的格式合同，此时应介入格式条款规则，即根据《民法典》第497条第3项，提供格式条款一方排除对方主要权利的，该格式条款无效。如果该放弃特约来自于商主体提供的格式条款，则应认定放弃特约无效。

解释上的核心问题在于任意解除权是否为委托合同中的主要权利，任意解除权既然为《民法典》第933条所明定，按上文提出的单方商行为中非商主体一方任意解除权不应受限的立场，自应得出该权利属于主要权利的结论。麻烦的是如果双方签订的委托合同不是格式合同，而是具体商定的条款，此时约定了民事主体一方放弃了任意解除权，该条款效力如何？如果该民事主体是委托合同中受有利益一方，且其解除会给商主体一方带来较大损害，通过《民法典》第933条的损害赔偿规则也难以实现对商主体一方的保护的，则放弃特约应为有效。反之，如果民事主体一方更值得保护，则放弃特约应为无效。此处并非树立一个以主体为要素的形式判断标准，毋宁是一种以利益平衡为导向的实质判断标准，很多情况下可能是个案判断的结果，而非一刀切的操作模式。

（四）商事无偿委托合同中放弃特约的效力

民事无偿委托合同中的放弃特约应为无效，商事无偿委托合同中的放弃特约效力却不能做相同处理，这也是本文撰写的最大初心。在现有关于委托合同任意解除权的论文中，几乎均将民事等于无偿，商事等于有偿，如果说将民事有偿归入商事只是失之毫厘，不致产生过分不当后果的话，将商事无偿等于民事则是谬以千里。民商事委托合同的差异上文已有阐释，在此不赘述，仅举两例说明商事无偿委托合同中放弃特约应为有效。上文提到过结构性商事交易中可能夹杂着一个无偿委托合同，例如股权让与担保中的表决权委托合同，该类合同即便没有任意解除放弃特约，也不应任意解除，其中如果明确包含了任意解除权放弃的特约，则该特约应为有效。虽非结构性商事交易，而是单一的商事委托合同，如无偿的股权代持协议，其放弃解除的特约也应有效。此处有两点可能引起争议之处需要说明。

一是股权代持协议是商事合同，尽管其为无偿。股权代持协议是公司法上存在的现象，通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第24条得到合法性确认。实际出资人投资成为公司股东的行为属于商行为并无争议。实际出资人与名义出资人签订股权代持协议这一法律行为，完全附属于投资并取得股权这一商行为，并无独立存在的价值，故对于股权代持协议，无论其有偿与否，均应按照其所从属的行为属性来判断，进而定位于商事合同。

二是股权代持协议是委托合同。我国理论上就股权代持协议的性质存在争议，有委托合同说、合伙说、信托说等①各学说及评析可参见：刘迎霜. 股权代持协议的性质与法律效力[J]. 法学家，2021（3）：130-141，195。，就各类学说的合理性，本文无意探讨。究竟为何种性质的合同，要根据合同条款而定，而非合同名称，如果合同名称中明确表示为委托合同，如“委托代持合同”，或者虽然名称中未见“委托”字样，但在正文中能够确定建立的是委托关系的，则应认定为委托合同。对于这类委托代持合同，不能任意解除。

从解除的效果上来看，无论是按照《民法典》第927条，受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人，还是第566条，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失，解除后的效果都应当是名义出资人将股权交给实际出资人。《公司法解释三》第24条第3款为此设置了条件：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019〔254〕号）对此虽有所放松，但仍拒绝实际出资人直接成为显名股东，从效果向上推理，最高人民法院的态度是不支持股权代持协议的任意解除。

司法实践中也是如此，例如重庆市第一中级人民法院在一个案例中认为：朱川慧与车匠公司签订的《股权代持协议》明确了朱川慧委托车匠公司代持舒爵公司股权，该协议是双方真实意思表示，效力应予确认。朱川慧要求单方解除该协议，但车匠公司已经根据该协议约定将股权款转至舒爵公司账户，该委托涉及舒爵公司的权益。本案中舒爵公司并未明示同意朱川慧撤回投资，其委托关系并非仅涉及委托方与受托方权益的委托关系，朱川慧自愿选择隐名持股，应对其中的风险有预知并自行承担相应法律后果。因此，朱川慧要求单方解除《股权代持协议》的请求不能成立。①参见：朱川慧与重庆车匠科技有限公司、瞿小娥等合同纠纷二审民事判决书，重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终6883号。可见，在没有特约的情况下，商事无偿委托合同不得随意解除，沿此逻辑推理，商事无偿委托合同中放弃特约亦为有效。

四、结 语

民事立法注意到了无偿委托合同和有偿委托合同的区别，但仅在解除法律效果上区别对待。传统民法理论也注意到了无偿和有偿合同的不同，并主张对二者在任意解除权应否受限和放弃特约上区别对待。但是立法和民法理论似将无偿与民事、有偿与商事划上等号，忽略了民事有偿委托合同和商事无偿委托合同在任意解除权上的特殊性。即便我们承认民事有偿委托合同可以任意解除，其放弃特约也应当有效。而商事实践中存在着大量的无偿委托合同，若不加区分地因其无偿而认为其得任意解除或者放弃特约无效，将严重损害商事交易的整体性和商业活动中的合理预期。尽管我国采取了民商合一的立法体例，但并非意味着民事合同和商事合同应完全一体对待。面对委托合同任意解除权时，应区分民事与商事、有偿与无偿而采取不同的解释思路，适当地限缩《民法典》第933条的适用范围，也不应将该条定性为效力性强制性规范而否定所有放弃特约的效力，而应将其理解为任意性规范，容许当事人排除任意解除权，仅在极其特殊的情况下才否定放弃特约的效力。

综上，可将本文核心观点概括为表1。

表1 核心观点