关于流动商贩的商事登记制度研究

刘语嫣

（昆明理工大学 法学院， 云南 昆明 650500）

一、我国流动商贩的现状

流动商贩简称“小商贩”，是指以营利为目的，没有进行商事登记且没有固定经营地点，进行小规模交易活动的商贩。我国人口基数大，工作岗位不能充分满足劳动人口的需求，部分没有专业知识的人员为了生活需要就选择从事流动商事经营活动。

第一，流动商贩没有固定经营场所，工作地点一般位于人流量大的路段或者居民区附近，随着人流量的增减进行转移。一定程度上，流动商贩的存在丰富当地居民的日常生活。但流动商贩也带来了一系列问题。其中最突出的就是城市管理问题。一是由于流动商贩没有固定经营场所，在从事商业活动时不可避免的需要占用公共道路导致该路段交通拥堵；二是流动商贩在公共场所随处摆摊造成一片杂乱无章的场面必定会影响城市市容；三是流动商贩在追求利润的情况下都会选择在较好的位置摆摊，在摆摊位置有限和没有固定的经营场所的情况下，流动商贩之间也容易在选择摊位的问题上爆发冲突，甚至发生斗殴行为。

第二，流动商贩给垃圾清理带来了巨大压力，流动商贩在进行经营活动时一般会产生很多的生活垃圾，但该地段的垃圾处理系统不能完全处理这些生活垃圾，加之流动商贩又具有流动性，城市的卫生管理系统的更新必然不及流动商贩的移动速度。

第三，我国法律没有给予流动商贩合法的主体经营资格，《个体工商户登记管理办法》规定有经营能力的公民需要进行商业登记，取得营业执照才能从事生产经营活动。而流动商贩因为自身没有稳定的经营场所不符合办理商业登记的形式要件，在实践中属于无照经营的违法状态，城管执法时就常常因此和流动商贩爆发冲突，有时甚至发生伤人事件。2016 年修订的《个体工商户条例》规定流动商贩的具体管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府按照实际情况制定。国务院将规范流动商贩的权利下放到各省级行政单位，不同的地区根据当地实际情况制定相关规定，例如由云南省制定的《云南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》。但该条例也表明各地区因为流动商贩的实际情况不同而制定不一样的管理规定，各地区的规定必然因实际情况不同具有差异性，这将造成对于流动商贩的合法性认定问题，因地域化而产生严重差异性，这依然不能统一有效地保护流动商贩的权益，流动商贩的身份问题依然不能得到统一充分的解决。就现行立法相关规定来看，目前我国对认定流动商贩的身份合法性的规定依然比较模糊，现行法律已经不能有效解决当下问题。因此，在国家层面统一明确流动商贩的身份合法性来源问题对于流动商贩自身和城市建设具有重大意义。

二、流动商贩是否应当进行商事登记

(一)商事登记的效力

商事登记是指商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律法规规定的程序，向主管机关申请，由主管机关依法对申请事项审查、登记的一种法律行为。商事登记是商主体获得商事经营资格的必要前提条件，我国法律严格禁止未经登记的无照经营活动。同时，商事登记制度也可以促进交易便捷、保障交易安全，政府部门将商事登记信息公示，在商事交易过程中，第三人可以更加了解商主体的基本情况，在遭受商业欺诈时可以方便查找相关负责人的信息。商事登记也可以促进政府对于商主体的监管，规范商主体的交易行为，促进商业交易有序进行，加快经济增长速度，商事登记主体也能及时交税，增加政府的税收。

(二)流动商贩的主体地位

由以上论述可知，我国商主体从事商事经营行为必须拥有营业执照。而流动商贩的合法性是否来源于商事登记？此时就牵扯出对流动商贩主体资格的界定问题。关于这个问题我国理论界仍然存在争议，其中民事主体说认为流动商贩尽管有市场买卖和商品交易活动，但由于流动商贩未经登记经营资格欠缺，所以流动商贩依然属于自然人。未登记的流动商贩进行经营活动应当被认定为自然人与交易相对人之间成立买卖合同关系。流动商贩不属于商主体不需要进行商事登记，民事主体从事买卖行为属于行使个人权利，流动商贩的交易合法性来源于自身的民事权利而非来自商事登记。

但是事实上，流动商贩和一般民事主体从事交易具有本质区别。流动商贩以商事经营活动为常业，通过商事经营活动获得利益来满足自身生活需要，在此含义上流动商贩已经可以称为商人而不再是单纯意义上的民事主体。流动商贩以营利为目的，长期从事商事经营活动，流动商贩对其营业风险以及所产生的债务承担无限连带责任。流动商贩已经满足商个人的实质构成要件：具有营利性，以商事交易活动为常业具有营业性，由经营者对债务承担无限连带责任。因此，应当将流动商贩认定为商主体中的商个人而非民事主体。商主体在从事商业经营活动时，在不属于特殊情况可以豁免登记的前提下，商事登记是商主体取得合法身份来源的必要条件。国家也应当给流动商贩建立相关商事登记制度赋予流动商贩合法的商主体法律地位。

三、我国流动商贩登记制度如何规定

(一)关于流动商贩登记制度的争论

理论界对于流动商贩的登记问题有两种普遍看法，观点一认为政府对于流动商贩应当豁免登记；观点二认为政府对于流动商贩必须强制登记。

认为流动商贩应当豁免登记，大致有如下理由。首先是因为就商事登记的效力而言，商业登记主要是为了方便政府管理和征税。而流动商贩本身是从事小本经营以此作为谋生手段，自身的收入水平不高，但是经过商业登记的商主体需要向国家缴纳一定的税款。而流动商贩的总体收入水平并不高，向流动商贩征税对于增加国家税收总额影响不大，反而会对普通流动商贩的生活造成严重影响，不利于保障流动商贩的权益反而容易挫伤流动商贩的营业积极性。法定强制登记主义损害了流动商贩的长远发展利益，部分流动商贩可能会通过各种手段逃避商事登记，进而逃避食品药品监督部门、税务局等部门的监管。流动商贩一般为知识水平较低的人群，对于流动商贩来说办理商业登记的程序复杂难懂、审核资料严格、办证周期长等问题会浪费大量的时间和精力导致流动商贩不积极办理商事登记，也就是说即使建立流动商贩强制登记制度也达不到应有的法律效果。因此，对于流动商贩采取豁免登记更有利于维护其权益。

认为流动商贩应当强制登记但应当简化登记程序和手续，主要有如下原因。其一，强制登记制度是国家承认商主体的唯一合法制度，流动商贩具备商主体的实质构成要件也应当借助这种方式取得自身的合法地位；其二，商事登记的程序繁琐不利于普通商事经营者办理登记反而会使流动商贩感到登记注册过程繁琐费时费力从而逃避商事登记，精简商事登记程序和手续更能够鼓励一般商主体积极登记，充分发挥商事登记制度的作用；其三，流动商贩在商事经营过程中取得了利益就应当承担相应的商主体义务，流动商贩不能因为自身的经营规模小或者无稳定经营场所为由，而规避自身应当承担的社会责任，这不利于保障个体工商户和农村承包经营户这类商个人的权益，同时也不利于营造一个公平的市场经营环境；其四，流动商贩进行商事登记后更有利于政府对其进行监管，解决当今流动商贩引发的主要问题，促进流动商贩规范化管理。因此，流动商贩应当进行商事登记但应当简化登记程序和手续。

两种商事登记制度的构想都具有合理性，立足于当今我国的国情，采取折中方式管理流动商贩更为合理，因为我国当今采取的是强制登记制度，贸然创建流动商贩商事豁免登记的先河，不仅会破坏现有的商事强制登记制度，而且也容易引发一系列连锁问题，比如流动商贩和个体工商户的利益平衡问题。如何构建具有中国特色的流动商贩商事登记制度，这个问题也值得深思。

(二)关于流动商贩登记的制度构想

参考外国相关法律规范，流动商贩在德国、日本称为小商人，德、日对小商贩采用的是“小商人”制度，所谓的“小商人”制度就是按小商贩的经营发展程度及规模大小，对其进行“分层登记”。日本依据营业额的多少来决定小商贩是否需要进行登记，在其《商法施行规则》中规定营业额在50 万日元以下者为小商人，小商人不必遵循商事登记的规定。在我国台湾地区的《商业登记法实施细则》中也规定：“每月销售额未达营业税起征点者可豁免。”

基于此我国对于流动商贩的商事登记问题也可以借鉴这些制度，再和我国的实际情况相结合，建立起具有中国特色的流动商贩分层登记制度。类似于我国的《个体工商户分层分类管理办法》的规定，我国市场监管机构与工商登记机构对个体工商户的市场准入、运营等信息实施内部的诚信评估，并按照不同评价级别采取了不同层级的监管模式。流动商贩的商主体性质同个体工商户一样属于商个人的范围，将个体工商户的“分层管理”制度借鉴运用在流动商贩的商事登记制度上，这种模式具有一定合理性。流动商贩作为商个人，为其制定“分层登记”的具体标准应以其营业额为主要划分标准，当其经营收入达到一定数额时就应当进行正式登记，向政府缴纳税收。对于没有达到规定数额的流动商贩采用备案登记的方式赋予流动商贩合法身份但不需要缴纳税收，对于备案的流动商贩应当在每年年底时向备案登记部门提交本年度自身经营利润的财务证明资料，由相关机关认定备案登记流动商贩是否已经具备纳税的基本条件，对于已经具备纳税条件的流动商贩应当及时告知，收到通知的流动商贩应当及时将备案登记转为正式登记并缴纳税款。

虽然流动商贩属于事实上的商主体，但是其经营规模和收入水平无法同其他商主体相比较。因此，对于流动商贩的正式登记营业额具体数额的确定，对比个人所得税的规定更加具有合理性。个人免征税额为月收入低于5000 元，也就是为年收入6 万元以下的个人无需缴纳个人所得税。由于流动商贩无固定经营场所，容易受天气因素的影响，流动商贩无法正常持续稳定经营，所以在月收入5000 元、经营时间12 个月的基础上，多算流动商贩2个月的经营时间，以此提高流动商贩的年销售额，按照上述方法将流动商贩的起征点定为年销售额7 万元。参照年销售额为7 万元的标准，对流动商贩进行分层登记。年销售额在7 万元以下的流动商贩无需进行正式登记只需进行备案登记以此取得合法身份；年销售额在7 万元以上的流动商贩需要进行正式登记。流动商贩分层登记的主要目的是给予流动商贩合法身份便于政府对其进行管理，加之流动商贩的收入水平较低，缴纳繁重的税收不利于保护其权益反而容易使符合条件的流动商贩规避登记，因此，正式登记后流动商贩的纳税种类应当只涵盖增值税，进而保护这种小摊贩的权益。通过分层登记使流动商贩的身份合法化，在登记之后相应管理机关指定流动商贩的交易时间、划分相应交易场所，对流动商贩进行不定时抽查，检查其卫生、食品等状况，促进流动商贩的规范化、制度化，让流动商贩也成为“中国特色”。

四、结语

伴随着经济的发展，我国的商事制度也在不断国际化，可是关于流动商贩的商事主体地位及合法性来源问题，我国法律一直没有给出统一明确的解释，理论界对于这个问题的看法也众说纷纭，致使流动商贩的权益得不到有效保障。目前流动商贩问题已经引起了众多学者的关注，国家对于法制建设的重视程度也在不断提高，相信假以时日流动商贩的法律问题一定会得到有效解决。