超龄劳动者用工关系认定探究
——兼论“退休”制度完善

傅星睿

北方民族大学，宁夏 银川 750021

一、超龄劳动者用工关系现状及困境

我国退休制度要求，劳动人口达到国家法律规定的退休年龄之后，应当予以退休，放弃先前的劳动岗位。但是由于社会主义市场经济的发展、用工需求的改变，现实中还存在很多已经达到国家规定的法定退休年龄的劳动者仍然继续于用人单位上班的情况，由原用人单位重新招募已退休劳动人口继续工作的情况也越来越多。为解决此类问题，最先面临的就是处于国家规定的退休年龄的劳动者与雇主法律关系的确定。为了确保劳动人口的基本生活保障和权益，法律、法规为用人单位、雇主明确了许多保障劳动者权益的义务，如按要求为员工缴纳社保费、按时支付薪酬、福利待遇等，这一切都是强制性的，雇主、用人单位不得与工作的劳动人员签订协议加以规避。但是作为超过法定退休年龄的这一特殊的务工人群，是否属于《劳动合同法》意义上的劳动者，能否给予《劳动合同法》项下的保护，我国对此仍有争论，并且未形成统一的认识。

（一）现行法律规范有待完善

由于《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中针对“劳动合同终止条件”规定的不一致，使得法院在认定超龄劳动者与用人单位是否成立劳动关系时出现了法律适用上的混乱，争议焦点也集中在“超过法定退休年龄、未领取养老保险”这部分劳动人群中。从立法的角度上观察，因为《劳动合同法实施条例》位阶低于《劳动合同法》，《劳动合同法》的效力更高，所以《劳动合同法实施条例》中规定的与高位阶的《劳动合同法》不一致的地方，应当废除或者变更。［1］但是有一部分学者也提出，《劳动合同法》规定了劳动合同终止的“其他情况”，《劳动合同法实施条例》可以对“其他情况”进行补充，将“达到退休年龄”这一条件，解释、补充在终止条件之中，此举并不违反上位法的规定。［2］也有部分学者认为，虽然可以将《劳动合同法实施条例》中的规定看作是《劳动合同法》的补充，但人民法院仍应当对该条款的适用情形做实质审查：达到法定退休年龄可以终止劳动关系，但其适用范围仅包括非因用人单位原因而不能享受基本养老保险待遇的这类劳动人群；反之针对那些因用人单位原因没能办理退休手续、领取基本养老保险金的劳动者来说，劳动关系便不能够终止。

其中用人单位的原因包括：1.劳动者入职之时年龄距离法定退休年龄超过了15年，但用人单位没有依法为其缴纳社保；2.劳动者入职之时年龄距离法定退休年龄在15年内，已于原单位缴足社保，但新入职后新单位没有依法为其缴纳社保。

劳动者自身原因包括：1.在达到退休年龄时作为未领取基本养老保险的新员工入职新单位；2.于新单位就职时距退休不满15年，但在原单位未能缴足社保，即使新用人单位依法为其缴纳社保，但缴费年限无法达到15年，就算到了退休年龄也没有办法享受养老待遇；3.劳动者之前在其他单位缴纳了一定年限社保，但新入职之后用人单位一直依法为其缴纳社保却依然不足15年，其退休后也不能享受基本养老保险待遇。总而言之，于理论层面，学者对于此问题的法律规范的适用并未达成一致。［3］

（二）司法审判：同案不同判

通过查阅资料，发现全国司法审判机关对此问题共有两种代表性观点。

1.一刀切型：认定劳务关系

代表地区：北京、广东、重庆。这些地区通过审判会议纪要、指导意见或司法裁判的形式，一律认定劳动人群处于国家规定的退休年龄，其与雇主形成的都是劳务法律关系，并不区分是否享受了养老保险制度。以北京为例，北京高院颁布的《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》明确指出：处于国家规定的退休年龄的劳动人群在用人单位就职的成立劳务关系。法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定。言下之意，北京高院认为不可以以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定进行反推，劳务关系和劳动关系的区分也并非由此简单确立，其中的界定应当更为准确。

2.单一条件型

代表地区：宁夏、山东、陕西、吉林、湖南。上述地区都是以劳动者领取养老保险待遇与否作为判断这类争议的标尺：认定领取养老保险金的劳动者与用人单位构成劳务法律关系，而未能领取养老保险金的劳动者与用人单位构成劳动法律关系。这样考虑的原因，是基于未领取养老保险金的达到退休年龄的劳动者未有任何社会保障。由此可见，适用单一条件确定法律关系的地区更偏向于保护劳动者的权益。

二、原因：退休制度未真正落实

对于超龄劳动者法律争议出现的原因，除法律规范的杂乱外，更重要的是退休制度并未落实到每一个劳动者。［4］我国法律规定了劳动人群处于国家规定的退休年龄、符合养老保险缴费年限，可以办理退休手续，按国家规定按月取养老保险金，以此保证基本生活需要。如果每一位超过退休年龄的劳动者都可以正常退休并按月领取养老保险金，那么《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》关于劳动合同终止条件的适用冲突问题就可以得到彻底解决，用工关系认定争议也将不复存在。

（一）超过退休年龄后继续工作现象普遍

如前所述，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》划定了劳动者的退休年龄。但是随着医学的发展，人类平均寿命和健康状况相比40多年前有所增加，越来越多的超龄的劳动者仍愿意继续工作。他们继续工作的原因可能是补贴家用、养家糊口或者是实现人生价值，从社会公平角度出发，政策、法规应当给予该部分劳动者相同的劳动保护及社会福利，避免落入歧视部分劳动者之嫌。

（二）养老保险未能全覆盖

按照社会保险制度的设想，退休人群按照规定领取养老保险金，以满足基本的生活需要。但是根据2020年的统计，我国还有7000万人并未参加保险。有一部分是由于农村居民可自主自愿参加社会保险，但实际生活中大部分村民不愿参与，而更多的则是收入不稳定的、用工不稳定的中青年群体。造成此问题一方面是由于群众参保意识薄弱；另一方面，也由于养老保险制度本身存在一定缺陷。

1.养老保险待遇差别较大。我国现有两种养老保险缴费模式：城镇职工养老保险、城乡居民养老保险。城镇职工养老保险的适用人群是社会团体保护单位、各类企业及其个人主体，没有在用人单位缴纳社会基本养老保险费的非全日制从业人员，以及其他灵活就业人员等。而城乡居民养老保险则对有当地户口、年满16周岁（在校学生除外）、职工基本养老保险不覆盖的城乡居民开放。两者的养老保险基金都包括单位代扣代缴或者自主缴纳的部分和政府补贴。但是城乡居民养老保险保障程度较低、属于社会低等福利性质，无论是个人缴费金额还是政府补贴的资金都远远小于前者。久而久之使得仅能参加城乡居民养老保险的群众参与积极性较低，不愿意缴纳养老保险。

2.用人单位缴费基数偏低。依据我国《社会保险法》规定养老保险属于强制性社会保险，每个单位必须履行五险义务。虽然绝大部分单位以及个人都能做到依法缴纳社保，但是由于思想片面、观念认识不到位等原因部分单位职工缴纳的社保基数仍不能按照职工上年度平均工资待遇进行缴纳，仅仅停留在最低缴纳基数水平。这样劳动者在办理退休手续后，退休后的养老保险待遇与退休前的工资待遇相差甚远，心理出现落差，这也将促使劳动者不愿退休，继续工作。

3.对于部分务工农民而言，由于流动性问题，只能够选择退休待遇较差的城乡居民养老保险或城镇职工养老保险中的灵活就业养老保险。但即便如此，由于统筹地区以市为单位，参加灵活就业养老保险劳动者若前往其他地区工作仍需要提请转移手续。虽然政府提供了“掌上12333”APP手机服务平台，但部分地区仍需要线下进行申请，加重了劳动者的负担。所以那些没有固定工作地点、工作内容，流动性较大的农民工只能够参加全国统一但待遇较差的城乡居民养老保险，以至于在退休之后领取的退休金无法满足基本生活需要。

三、解决：退休制度完善

如前所述，现如今存在大量的达到退休年龄劳动者的用工关系争议的案件，是由于退休制度落实不到位的原因造成的。若退休制度能够有效落实，则达到退休年龄的劳动者与用人单位之间的用工关系认定都可以通过《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定予以解决，在司法适用上，也不会存在《劳动合同法》第四十四条与《劳动合同法实施条例》第二十一条的适用混乱问题。

（一）建议延长部分岗位的退休年龄

延长退休年龄是解决超龄劳动者继续工作问题最简便的方式之一。现行的退休年龄制度是20世纪70年代通过《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》确定的。但现如今，居民的健康状况和经济条件都得到了明显的改善，劳动者达到退休年龄之后仍具备可以继续工作的健康的身体机能和清醒的头脑。延长退休年龄不仅符合自然规律也有利于缓解退休待遇差的问题。延长退休年龄后，劳动者缴费的年限增长、政府的专项补贴减少。政府于此便可以将资金投入到城乡居民养老保险的补贴中，缩小城乡居民养老保险和城镇居民养老保险的待遇差距。2021年3月1日公布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》就明确提出，按照“小步调整、弹性实施、分类推进、统筹兼顾”等原则，逐步延迟法定退休年龄。但这并非易事，一方面要考虑年轻人就业压力，另一方面要考虑群众意愿。笔者提议可以从个别职业进行试点，逐步推行。例如，在家政领域或清洁岗位中，大部分的劳动者都是已经达到或者接近退休年龄的劳动者。政府可以从这些岗位进行试点，延长退休年龄，以避免司法裁判落入是“劳务关系”还是“劳动关系”的规范陷阱中。

（二）提升养老保险待遇

提升养老保险待遇也能够促使劳动者适龄退休。超龄劳动者选择继续参加工作的很大一部分原因是生活所迫。如前所述，我国现行的养老保险分为城镇居民养老保险和城乡居民养老保险。但城乡居民养老保险的政府补贴较低，甚至是缴纳得越多，补贴得越少。所以政府可以加大城乡居民养老保险的补贴力度，保证退休老人的基本生活。对于用人单位或个人仅维持最低缴纳基数的问题，政府可以将社保缴纳职能移交给税务机关负责，因为税务部门更了解企业的运行情况和工资报酬分发，缴费基数纠偏和管控相对而言将更加容易。但是其仍需要政策上的引导或待遇补贴上的完善，毕竟全部按正规基数缴纳，企业成本会显著提高，对于中小微企业来说能否抗压是个不小的挑战。

（三）因地制宜地出台法律规章

为解决超龄劳动者用工问题，除前述政策措施外，还应当根据各地经济发展状况不同而因地制宜地采取不同措施。如前所述，通过梳理全国各地区达到退休年龄劳动者的裁判思路，可以发现经济发展程度较低的城市对于达到退休年龄劳动者的劳动保护力度更大。这一方面是由于用工需求的影响，另一方面也有政府管控的需要。沿海地区的用工需求量大，从外地前来务工的劳动者更多，其中就包括超龄劳动者。这些劳动者由于档案或者户口等原因，客观上无法在这些发达城市购买社会保险，并且由于法律意识、身体机能等原因更容易与用人单位发生纠纷，引发一系列社会问题。所以在沿海发达地区，为满足政府管制的需要，可以单独制定法律规章，减少超龄劳动者的劳动保护力度，降低劳动者继续工作的积极性。例如，实行一刀切形式，一律认定达到退休年龄后，劳动者与原用人单位的劳动合同终止，继续用工的属于劳务合同的调整范围。而在欠发达地区，达到退休年龄的务工人员较少，而且不具有流动性，不存在由于档案或者户口等原因无法缴纳社保的障碍，所以这些地区可以对超龄劳动者和适龄劳动者一视同仁，给予两者相同类型的保护。