不真正不作为犯的排他性要件：理论勘误与功能重塑*

邓毅丞

（华南师范大学法学院，广东广州 510006）

一、问题的提出

如何限定不真正不作为犯的处罚边界是一直悬而未决的问题。近年来，不少学者提倡以排他性要件限制不真正不作为犯的成立范围。所谓排他性，是指排斥他人介入法益救助的可能性。也就是说，除了行为人以外，其他人不可能或者难以实施救助行为。〔1〕有学者认为，排他有两种含义：一是对整个因果流程的排他，二是排除他人的干涉。其中，姚诗在阐释第一种含义时，引用的是黎宏所著的《排他性支配的设定：不真正不作为犯的困境与出路》一文的观点。参见姚诗：《不真正不作为犯的边界》，载《法学研究》2018 年第4 期。但是，黎宏所说的对整个因果流程的排他，只不过是排除他人干涉的现实效果和逻辑延伸。而且，黎宏在提出其特有的排他性支配设定说时，也反复强调“他人难以救助”“只有其能够扑灭而不扑灭”“排除了其他人救助病人的可能”等排除他人干涉的因素。也就是说，上述两种排他性的含义实为一体，没有本质的不同。参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，载《中外法学》2014 年第6 期。因此，笔者认为，不必在不同层面上区分排他性的含义，直接采后一种含义即可。排他性要件必要说把排他性视为填补不真正不作为犯与作为犯的不法构造空隙的等置性要件。〔2〕参见劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014 年第4 期；姜涛：《“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考》，载《比较法研究》2019 年第2 期。根据此说，在第三人可以救助脆弱法益或者消除现有危险的场合，不真正不作为犯基于排他性要件的欠缺而不能成立。此见解招来了强烈的反对声音。其中，包括两个进路：一是从规范论的角度理解等置性，不认同以支配论为基础的排他性要件；〔3〕参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010 年版，第77-78 页。日本学者平山干子也有类似观点。参见［日］平山幹子：《不作為犯と正犯原理》，成文堂2005 年版，第207 页以下。二是从结果原因支配的角度理解等置性，反对排他性要件的必要性。〔4〕参见周啸天：《保证人地位事实论的重构与应用》，载《中外法学》2021 年第2 期；姚诗：《不真正不作为犯的边界》，载《法学研究》2018 年第4 期。

上述不同见解的冲突浓缩了对等置性的认识方法与价值立场的分歧。如果认为作为犯和不真正不作为犯有不同的行为构造，就不必强求两者都适用支配性原理。相反，如果认为两者的行为构造不具有本质上的差异，就有可能参照作为犯的支配原理对不真正不作为犯进行实质性的限定。同时，“支配”也有不同的层级。假若等置性的参照标准止步于结果原因支配，就不必对不真正不作为犯适用表征因果进程支配性的排他性要件。相反，假若作为犯的行为支配成为等置性的参照标准，就很可能要求不作为者对因果进程有排他的支配。因此，排他性要件的功能定位已成为牵一发而动全身的理论问题。

除了上述理论分歧之外，司法实践对排他性要件的态度也颇为暧昧，如下例。

案例一：2019 年1 月22 日，被告人徐露在其居住的室内产下一名成活女婴。2019 年1 月31 日18 时许，徐露将无自主生活能力的女婴独自遗留在该房间卧室床上后离开放任不管。2019 年2 月2日18 时许，徐露回到该房间后，发现女婴有微弱生命体征，后失去自主呼吸，其将女婴尸体用衣物包裹并放于塑料袋内后离开。经鉴定，该女婴的死亡原因系长时间冻、饿致机体全身器官功能障碍死亡。法院认为：“被告人徐露将无自主生活能力的女婴独自留在卧室放任不管，不履行抚养义务，导致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应予惩处。”〔5〕云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102 刑初1245 号刑事判决书。

案例二：2020 年6 月20 日8 时许，被告人黄元翠将患有脑瘫的女儿潘某2（女，4 岁）遗弃在某广场路边绿化带内，随后离开现场，并告知家人潘某2 已经死亡。后被遗弃的潘某2 被晨跑的路人张某发现并报警，民警出警后将被遗弃的潘某2 送往昆明市儿童福利院。法院认为：“被告人黄元翠遗弃负有抚养义务的幼儿，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成遗弃罪”。〔6〕云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111 刑初2299 号刑事判决书。

案例三：2007 年5 月25 日11 时许，被告人颜克于、廖红军、韩应龙与何洪林在湖州市南浔区南浔镇方丈港村发现周家龙盗窃被告人颜克于的自行车，便尾随追赶周家龙至南浔镇的安达码头。在颜克于、廖红军、韩应龙等人的围堵、追打下，周家龙见无路可逃而跳入河中。期间，货船上曾有人告诫三被告人“要出人命了”，而三被告人却无动于衷。周家龙逐渐沉入水中死亡。法院认为，颜克于等被告人“先前实施殴打、追赶、堵截行为，被害人被迫跳入河中而处于溺水身亡的危险时，三被告人依法负有救助被害人的义务，但三被告人视而不见，放任被害人死亡结果的发生，其不作为的危害行为均已构成故意杀人罪”。〔7〕浙江省湖州市南浔区人民法院（2007）湖浔刑初字第280 号刑事判决书。

案例四：被告人陈法春、马连静、史雪平于2007 年11 月23 日上午因怀疑被害人潘洪发在“钓黑车”，遂尾随其至本市戚墅堰区潞城街道潞城桥处。潘洪发因“钓黑车”的意图暴露，随即逃跑，被告人陈法春等人则追赶、殴打潘洪发，致使潘洪发跳入潞横河，后潘洪发因体力不支溺水死亡，陈法春、马连静、史雪平、谭龙、缪龙成目睹该情况均未施救即离开现场。事后查明，当时有多名路人目睹案发情况。法院认为：“共同追打潘洪发，致使潘洪发跳入河中生命发生危险，五被告人在负有法定的救助义务的前提下均未实施救助，放任潘洪发死亡结果的发生，其行为均已构成故意杀人罪，属共同犯罪。”〔8〕江苏省常州市戚墅堰区人民法院（2009）戚刑初字第25 号刑事判决书。

在上述案例中，案例一的排他性情节非常明显。卧室是与外界隔离的独立空间，第三人不太可能发现卧室中的被害人及其所处的危险境地。法院在判决理由中也强调了“卧室”这一环境因素。在案例二中，遗弃被害人的地点是路边的绿化带，一般不被认为有排他性。而且，案例二中的被害人有脑瘫疾病，危险程度更甚于案例一中的被害人，法院反而认定涉案行为人只构成遗弃罪。可见，案例一和案例二的判决分歧点在于排他性的有无。与之相对，在案例三和案例四中，有多名第三人就在案发现场。不少排他性必要说的支持者认为这种场合应否定排他性，不构成故意杀人罪。但是，这两个判决都认定涉案行为人构成故意杀人罪。那么，为何司法实践如此区别对待，不得不让人疑惑丛生。

由此可见，理清排他性要件的功能定位和判断规则，不仅对不真正不作为犯论的纵深发展有重要意义，而且对于司法实践也有现实的指引作用。基于此，本文拟在勘验当前理论谬误的基础上，从双层支配构造理论出发重塑排他性要件的功能定位，进而构建排他性要件的判断规则，为限定不真正不作为犯的处罚范围提供合理的路径。

二、排他性要件不要说的逻辑谬误

排他性要件不要说有规范论和支配论两个路径。规范论着力于从社会功能关系、〔9〕参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6 版），蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第374 页以下；［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第433 页以下；［德］汉斯·海因里希·耶赛克、［德］托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第833 页以下。社会角色〔10〕参见［德］雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997 年版，第85 页以下。等规范性角度说明保证人义务的发生根据，对引起结果发生的相关事实则不太关注，因此，规范论与带有强烈事实面向的排他性要件难以相容。何庆仁认为，排他性限于特别义务之人（义务犯）。排他性在支配犯的领域内并无适用的余地。〔11〕参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010 年版，第77-78 页。日本学者平山干子也有类似观点。参见［日］平山幹子：《不作為犯と正犯原理》，成文堂2005 年版，第207 页以下。可见，以规范论为考察视角，即使“排他性”的概念得以保留，也只不过是特别义务的同语反复，不必作为独立的要件。与之不同，支配论从法益侵害的事实层面构筑不真正不作为犯的正当性，正好是排他性要件所必需的逻辑基础。但是，“支配”的语义有较远的射程。“支配”概念是否能够衍生出排他性要件，与具体的解释路径有莫大关联。排他性凸显的是不作为者对因果进程的掌控。如果把“支配”的重点设定在“原因”，不触及整个因果进程。那么，排他性自然也不在“支配”的考虑范围。

笔者认为，排他性要件不要说的立论根基薄弱，对排他性与等置性的关系也充满误解，其反对理由均难以成立，具体分析如下。

第一，规范论的逻辑前提有误，无法满足不真正不作为犯的等置性要求。在作为义务和作为方式在分则中无成文规定的情况下，规范论只能在其他法律或者抽象的规范理念中构筑等置性的根据。如果以其他法律的规定作为等置性的依据，就面临违背罪刑法定主义的风险。如果只是从国家意志、社会伦理等规范性因素回应等置性问题，就很容易陷入处罚标准模糊化、伦理化和恣意化的窠臼。〔12〕参见［日］堀内捷三：《製造物の欠陥と刑事責任》，载《研修》1993 年第546 号。事实上，规范论对排他性要件的排斥会导出不妥当的结论。例如，在规范论看来，危险前行为是危险源的一种。因此，从规范论的立场出发，危险前行为人有消除其引起危险的义务。交通肇事致人重伤的行为是典型的危险前行为。肇事者有义务“作为保证人考虑医疗救助行为”。〔13〕［德］汉斯·海因里希·耶赛克、［德］托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第844-845 页。如果不考虑排他性要件，不救助被害人的逃逸行为便有可能径直构成不作为故意杀人罪。这显然与我国《刑法》关于交通肇事逃逸致人死亡作为交通肇事罪的加重情形的规定不相符。因此，部分规范论者对排他性要件做出例外的承认。日本学者松宫孝明在危险前行为保证人类型中有限地接受排他性要件，认为：“在先行行为以外的作为义务发生根据时，排他的支配是不必要的。排他性的要求，充其量只限于违反因先行行为而产生的救助义务而成立不真正不作为犯的场合，才变得必要”。〔14〕［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4 版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013 年版，第69 页。松宫孝明之所以承认排他性要件在危险前行为产生作为义务的场合的必要性，主要是为了与交通肇事致死原则上不以不作为杀人处理的日本判例状况与学界通说相协调。这显然是一种为了适应现实的权宜之计，也正说明了规范论作为拒斥排他性要件的逻辑前提是软弱无力的。

第二，结果原因支配不足以证成不作为犯的等置性。不少支配论者认为，不真正不作为犯和作为犯的共通点在于结果原因支配，从而否认排他性要件的必要性。〔15〕参见姚诗：《不真正不作为犯的边界》，载《法学研究》2018 年第4 期。但是，这种观点对等置性的理解不无偏差。作为犯的基本构造是行为支配（广义）。〔16〕狭义的行为支配是指以行为直接支配全部构成要件实现（直接正犯），与意思支配（间接正犯）以及机能支配（共同正犯）相对应。但是，新近的观点认为，意思支配和机能支配也应当以行为作为支配的考察基础，因而应共同归类为行为支配。参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第283-284 页。因此，应从与行为支配对等的角度解决等置性问题。行为支配的实质是作为创设了具有引起结果的相当可能性的禁止危险。例如，在行为人以杀人故意诱导他人乘坐火车，而该趟火车恰好受到恐怖袭击导致被害人死亡的场合，不得认定有行为支配。可见，行为支配不仅通过创设危险的方式支配了发生结果的原因，还通过危险现实化的盖然性支配整个因果进程。以此为参照，结果原因支配不能作为等置性的充分条件。结果原因支配是危险恶化的原因，而不涉及不作为的危险实现盖然性。“不但是在危险源与脆弱性已经表面化的场合，即便是仅有潜在的危险源与法益的脆弱性的场合，也允许肯定保障人的地位从而肯定作为义务。”〔17〕［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第90 页。例如，父母对其患病的幼年子女有结果原因支配。在父母遗弃该子女的场合，遗弃罪和不作为杀人罪的区分重担就落在主观要件上。那么，诸如案例二的场合，行为人有明显让被害人死亡的故意，就很可能会被认定为不作为故意杀人罪。这将大幅度地扩张不作为故意杀人罪的范围。可见，结果原因支配不能完整的对等于行为支配的不法内涵，有必要通过排他性要件填充两者空隙。

第三，作为犯的行为支配不需要排他性，不是否定排他性要件的理由。有学者认为，排他性要件不是作为犯的限制要件，因此，不能以此要件限制不真正不作为犯。〔18〕参见周啸天：《保证人地位事实论的重构与应用》，载《中外法学》2021 年第 2 期。首先，不真正不作为犯与作为犯有共通之处，但不能视为完全相同的犯罪形态。从罪刑法定原则和罪刑均衡原则的角度出发，不真正不作为犯的不法构造确实应当以作为犯为参照，因而不真正不作为犯往往伴随着一定的“作为”。但是，这里的“作为”与作为犯的“作为”仍然存在一定差异。前者的“作为”要么与故意不同时存在，例如，通过先前行为创设危险后不消除危险；要么不直接创设刑法禁止的严重危险，例如，通过事实承担照料脆弱法益。因此，即使不真正不作为犯是真正的作为犯，也只是非典型的作为犯。只能将其视为作为犯的“亚形态”来看待，而不能一视同仁。其次，等置性不意味着不作为犯和作为犯具有完全相同的不法结构，而只是要求两者的不法构造在本质上对等即可。不能因为作为犯不需要某个要件，就推定该要件也不适用于不真正不作为犯。否则，作为犯不以作为义务为要件，不真正不作为犯也会因此不需要作为义务，这显然是荒谬的。因此，作为犯要不要求有排他性要件与该要件对不真正不作为犯的限定意义无甚关联。

第四，排他性要件不违背因果关系的一般原理。有学者认为，排他性要件不符合条件关系及因果关系中断原理。〔19〕参见苏彩霞、肖晶：《作为义务的实质来源：规范支配论之确立与展开》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》 2015 年第4 期。“排他性”这一术语在语感上给人以很强烈的否定意义。〔20〕参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第79 页。但事实上，排他性要件是从被害人的获救几率来考虑不作为犯的实行性和相当性，不能仅凭“排他性”的字面表达就将第三人的介入作为中断不作为犯的充分条件。因果关系中的“条件”并非一切与结果发生有关联性的事实，而应当限定于与结果发生有相当性的实行行为。根据通说，实行行为具有法益侵害的紧迫或者现实危险性。〔21〕参见黎宏：《刑法学总论》（第2 版），法律出版社2016 年版，第94 页。被害人所处的环境对于危险及其程度判断有明显的制约意义。〔22〕参见邓毅丞：《结果加重犯基本行为的判断规则——兼对日本相关学说的评述》，载《政治与法律》2014 年第4 期。如果被害人处于他人可能随时进入的公共场所，就很难认为不作为引起了刑法禁止的危险，相反，如果被害人被置于人迹罕至的偏僻森林，被害人的危险就明显升高。因此，排他性与危险性密切相关。即使考虑排他性，也不会颠覆刑法因果关系的基本逻辑。而且，第三人现实的介入救助行为和第三人介入救助行为的高度盖然性是两个不同的问题。在第三人的出现几率原本微乎其微的情况下，即使被害人因第三人的救助而幸免于难，也不能否定排他性要件。因此，排他性要件不会引申出第三人的介入行为必然中断因果关系的结论。

第五，排他性要件与同时犯的处罚互不相干。有学者认为，排他性要件与同时犯的冲突，会导致处罚漏洞。〔23〕付立庆：《刑法总论》，法律出版社 2020 年版，第 134 页。排他性是一个概率性的概念，而非现实性概念。批判排他性要件的见解，大多将排他性视为一个现实性概念。亦即，只要第三人在场，就否定排他性。这是对排他性的认识偏差。事实上，与危险性一样，排他性也是一种可能性。即使第三人在场，也要进一步判断其介入法益救助的可能性大小。如果救助几率微乎其微，就不能否定排他性。相反，如果当时没有第三人在场，但按照一般经验，法益很可能被救助，仍然有认定排他性的余地。因此，即使有其他人在场，也不可立即否定排他性。而且，排他的范围不应包括共同行为人。在法学用语的规范性来看，第三人通常是指与案件无直接关联性的人。对于刑事案件来讲，第三人应该是行为人和被害人以外的人，因而不可泛指某一个具体行为人以外的所有人。因此，共同不作为者不可成为彼此的第三人。除此以外，不作为对作为的参与也是共同行为，因而作为者不可成为不作为者的第三人。故此，共同行为人不应成为排他的范围。

第六，排他性要件不会导致偶然责任。有学者认为，排他性要件导致行为人在偶然状态下承担刑事责任。〔24〕参见孙立红：《规范性的事实支配与不真正不作为犯——基于对三种不作为犯理论的批判性思考》，载《刑事法评论》 2014 年第2 期。偶然责任，是指行为人对其不能预见的客观事实所承担的责任。排他性与法益的救助可能性直接关联，对于法益侵害性的程度有直接的影响。也就是说，排他性是客观的违法要素。违法要素是否会导致偶然责任，取决于行为人对于违法事实有无主观上的归责关联性。在行为人在排他的场合基于意志自由决定对被害法益不予救助时，其对不作为会给法益带来的侵害后果已经有认识。那么，不作为的归责也就不能说是偶然责任。因此，直接把排他性要件和偶然责任关联起来的见解显然是武断的。只要将排他性事实作为行为人的认知内容，就可以消除偶然责任的隐患。例如，在案例一中，行为人对被害人在与外界隔离的房间内得不到救助的事实有明确的认知。换言之，行为人已经认识到排他性的事实。因此，基于排他性追究行为人的刑事责任，不能说是偶然责任的体现。

总而言之，排他性要件不要说意图割裂排他性和等置性之间纽带的做法欠缺合理依据。排他性要件不与因果关系的一般原理、同时犯的处罚以及责任主义相矛盾，而且，脱离排他性的等置性也将不完整。因此，有必要进一步考察排他性要件对于等置性的意义。

三、排他性要件的本土价值及其现实困境

（一）排他性要件必要说的本土价值

排他性要件必要说认为，不真正不作为犯应当具有等置于作为犯的因果进程支配性，因此，不作为者应当对法益的救助有排他性，以确保法益侵害的进程掌控于其手中。〔25〕参见［日］大塚裕史：《刑法総論の思考方法》（新版補訂版），早稲田経営出版2008 年版，第 62 页。根据此说，在第三人有救助被害人的可能性时，不作为欠缺等置于作为的支配性，不构成不真正不作为犯。

不得不说，排他性要件必要说具有相当的合理性。在第三人无法或者难以介入到被害人的救助之中时，被害人对于不作为者的依赖程度显著提高，从而加强不作为在因果进程中的支配性，拉近不作为和作为的距离。从这个角度来看，排他性要件有其积极意义。尤其在我国司法实践中，排他性要件也有显著的缩限和识别功能。例如，关于如何界分交通肇事（逃逸致人死亡）罪和（不作为）故意杀人罪，一直众说纷纭。我国刑法已经把交通肇事逃逸和交通肇事逃逸致人死亡作为交通肇事罪的加重处罚情节，交通肇事逃逸行为原则上不能构成不作为故意杀人罪。但是，根据通说，危险前行为是保证人类型。交通肇事作为危险前行为，理应产生保证人义务。逃逸行为是对该义务的违反，为何不以不作为故意杀人罪论处就引起诸多争议。经本文梳理，大致有以下四个分析路径。

第二，立足于主观因素区分交通肇事致人死亡与故意杀人罪。〔27〕参见侯国云：《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”》，载《政治与法律》2003 年第1 期；张小虎：《不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析——兼论交通肇事逃逸致人死亡》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007 年第 1 期。如果交通肇事致人死亡的条款只适用于肇事者对被害人死亡有过失的场合，而肇事者有故意的场合构成不作为的故意杀人罪，就可以区分两者。

第三，从作为犯的角度衡量逃逸行为的性质。根据2000 年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《交通肇事解释》）第6 条的规定，肇事者将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。有学者认为，该司法解释是有关作为犯的规定。〔28〕参见陈洪兵：《作为犯与不作为犯的区分——以交通肇事逃逸为例》，载《法治研究》2017 年第1 期。

第四，以排他性要件区分交通肇事致人死亡和不作为杀人。劳东燕认为：“过失行为可以成立先行行为，肇事者对事故中受重伤的被害人处于保证人的地位，因而，其逃逸行为一般成立遗弃罪，在肇事者对被害人的法益保护处于排他性支配地位时，则有构成不作为的故意杀人罪的可能。”〔29〕劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014 年第4 期。

笔者认为，第四个路径是可取的。首先，关于行为规范的违反不能产生新的行为规范的论断，不敢苟同。例如，受贿行为违反了受贿罪的行为规范，但对于受贿者来讲，不仅有刑事处罚这一裁判规范的约束，还要受到缴纳赃款的行为规范的制约。而且，无论从法理来看，还是从实定法来看，不法行为人都应该消除自己不法行为产生的消极影响。例如，恢复原状是承担民事责任的主要方式之一（《民法典》第179 条）。同理，危险前行为是法益侵害进程的起因。危险前行为人对于其创出的危险，有原因上的支配性，理应有消除义务。尤其是在基于危险前行为致人落水的场合，否定前行为人的救助义务显然不合理。因此，否定危险前行为的保证人类型不是界分交通肇事逃逸和不作为故意杀人罪的适当路径。

其次，罪过类型不是区分交通肇事致人死亡和不作为杀人的合理标准。在发生交通事故后，肇事者对被害人死亡有间接故意的情形并不罕见。如果对此一律认定为故意杀人罪，交通肇事致人死亡的条款就几乎没有适用的可能。也有学者将交通肇事逃逸这一加重情节的罪过形态限定于间接故意。〔30〕参见李会彬：《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》，载《政治与法律》2014 年第8 期。但是，直接故意和间接故意的法律地位是相同的。〔31〕参见张明楷：《刑法学（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第345 页。不能在某一特定犯罪的认定中人为割裂这两种罪过形式。而且，在不作为的情况下，严格区分间接故意和直接故意几乎是不可能的。如果交通肇事致人死亡与不作为杀人的区别在于故意类型的不同，就很容易产生罪刑擅断的结果，如下例。

案例五：2002 年4 月22 日零时30 分许，被告人丁琳驾驶出租车时，将醉倒在此的被害人李自成碾压于车下。肇事后，被告人丁琳下车查看，发现有一人躺在其车下，想将被害人从车底下拉出来，但没有拉动，被告人即用车上的千斤顶将车顶起，将被害人从车底拉出来丢弃在旁边，后驾车逃离现场。被害人李自成后被送至常州市第二人民医院，经抢救无效于当日死亡。法院认为：“被告人丁琳在发生交通事故后，作为驾驶员必须保护现场，抢救伤者，并迅速报告公安机关或执勤交通警察。而被告人丁琳在事故发生后，用千斤顶将车顶起，将被害人从车底拖出，弃在路边，驾车逃离现场，没有履行法定的救助义务。被告人丁琳明知自己的行为可能造成他人死亡，却不采取任何措施，来避免死亡的发生，对死亡结果的发生抱着任其自然的心态，虽然丁琳不希望死亡结果的发生，但死亡结果的发生并不出乎其意料，也不违反其本意，属间接故意杀人，故被告人丁琳的行为构成故意杀人罪。”〔32〕江苏省常州市天宁区人民法院（2002）天刑初字第279 号刑事判决书。

案例六：2017 年10 月13 日凌晨零时许，被告人黄志远饮酒后驾驶小型普通客车，不慎碰撞驾驶人力三轮车横过马路的被害人陈某。黄志远明知陈某受伤倒地，仍然不顾陈某可能被后续车辆碾压情况的发生，将其遗留在机动车道内，自行驾车逃逸。随后陈某被途径的小型普通客车碾压致当场死亡。经事故责任认定，黄志远承担此事故的主要责任。法院认为：“本案中，黄志远在撞伤被害人后，并没有将被害人带离事故现场进行隐匿或者遗弃，黄志远见被害人受伤为逃避法律追究而逃逸，致被害人被后续车辆碾压致死，应当评价为交通肇事逃逸致人死亡，而非故意杀人”。〔33〕广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071 刑初1134 号刑事判决书。

牵引销是负责连接车头和压力容器运输车的部件，顶部与压力容器焊接，下方插销插于车头的牵引基座内。图8即为牵引销在后方追尾发生后，在碰撞冲击作用下的应力云图，主要以等效应力为主，单元8547碰撞瞬间的最大应力为345 MPa，非常接近屈服强度。图9为牵引销应力最大单元8547整个碰撞过程的应力曲线。从应力曲线也可以看出只有一个瞬间达到了345 MPa，其平均应力在250 MPa左右，均没有超出材料的屈服强度，该牵引销在承受冲击载荷后可能降低其使用年限，但不会在短时间内失效。

在上述两个案例中，案例六的行为人把被害人留置在危险的公共道路中，而案例五的行为人则把被害人移置于路边。相比之下，显然前者的危害性更大。但是，案例五的行为人却被认定具有杀人故意而以故意杀人罪论处，而案例六的行为人则仅仅构成交通肇事罪。可见，从主观要件区分交通肇事（致人死亡）罪和（不作为）故意杀人罪，充满了随意性，并不足取。

再次，作为犯标准说有可能产生法律漏洞。移置被害人于隐蔽处藏匿或者遗弃，可以看成是升高了被害人的危险。以故意杀人罪的作为犯处罚行为人无可厚非。但是，除了作为犯以外，交通肇事逃逸行为构成（不作为）故意杀人罪的可能性仍有探讨余地。例如，在案例六中，行为人深夜交通肇事逃逸，使得被害人遭受后来车辆碾压致死，此案中不作为者并未实施转移被害人等积极作为。但是，如果积极转移被害人到偏僻地段，就可以避免被害人立即被后来车辆碾压，从而延缓被害人的死亡时间。可见，不作为的危害程度有时候也不亚于作为，有处罚的必要性。另外，从作为犯的角度区分交通肇事逃逸和不作为故意杀人罪，还可能遇到因果关系的证明难题。结果的归责以危险的实现为基本内容。只有在转移被害人而升高的危险实现为结果时，被害人的死亡结果才能归责于转移行为。因此，就必须查清当时肇事地点是否有第三人经过以及第三人是否可能实施救助行为。假若当时没有第三人经过案发现场，转移行为所升高的危险就没有实现为结果。即使被害人死亡，也难以认定为故意杀人罪的既遂犯。〔34〕参见姜涛：《“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考》，载《比较法研究》2019 年第2 期。但是，从不作为犯的角度考虑杀人行为的归责问题，就不存在上述因果关系的证明障碍。因此，作为犯标准说有以偏概全之嫌。

最后，排他性要件可以较好的解决交通肇事致人死亡的归责问题。交通肇事致使被害人受伤，无疑可视为产生作为义务的危险前行为。但是，一般情况下，交通肇事发生在公共空间，欠缺排他性，因而不可能构成不作为的故意杀人罪。而在一些特殊地点或者特殊时间发生交通肇事，则不能彻底排除排他性的可能性。例如，上述案例五和案例六的行为人都是在深夜引发交通肇事后逃离现场。除非是特殊的繁华地带，深夜时分的道路一般鲜有行人，而且，夜间行车的驾驶员也因为光线原因难以发现被害人。因此，对于被害人而言，只能依赖肇事者的救助，那么，理应肯定排他性。如果肇事者逃逸，就具备构成不作为故意杀人罪的可能性。对于《交通肇事解释》第6 条规定的情形，应先从作为犯的角度进行理解，但是，在不能认定为作为犯，或者认定为作为犯会产生处罚漏洞时，应当以排他性的有无作为交通肇事逃逸和不作为故意杀人罪的区分标准。换言之，排他性支配地位对交通肇事（逃逸致人死亡）罪和不作为故意杀人罪的区分起到关键作用。

（二）排他性要件必要说的现实困境

通过上述分析可知，排他性要件必要说在理论和实务上都具有相当的合理性，应当对其予以高度重视。但是，将排他性视为不真正不作为犯的可罚性要件，并非毫无疑问，面临以下困境。

第一，论理逻辑有矛盾。排他性要件必要说在倡导排他性要件时也反复强调不作为者掌控因果进程对于保证人地位发生的意义。〔35〕西田典之认为：“不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果进程控制在自己掌中，即基于自己的意思而获得排他性支配”。参见［日］西田典之：《日本刑法总论》（第2 版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013 年版，第106 页。佐伯仁志认为：“对法益的排他的支配必要性在于，正如许廼曼和西田所指出的那样，保证作为和不作的存在构造的等价值性，在不作为的时点，不作为者可以将因果经过收入掌中”。参见［日］佐伯仁志：《保障人的地位の発生根拠について》，摘自［日］内藤謙等：《刑事法学の課題と展望—香川達夫先生古稀祝賀論文集》，成文堂1996 年版，第110 页。因果进程支配是正犯的本质特征。换言之，以表征因果进程支配的排他性为要件的不真正不作为犯必然是正犯。〔36〕参见［德］贝恩德·许内曼：《论不真正不作为犯的保证人地位》，陈晰译，《刑法与刑事司法》（2013 年第1 卷），法律出版社2013 年版，第68 页以下；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005 年版，第588 页。但是，与作为犯相比，不真正不作为犯的可罚性较低。连作为犯都有成立帮助犯的余地，而不真正不作为犯则一律按照正犯处理，未免有处罚失衡之虞。

事实上，排他性要件必要说的支持者大多反对把保证人地位与正犯直接挂钩。在他们看来，排他性支配只是不真正不作为犯的成立要件，而非正犯要件。日本学者佐伯仁志认为：“保障人地位是担保作为和不作为等价值性的要件，不是担保正犯的要件。例如，出借手枪是作为，成为帮助；而不拿回借出的手枪是不作为，成为正犯，上述这样的认定不均衡”。〔37〕［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第364 页。日本学者松原芳博也认为：“这种观点有违对作为犯与不作为犯可进行等价值评价这种不真正不作为犯的处罚前提。而且，如同向正犯提供工具的情形那样，如果以作为的形式实施援助，仅成立从犯，而以不作为的形式实施援助，却反而成立正犯，这之间也无均衡可言”。〔38〕［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第363 页。

然而，排他性要件必要说的上述说理有明显漏洞。首先，根据逻辑的矛盾律，A 不能同时是B 又不是B。等置性要件是以证成因果进程支配性为己任。如果所有等置性要件（等价性要件）都集中于保证人地位，保证人就必然掌控了因果流程，不可能成立不作为的狭义共犯。否则，就相当于说不作为者既支配因果进程又不支配因果进程，是自相矛盾的。其次，等置性的参照对象是行为支配。对等于行为支配的因果进程支配理应是正犯判断标准。如果保证人地位承载了因果进程支配的整体判断机能，就不可能只担保等价性而不担保正犯性。再次，有学者在内含排他性要件的保证人地位以外考虑其他正犯要素，从而对不同的因果进程支配因素做区别对待。但是，为何排他性要件作为掌控因果流程的关键要素被安排在保证人地位之中，而其他正犯要素又可以独立出来？对此问题，排他性要件必要说没有任何有说服力的回应。因此，排他性要件必要说在结论的公正性和逻辑的严谨性之间进退维谷。

第二，不当缩限处罚范围。排他性要件必要说导致不作为犯的狭义共犯得不到应有的处罚。排他性要件与因果进程支配相关联。但是，对于狭义共犯来讲，不必以因果进程支配为要件。因此，以排他性要件限定不真正不作为犯的狭义共犯，有可能不当缩限不作为共犯的处罚范围。另外，排他性要件必要说不当缩小过失不作为犯的处罚范围。如果排他性是保证人要件，过失不作为犯也就要受到排他性的限制。但是，过失犯从刑法评价的充分性来看，排他性要件不宜适用于过失不作为犯。欠缺排他性要件的不作为有可能构成遗弃罪。〔39〕参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，载《中外法学》2014 年第6 期；劳东燕：《交通肇事逃逸的相关问题研究》，载《法学》2013 年第6 期。外国刑法通常以遗弃致人死伤作为遗弃罪的结果加重犯，处罚非常严厉。〔40〕《日本刑法典》第219 条（遗弃致人死伤）；《德国刑法典》221 条第2 款（遗弃致人伤害）、第3 款（遗弃致人死亡）；《奥地利联邦共和国刑法典》第82 条第3 款（遗弃致人死亡）；《西班牙刑法典》第195 条第3 项（不履行援助义务致使被害人发生意外事故、过失引起事故）；《意大利刑法典》第591 条第3 款（遗弃未成年或无能力者致人伤害、死亡）；《荷兰刑法典》第257 条（遗弃致人重伤、死亡）。与之相对，我国《刑法》对遗弃罪未规定结果加重犯。那么，遗弃致人重伤、死亡的情形就有评价不充分的嫌疑。可行的解决方案是：在发生这些严重后果的场合，按照遗弃罪和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯论处。〔41〕参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1131 页。据此，遗弃致人死亡有可能构成法定最高刑为7 年有期徒刑的过失致人死亡罪，从而填补“致人死亡”的评价真空。假若过失不作为犯以排他性为要件，上述方案的实效性就大打折扣。

第三，不当扩大处罚范围。排他性要件必要说大多把排他性视为保证人要件。保证人地位一旦确立，不作为者就负有作为义务。即使排他性解除，也不能再左右不真正不作为犯的成立。例如，路人甲发现交通肇事的被害人乙，便送乙去医院。但是，途中甲又觉得乙可能会讹诈自己，便在路边将乙放下。对此案，排他性必要说的支持者大多会认为甲构成不作为的故意杀人罪。但是，在排他性业已解除的场合，不作为者对法益的因果进程支配性已经减弱，很难说仍然与作为犯相当。此时仍然按照不真正不作为犯来处理，未免过于严苛。

四、排他性要件的功能重塑

从上述分析可知，无论是排他性要件不要说，还是排他性要件必要说，其谬误或者困境的根源都在于误解了等置性与排他性之间的关系。前者割裂了排他性与等置性的关联性，而后者则误解了排他性对等置性的功能价值。笔者认为，应从等置性的二元构造出发，重塑排他性要件在等置性中的功能定位，从而为排他性要件的正确应用指明方向。

（一）排他性的本质是正犯要件

等置性问题的解决路径与刑法的立法模式密切相关。规范论作为德国刑法的通说，有其立法背景。1975 年《德国刑法典》专门规定了等置性条款（第13 条第1 款）。〔42〕参见［日］内藤謙：《西ドイツ新刑法の成立:改正刑法草案との比較法的検討》，成文堂1977 年版，第56 页。该条款规定：“不防止刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚”。〔43〕《德国刑法典》，冯军译，法律出版社2002 年版，第9 页。据此，不真正不作为犯更像是与生俱来不同于作为犯的犯罪类型。那么，就不必强求两者在事实构造上的相似性。〔44〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、［德］托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第817-820 页。与德国刑法不同，我国刑法没有对不真正不作为犯的作为义务根据和不作为方式做出成文规定。因此，在我国《刑法》的语境下，不真正不作为犯的处罚根据难以从义务规范中直接寻找。如果不真正不作为犯是完全独立的处罚对象，直接将义务违反行为视为不真正不作为犯的实行行为，就有背离罪刑法定的疑虑。〔45〕参见于志刚：《论不作为犯的因果关系》，载《云南大学学报法学版》2008 年第5 期。故此，“处罚作为是原则，处罚不作为是例外”的基本理念应当贯彻于我国的司法实践之中。唯有通过事实构造的类型性思考，方能构建不作为和作为得以同等对待的正当性基础。在我国刑法的语境下，强调事实构造的支配论更适合作为不真正不作为犯的解释路径。

以支配理论的视角，不真正不作为犯应当在支配程度上等置于作为犯。作为犯的基本构造是行为支配（广义）。〔46〕狭义的行为支配是指以行为直接支配全部构成要件实现（直接正犯），与意思支配（间接正犯）以及机能支配（共同正犯）相对应。但是，新近的观点认为，意思支配和机能支配也应当以行为作为支配的考察基础，因而应共同归类为行为支配。参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第283-284 页。那么，不真正不作为犯的支配性应当对等于行为支配。根据通说，行为支配是指行为对犯罪实现发挥了决定性影响或者重要作用。〔47〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2 卷）》，王世洲等译，法律出版社2013 年版，第14 页。也就是说，行为支配在本质上是对因果进程的推动和控制。以此为参照，不真正不作为犯的支配性也应当达到支配因果进程的程度。一般来讲，法益侵害的因果进程包括两个阶段：危险创设阶段和危险实现阶段。〔48〕危险创造和危险实现一般被视为客观归责的内容，但是，作为和不作为都可能受到客观归责理论的约束。因此，在行为样态的角度来看，两者也可以作为法益侵害的形式。因此，不真正不作为犯的支配性应当贯彻于这两个阶段。换言之，结果原因支配与排他性支配缺一不可。

一方面，结果原因支配对应危险创设阶段的支配性。〔49〕关于支配性和危险前行为的关系，日本学界和我国学界采取截然不同的理解方向。日本学界的有力观点认为，危险前行为不可以产生支配性的效果，因而不能成为作为义务保证人地位的发生根据。参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第93 页。中国大部分学者则更为宽泛的理解“支配性”的含义，将危险前行为囊括在其中。参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，载《中外法学》2014 年第6 期。也有学者将危险前行为视为支配性以外的保证人类型。参见姚诗：《不真正不作为犯的边界》，载《法学研究》2018 年第4 期。作为是直接创设危险的行为，必然与被创设的危险具有事实上的关联性。与之相对应，不作为者只有通过积极的举动产生与特定危险的关联性，其不作为导致的法益恶化的危险才能作为刑法禁止的对象。“行为人如果基于其先行行为能够持续控制、支配某一领域，法益的危险如果发生在该领域时，行为人就负有实质的法义务”。〔50〕周光权：《刑法总论》（第4 版），中国人民大学出版社2021 年版，第112 页。因此，结果（危险）原因支配对于不作为的危险禁止性来讲至关重要。就此而言，仅凭支配而言不足以担保不真正不作为犯处罚的正当性。日本学者西田典之是排他性支配说的代表人。西田以排他性支配为基点构建不作为者对因果进程的支配性，具体包括有意识的设定排他性支配与排他的支配领域性两种类型。根据西田典之的见解，结果原因支配不是保证人地位的必要条件。在支配领域性的场合，不作为者与被害人之间的社会关系可以作为规范因素补充支配性的缺漏。这一见解显然背离支配论，不当扩大保证人类型。例如，甲在其院子中发现乙（成年人）晕倒。根据西田典之提出的支配领域性，如果两人有父子等社会伦理关系，就可以认定甲有保证人义务。但是，甲与乙面临的危险的出现及变化不存在事实上的关联性，仅就甲对其院子的支配性及其与乙的身份关系，不足以产生对等于作为犯的因果进程支配性。

另一方面，排他性支配对应危险实现阶段的支配性。危险的程度有缓和和严重之分。缓和的危险程度通常不能现实化为结果。因此，只具有缓和危险的不作为不足以支配因果进程。只有在行为危险性达致通常会引起结果的程度时，才有等置于行为支配的余地。“如果行为人对合法权益处于排他性的支配，只有该行为人能采取措施防止结果发生，而其他人不可能干涉，则不作为行为违反作为义务的程度为高。反之，如果行为人对合法权益的支配并不具有排他性，除了行为人之外尚有其他人也能采取措施防止结果发生，则不作为行为违反作为义务的程度为低，不作为就不能和作为等价而同置于同一构成要件之下予以处罚。”〔51〕李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》，载《法律科学》2002 年第2 期。结果原因支配是不作为者实施不作为以前对法益的介入行为，只能说明不作为的可罚性，而不能揭示不作为的危害程度。如果要说明不作为的严重危害性，就必须从不作为的施行本身入手。第三人对于因果进程的阻断与不作为者对因果进程的推进是方向相反的两个力量。第三人介入的可能性越高，法益获救的可能性就越低，不作为的危险性也就相应越低；反之亦然。也就是说，第三人救助法益的可能性与不作为的危险性成反比。在欠缺排他性要件的场合，第三人救助被害人的可能性较高，未能达到不真正不作为犯的法规范期待程度，应否定等置性。排他性具有制约不作为的危险严重性的实际意义。

综上，不真正不作为犯对因果进程的支配性实际上解决两个不同的问题：可罚性问题和实行性问题。只有创设刑法禁止危险的行为，才是可罚的对象。结果原因支配是作为义务（保证人地位）的发生根据。在具有作为义务的情况下，不作为就创设了刑法禁止的危险。那么，结果原因支配就成为不真正不作为犯的可罚根据。同时，在被创设的危险达到通常会引起结果的程度时，不作为具有控制因果进程的实行性。那么，确证法益处于严重危险境地的排他性支配就是不作为的实行性根据。因此，结果原因支配和排他性支配之间不是并列关系，而是具有逻辑上的递进关系。也就是说，不真正不作为犯的等置性应当采取由结果原因支配和排他性支配共同支撑的双层结构（双层支配构造论）。据此，排他性不是不真正不作为犯的成立要件或者可罚性要件，而是实行性要件。由于关于不真正不作为犯的讨论大多集中于单独正犯，而在单独正犯的场合，实行性要件和可罚性要件重合，因此，给人一种排他性是不真正不作为犯的成立要件的错觉。事实上，在欠缺排他性要件的情况下，只是不构成不真正不作为犯的正犯，仍有可能构成不作为的狭义共犯。

（二）排他性要件的射程范围

作为不真正不作为犯的实行性根据，排他性要件的射程范围有诸多疑问：一是排他性要件是仅适用于单独正犯，还是也适用于共同正犯；二是排他性要件是仅适用危险前行为保证人类型，还是适用于所有保证人类型；三是排他性要件是仅适用于故意不作为犯，还是也适用于过失不作为犯？针对这三个问题，笔者做如下解答。

第一，排他性要件适用于不作为的单独正犯和共同正犯。正犯有单独正犯和共同正犯之分。日本学者岛田聪一郎认为，排他性要件只适用于单独正犯，对于包括在共同正犯在内的不作为共犯并不适用。其主要理由如下：其一，作为犯的共犯不会掌控因果流程，因而不作为的共犯也不必如此。共同正犯是共犯的一种，因而不作为的共同正犯不需通过排他性要件掌握因果流程。〔52〕参见［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，载《立教法学》2004 年第65 号。岛田聪一郎以下例说明。甲和乙对丙共同实施故意伤害行为，致丙负重伤。两人都不实施救助行为，因而丙最终死亡。对此，日本通说认为，甲和乙构成不作为的共同正犯。岛田聪一郎则指出，如果适用排他性要件限定保证人地位，通说的结论就不能成立。〔53〕参见［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，载《立教法学》2004 年第65 号。其二，不作为和结果引起关系的“特定”是排他性要件的论据，但在多数人参与的场合，这种“特定”不再需要。〔54〕参见［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，载《立教法学》2004 年第65 号。其三，排他性作为支配的补强因素，有可能导致处罚不当的结论。在房屋所有人不知情的情况下，行为人尾随被害人进入屋内，进而对被害人实施犯罪行为。根据排他性支配说，在没有第三人的场合，房屋所有人不阻止犯罪的行为构成不作为的帮助犯。〔55〕参见［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，载《立教法学》2004 年第65 号。

笔者认为，这些理由都不能成立。第一，共同正犯是共犯和正犯的中间形态。其有共犯的一面，但也符合正犯的实质特征。〔56〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第363 页；张明楷：《共犯人关系的再思考》，载《法学研究》2020 年第1 期。正犯的实质特征在于行为人对因果进程的支配性。因此，无论作为犯还是不作为犯的共同正犯，都应符合掌控因果流程的正犯特征。第二，参与人的多寡与因果关联性的“特定”并不冲突。共同行为人不在排他的范围，因而也就不在“特定”的范围。第三，导致不当扩大处罚范围的因素不是排他性的介入，而是支配性的缓和。排他性支配说以支配领域性作为保证人义务的发生根据。不作为者支配的领域与法益侵害的关系有两种类型。一种是支配领域引起法益侵害的危险，另一种是支配领域内发生危险，但该危险不是由该领域引起，不能对危险创出和危险实现产生实质性的影响。岛田所说的偶然责任，是第二种支配领域存在的疑问。但是，支配领域本身是否保证人类型和排他性是否共同正犯的限制要件是两个不同的问题。否定第二种支配领域保证人类型，并不妨碍排他性对不作为共同正犯的限定意义。反过来讲，无论是否承认排他性要件，都不会对支配领域性的保证人范围产生影响。如果为了拒绝支配领域性保证人类型而否定排他性要件，就相当于将脏水和孩子一并倒掉。这是不可取的。第四，不承认排他性要件在共同正犯中的限定意义，会导致处罚不平衡的结论。例如，甲将其新生婴儿弃置于第三人经常经过的人行道。根据单独正犯要件说，甲杀人的单独正犯性会被否定。与此对照，乙和丙一起将两人的亲生子女弃置在相同的地点，两人共同不作为的危险性不比上例的甲更严重。但根据单独正犯要件说，乙和丙的杀人正犯性则可能得到认同。两者对比，显然有失均衡。因此，排他性要件的射程范围及于不作为的正犯。既包括不作为的单独正犯，也包括不作为的共同正犯。

第二，排他性要件不仅适用于危险前行为保证人类型，也适用于其他保证人类型。结果原因支配有狭义和广义之分。狭义的结果原因支配只限于危险恶化的原因，而不包括因果进程启动的初始原因。据此，危险前行为不是保证人地位的发生根据。广义的结果原因支配则将危险前行为涵括其中。笔者赞同广义的结果原因支配概念。如上所述，日本学者松宫孝明把排他性要件的适用范围限于危险前行为人保证人类型。〔57〕参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4 版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013 年版，第69 页。但是，在排他性要件的必要性问题上区别对待危险前行为与其他作为义务类型，并无实质性的根据。从与因果进程的事实关联性来看，危险前行为毫不弱于其他作为义务根据。危险前行为使得法益从平稳状态陷入危险状态，是开启因果进程的初始原因，与因果进程之间具有直接的事实关联性。与之相对，其他结果原因支配行为与因果进程只具有间接的事实关联性。例如，行为人主动接受对被害人的保护职责。对于被害人来讲，法益侵害的进程的确受到了干预，但是，这是往利好的方向干预。这种基于事实承担而产生的支配，只不过是间接的干预法益侵害的因果进程，很难说凌驾于危险前行为之上，从而否定排他性要件的必要性。其次，从自由干涉的程度来看，危险前行为创设了法益侵害的风险，对于法益主体的自由来讲是直接干涉。与之相对，事实承担行为在本质上是降低法益风险的行为，对于法益主体的自由来讲只能说是间接干涉。如果不考虑排他性，就使得单纯的救人行为也会产生作为义务和等置性，这无疑是道德绑架。再次，其他作为义务根据不加以排他性要件的限制，也会产生不当处罚的后果。例如，母亲对婴儿有事实上的照顾，几无争议的产生保证人地位，但是，母亲遗弃婴儿的行为并非一律构成不作为的故意杀人罪。概言之，没有理由在排他性要件的适用上厚此薄彼，区别对待危险前行为和其他结果原因支配行为。

第三，排他性要件只适用于法定刑严厉的故意不作为犯，而不适用于法定刑缓和的过失不作为犯。不同的犯罪类型有不同的危险程度。如果作为的危险性变得缓和，排他性要件的必要性就会受到动摇。从以刑制罪的角度来看，在过失的作为犯中，实行行为的危险性或者行为引起结果的相当性比起故意的作为犯要缓和得多。〔58〕参见［日］前田雅英：《刑法総論講義》（第6 版），東京大学出版会2015 年版，第78-79 页。在很多情况下，故意犯的预备行为可以构成过失犯的实行行为。例如，甲在其妻子出差时准备好毒药并放置在冰箱保存，打算等妻子回来时下毒，但妻子提前回家误饮毒药身亡。在本案中，甲构成故意杀人罪的预备犯和过失致人死亡罪的实行犯。可见，过失致人死亡罪的行为危险性较之故意杀人罪显著降低。再以排他性要件限定不作为的危险程度，显得过于严苛。因此，排他性要件的射程范围仅限于故意不作为犯的正犯。对于过失不作为犯来讲，不宜以排他性作为正犯要件。例如，甲遗弃其幼子乙在公路边，乙因得不到救助而死亡。在本案中，甲遗弃乙的环境不具有排他性，不能构成不作为故意杀人罪。但是，可以构成不作为过失致人死亡罪。

总之，排他性是故意不作为犯的正犯要件，不适用于不作为的狭义共犯以及过失不作为犯。不能因为排他性要件的欠缺而立即否定不作为犯的成立余地。必须根据具体的犯罪类型考察排他性要件的制约意义，从而得出相应的结论。否则，很可能不当的限制不真正不作为犯的成立范围。

（三）排他性要件的具体判断

排他性要件的判断规则对不真正不作为犯的处罚范围有直接影响。根据不同人的理解，其实质内容可能大不相同。如果过于严格限定，无法解释一些应该处罚的情形。如果放宽认定，又可能与作为犯的类似性相背离。〔59〕参见［日］鎮目征樹：《刑事製造物責任における不作為犯論の意義と展開》，载《本郷法政紀要》1999 年第8 号。因此，理清排他性要件的判断规则显得尤为重要。笔者认为，关于排他性要件的判断应采假定的盖然性规则。〔60〕假定的盖然性说是日本学者西田典之用以区分未遂犯和不能犯的标准。参见［日］西田典之：《日本刑法总论》（第2 版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013 年版，第278-279 页。本文借用该说说明排他性要件的判断规则问题。刑法只能在人类经验范围内对行为实施规制。那么，只能以一般的经验法则作为考察排他性的基准。同时，排他性并不需要彻底排除被害人得救的可能性，而只要达到难以救助的程度即可。假如根据当时的环境，第三人不太可能出现在被害人遇害地点，或者基于特定的条件不太可能实施救助活动，就原则上排除了被害人得救的可能性。因此，应在人类经验的范围内判断排他性。一些偶然出现的事实将被忽略不计，只有在经验上具有通常性的事实会作为排他性的参考因素。〔61〕参见［日］内藤謙等：《刑事法学の課題と展望 : 香川達夫博士古稀祝賀》，成文堂1996 年版，第110 页。具体而言，有以下几个因素值得注意。

第一，第三人在场与排他性不是截然对立。第三人介入法益救助的可能性与第三人是否在场没有必然联。一方面，在第三人在场但完全不具有救助意思的场合，第三人就相当于“路边之石”。这些第三人的存在与否都不会增加被害人得到救助的可能性，并且，周边的人都会相信行为人会救助被害人，因而不实施保护法益的行为，对于被害人来讲，法益侵害的程度并未降低，不能否定排他性支配的成立。〔62〕参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第74 页。另一方面，在第三人不在场属于异常现象的场合，即使被害人因得不到救治而死亡，也应根据行为时通常会有人出手相救的经验否定排他性。排他性的判断在本质上是面向未来的可能性判断。不能因为法益得不到现实的救助就否定第三人介入的可能性，否则就是一种事后判断的上帝视角。

第二，法益侵害的隐蔽性直接妨碍第三人的介入。如果被害法益处于隐蔽场所，第三人就难以发现被害人，那么，可以直接推定排他性。首先，在与外界相对隔离的封闭性空间内，第三人通常不会进入其中。因此，被害人在其中遭遇危险的情形，原则上可以认定为有排他性。其次，隐蔽性不以空间的封闭性为必要。虽然在开放的场所，但地处偏僻，他人通常不会出现在现场，也可以认定排他性。与外界相对隔离的封闭性空间内或者地处偏僻的场所，第三人通常不会进入其中。那么，也应当认定有排他性。再次，关于隐蔽性的判断，不仅要根据场所的位置，还要根据危险发生的时点。在白天第三人容易介入的场所，到了夜晚也可能变成“人迹罕至”。尤其在深夜时分，绝大部分人已经入睡，不太可能在公共场所活动。那么，对于发生深夜的不作为，原则上应肯定排他性。

第三，第三人的救助难度对排他性的判断有重要影响。首先，第三人的救助能力是判断排他性的重要标准。对于特定领域的法益侵害，第三人原则上难以介入。即使法益侵害的发生场所不具有隐蔽性，也应当肯定排他性。例如，对于流通在市场的缺陷产品，只有经营者可以掌握相关信息。一般人不可能掌控产品的全部信息，也就无法判断产品是否有害。而且，缺陷产品的危险性往往在极短的时间内转化为实害结果。只要经营者错过召回产品的时机，就对被害人的人身安全产生重大威胁。也就是说，第三人不太可能阻止危害结果的发生。因此，经营者在防止产品的缺陷造成被害人损害方面有排他性。其次，第三人（救助人）面临的危险性也是排他性的判断因素。趋利避害是人的本性。对被害人是否通常会被第三人救助这一问题的回答，不得不考虑到救助者可能面临的危险性。如果救助者在救助过程中往往会自身难保，就无法确保被害人在通常的情况下会获得救助。也就是说，在救助行为可能使得救助者被卷入高危险状态之中的场合，第三人往往不愿冒险施救。即使第三人出手相救，也未必成功。此时，不宜认定排他性。

（四）排他性的解除

如上所述，排他性与危险严重性密切相关。在排他性解除的场合，危险的严重性也就相应下降。如果此时法益仍有被救助的可能性，就不宜再认定为不真正不作为犯（正犯）。如案例二，行为人从医院接走被害人之时，设定了对被害人排他性支配。但是，在事后的遗弃行为中，被害人被弃置于第三人容易进入的公共空间。因此，应当认定排他性已经解除，不能再以排他性支配作为认定其构成不作为故意杀人罪的根据。

当然，有一些情形，表面上是解除了排他性，但事实上，已经符合作为犯的成立要件，就不能再以排他性解除否定不真正不作为犯的成立，如下例。

案例七：2016 年3 月22 日晚大约19 时45 分，被告人杨某1 驾驶电动车搭载同事姜某，行至前锋区滨河东路39 号路段时与被害人王某3 相撞，致王某3 受伤倒地。多名证人目睹案发经过。有人还劝被告人杨某1 打110。被告人杨某1 将肇事车辆留在事发现场，将被害人王某3 背在背上，搭车人姜某跟随其后帮忙搀扶，经前锋区军供桥向前锋区中心卫生院方向行走。二人行至前锋区爱众工地门口时，被告人杨某1 将被害人王某3 遗弃在工地门口，姜某立即向前锋汽车站方向离开，被告人杨某1 也立刻返回事故现场驾驶其电动车回到天池老家。当晚21 时许，巡逻民警发现被遗弃的被害人王某3 并拨打了120 电话，被害人王某3 被送往医院，经抢救无效于2016 年3 月24 日12 时许死亡。法院认为，杨某1“造成交通事故致人重伤，负事故全部责任。在送被害人前往医院途中，为逃避法律追究，将被害人遗弃后逃跑，致使被害人无法得到及时救助而死亡，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪”。〔63〕四川省广安市中级人民法院（2017）川16 刑终82 号刑事附带民事裁定书。

在本案中，杨某1 无疑对被害人王某3 设定了排他性支配。但是，杨某1 弃置王某3 的地点是在去医院途中的工地门口，不算是偏僻地段。第三人出现的可能性较高。而且，巡逻民警也在较短的时间内发现王某3。那么，杨某1 似乎已经解除了对被害人的排他性支配。但是，证据证明肇事现场有其他人且知晓案发经过，还有人提议打110。也就是说，如果杨某1 不转移被害人所在的位置，被害人很可能会被其他人所救。那么，杨某1 弃置被害人于没有第三人在场的地点的行为明显升高了被害人的风险，不无构成作为犯的余地。此时，不能因为表面上的排他性支配的解除而直接否定杨某1构成故意杀人罪的可能性。

六、结语

综上所述，过去的研究围绕不真正不作为犯的成立要件讨论排他性，导致排他性要件的功能错位。事实上，排他性是不真正不作为犯的正犯要件，与结果原因支配发挥着截然不同的限制机能。在欠缺或者解除排他性要件的情况下，不成立不真正不作为犯的单独正犯和共同正犯，但有可能成立不作为的帮助犯或者教唆犯。而且，过失犯的实行性较为缓和，也就不必以排他性作为限制要件。从上述存在论的立场出发，排他性不是“特别义务”的代名词，与引起结果的现实危险性有密切关联。故此，应以行为时为判断时点，以客观存在的一切事实为判断材料，以经验法则为判断基准对排他性要件做具体判断。值得注意的是，排他性是不真正不作为犯的正犯要件，不适用于作为犯。在符合作为犯的犯罪构成的场合，就不必再考虑排他性要件，更不能以排他性要件的欠缺或者解除作为出罪理由。

据此，对引言列举的案例可做如下判断：第一，在案例一中，行为人一直控制被害人于与外界隔离的房间。一般人无法介入。即使行为人的室友可以进入该房间，但基于行为人与被害人之间的特殊关系，原则上也不会强行干预。而且，对于被害人面临的危险，行为人的室友也难以察觉。因此，应当认定行为人对被害人有排他性。第二，在案例二中，行为人一开始对被害人处于排他性的保护地位。但是，在其遗弃被害人于路边绿化带时，第三人就有介入救助被害人的可能性，从而解除排他性。那么，不应认定行为人构成不作为的故意杀人罪。第三，案例三和案例四的被害人都是因为行为人的先前追打行为而落水。基于救助落水者的危险性，原则上应当否定在场人员救助被害人的通常性，可以认定为不作为的故意杀人罪。但是，案例三比较特殊，事发于码头。一般来讲，码头停泊的船只都会有相应的救生圈等器具。因此，在场人员未提供救生器具属于异常情况的场合，也有否定排他性的余地。当然，如果行为人表现出较强的暴力倾向，对第三人造成较大的心理压力而不敢冒然插手被害人的救助活动，就可以认定排他性，乃至直接认定为作为犯。