医疗侵权中机会丧失理论的司法实践研究——以中美两国的比较为视角

陈广鹏

医疗侵权中机会丧失理论的司法实践研究——以中美两国的比较为视角

陈广鹏

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

当前，我国医疗损害赔偿案件的数量呈现明显上升趋势，同时保护患者获得治疗机会利益的缺失问题也日益突出。文章通过比较研究法来分析中美两国在立法和裁判实践中，对机会丧失中的损害赔偿请求权与责任认定的差异。借鉴美国的先进经验，我国应当明确医疗侵权中机会丧失的损害赔偿请求权，并进一步细化对医疗机构的责任界定标准，使患者的权利得到更全面的保护。

机会丧失理论；请求权；比例因果关系；损害赔偿计算

一、问题的提出

随着医疗技术的发展与医疗方案的日渐多样化，患者在诊疗过程中也愈发重视医疗服务质量和最佳的治疗效果。通过对裁判文书网中机会丧失的相关案例进行检索,发现以机会丧失损害赔偿作为具体诉讼请求的案件数量呈逐年上升趋势。但在裁判中主要存在请求权基础不明、认定标准不统一、客观数据量化不足等问题。其主要原因在于我国尚未形成统一的机会丧失裁判依据，导致法院在审理时过度依赖法官的自由裁量权，造成大量同案不同判的现象。另一方面，我国目前的医疗侵权立法并未提及丧失治疗机会的损害结果，造成当前机会丧失的诉讼请求缺乏法律依据，难以对医疗过程中因医务人员的过失造成失去更佳的治疗机会提出诉讼。相比之下，美国的立法明确了患者可基于医务人员的过失导致原本可以获得更好的医疗条件丧失为由提出侵权之诉，并在司法实践中明确了针对医务人员在机会丧失诉讼中承担的侵权比例的计算依据。此外，美国在该类案件中充分贯彻利益衡量论，增加了裁判结果的科学性。因此，本文针对我国目前医疗侵权司法实践中的机会丧失案例进行分析，总结出司法实践的缺陷，并比较美国的立法与司法实践经验，为我国今后完善机会丧失理论的立法与司法裁判中科学认定侵权责任范围提供建议。

二、我国机会丧失理论的司法实践反思

（一）我国机会丧失理论的立法现状分析

通过归纳我国民法立法的发展进程可以发现，我国尚未对医疗侵权中基于丧失更佳的治疗机会而提出的损害赔偿请求权进行明确。仅在先前的《侵权责任法》第54—57条中规定了医务人员在诊疗活动中因过错造成患者受到伤害的应当承担赔偿责任。其中第55条明确了医务人员在未尽到告知义务造成损害时应当承担赔偿责任①。此外，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及《医疗事故处理条例》中明确了医疗损害赔偿与相应的参考因素，但仍没有明确将机会丧失理论纳入医疗损害赔偿的范围②，可以认为，先前的立法涉及了机会丧失理论在司法实践中的适用，因为在未充分告知患者的情形下患者通常会因不知晓病情或可能造成的后果而失去更好的治疗机会。然而这些规范只是规定了在未尽到告知义务时，造成患者损害的应当承担赔偿责任。这里对“造成患者损害”的理解应当与《侵权责任法》其他规范中的损害结果一致，即因医务人员未尽到告知义务而实际损害患者身体，因此，对机会丧失的认定与赔偿显得十分模糊，在司法实践中难以将丧失更佳的治疗方案解释为造成患者损害的结果。

此外，我国医疗侵权的立法均未对机会丧失理论的举证责任进行单独规定，因此仍适用“谁主张，谁举证”的分配模式。然而患者在医患关系中往往处于弱势地位，无法有效获取医务人员过失以及错失更好的治疗机会的证据。同时在机会丧失类医疗侵权案件中，法院往往根据司法鉴定中的结论认定医方责任。然而我国在立法中缺乏客观量化的参考标准，例如《医疗事故处理条例》第31条以及第49条规定了鉴定内容应当包括：医疗过失行为与损害后果之间的因果关系以及医疗事故赔偿应当考虑医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。然而这仅作为法官裁判相关损害赔偿的一个考量因素，没有对医务人员和医疗机构在患者丧失更佳治疗机会时的责任比例认定加以明确，导致在司法实践中法官对于机会丧失责任的认定缺乏客观的计算依据，这就使得裁判结果难以将损害赔偿的具体数额与患者丧失的实际治疗或康复机会相适应，不利于贯彻责任与损害结果相统一的原则。

值得注意的是，我国《民法典》医疗侵权的相关规范在先前的基础上更加注重保护患者知情权以及选择更佳的治疗途径的权利。例如《民法典》在医疗侵权规范中完善了对医疗机构承担赔偿责任的范围认定，将先前《侵权责任法》中“医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的表述转变为“医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”③。这样便一定程度上突破了实践中仅由医务人员过失或医疗机构过失造成患者损害的赔偿适用困境。另一方面，《民法典》的相关规定要求医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情、治疗措施以及替代方案并取得其明确同意，相较于《侵权责任法》中的书面形式同意规定则在实质上促进了保护患者的知情权与获得更佳治疗机会的权利。然而《民法典》并未解决当事人举证责任的负担问题，同时也未明确统一衡量医务人员在机会丧失中过失责任的审查标准。这就亟须在未来立法中加以进一步完善。

（二）基于我国机会丧失理论的实证考察

我国机会丧失理论的案件近年来呈现明显增加趋势。笔者以“医疗损害”“治疗机会”以及“生存机会”为关键词，在北大法宝以及裁判文书网检索2012—2021年的相关判例，一共获得民事判决96例。然而通过对该类案例进行梳理，发现该领域案件的司法裁判较为混乱。其中主要表现为两方面：其一，由于我国机会丧失理论的立法缺失，致使法院在具体裁判中对原告的医疗机会丧失请求权的支持不一；其二，法院对医务人员或医疗机构在丧失医疗机会的过错程度认定标准差异较大，难以客观量化医方过失对患者丧失治疗机会的具体影响。笔者将在下文通过分析相应的典型案例对上述问题进行阐述。

1. 机会丧失的赔偿请求权支持不一

纵观机会丧失的裁判结果，法院更倾向于否定机会丧失的损害赔偿请求权。通过分析相关裁判依据可以发现，大多以“缺乏明确机会丧失理论的法律规范”、“未造成患者实际身体损害”为由驳回起诉抑或是判决原告败诉。例如在袁某与遂川县人民医院医疗损害赔偿纠纷案中，原告因头部受伤就诊，被告为其止血后并未做进一步检查。后原告去其他医院就诊时被告知实际为眼组织挫伤且已经错失了最佳的治疗时机。法院根据过错程度支持了原告的精神损害赔偿请求，但对于因漏诊导致的机会丧失损害赔偿责任则以无法律依据为由驳回④。相似的又如詹某与上海长宁医院医疗损害责任纠纷案，原告在摔伤后被误诊，后原告病情加重虽然去其他医院治疗恢复正常，但因错过最佳治疗时期而无法适用更好的治疗手段。法院以缺乏法律依据、患者的身体已经恢复正常为由，最终驳回原告机会丧失损害赔偿的诉讼请求⑤。

相反，只有少数案例中法院支持了机会丧失损害赔偿的诉讼请求。然而法院在该类裁判文书中的说理也不尽相同。其中部分法院通过医务人员的过失导致丧失更佳的治疗机会与实际损害结果的因果关系进行论述，例如在王某与武汉大学人民医院医疗损害赔偿纠纷案中，法院认为被告在诊疗活动中的过失虽然不是造成患者病情加重并最终死亡的直接原因，但由于被告的过错导致患者治疗机会的丧失。当这种治疗机会的丧失现实发生的时候，导致最终的损害后果即为患者身体的实际损害⑥。此外，也有案例通过合同违约认定被告承担机会丧失的损害赔偿责任。如任某与中国人民解放军第401医院医疗损害赔偿纠纷案中，原告因腿部不适去被告医院就诊，但由于被告误诊使其丧失了手术治疗机会。法院从医疗合同的角度出发，认为医疗机构负有提供符合要求的医疗服务为依据判决赔偿请求成立⑦。而有的法院则通过适用公平责任原则判决医方承担损害赔偿责任。例如在吴某与三环肿瘤医院医疗损害责任纠纷案、于某与中国人民解放军第306医院医疗损害责任纠纷案中，法院都仅以被告在诊疗中存在主观过失为由，根据公平责任原则判决对原告错失最佳治疗时机和效果承担责任⑧。然而在该类案件中医疗行为存在明显过错，显然不符合公平责任原则的运用前提。因此，适用该原则错误理解了公平责任原则的适用情形，造成裁判依据与结果间存在逻辑缺陷。

2. 对医方过错程度的认定标准不一

当前我国法院在审理机会丧失类型的医疗侵权案件中缺乏具体的责任认定标准。通过对相关判例的考察，发现部分法院会根据司法鉴定的结果、医疗参与程度认定医方在丧失治疗机会中的具体责任[1]。然而大多数判决对该问题的认定过于简单。其中不少判决甚至未提及医方责任的计算依据，例如部分判决仅运用了“被告在诊疗过程中存在严重疏忽，使患儿无法及时得到救治”⑨等表述。这种论述显然难以让当事人信服，在赔偿范围的确定上也不具备正当性基础，反而更像是以保护弱势群体为目的要求医疗机构对患者进行道德性补偿。另外，也有法院通过百分比的形式对医疗机构的责任进行认定。譬如采用“医方的医疗过错行为在使被鉴定人丧失治疗机会中属于主要因素，建议其过错参与度为80%”⑩等论证形式。其中，法院将司法鉴定结果作为判断医疗机构承担赔偿范围的主要参考依据，相关比例仅是依照一般意义上医疗过失行为对损害结果的影响程度、损害程度评定等方面得出的结论。不难发现，我国目前的认定极大依赖于司法鉴定结果，使得裁判结果的差异较大。另一方面，将医疗过错参与度进行等级划分虽有利于规范裁判标准，但其责任划分过于浅显，不利于准确认定医务人员造成机会丧失的具体概率数值[2]，进而无法客观反映医务人员在具体类型的病例下对于机会丧失的过错程度。这种混乱的认定标准方式就易使裁判结果产生较为极端的负面作用。一方面可能要求医疗机构负担过重的机会丧失赔偿责任，促使医务人员在诊疗活动中过分谨小慎微，或者出于降低赔偿风险的目的拒绝收治疑难杂症患者；另一方面则不能满足患者因医方过失丧失治疗机会的实际损害，从而无法达到实质救济患者机会利益的效果。

三、美国机会丧失理论的法律实践

（一）基于机会丧失理论的立法规范评析

美国在侵权立法中对医疗领域的权利保护涉足较早，因此制定了更为完善的患者权利保障体系。其中最值得借鉴的是美国在立法中肯定了对患者在丧失获得更佳治疗机会的赔偿请求权保护，突破了“全有或全无”因果关系认定带来的机会丧失损害赔偿裁判的不可预见性。虽然美国在联邦侵权法规范中未明确医疗侵权中机会丧失的具体规定，但明确了“被侵权人可因相对方的过失导致失去了原本可以获得更好的机会或条件主张赔偿责任”[3]。通过对该条款的理解，应当包括患者在遭受医务人员过失而失去更好的治疗或康复机会的情形，为患者直接提出机会丧失赔偿请求提供了法律依据。而最高法院在司法解释中也认为造成实际损害结果与造成相对方丧失对其有利的机会均可得到赔偿[4]。此外，多数州也通过更细致的立法促进对机会丧失请求权的清晰化规定。其中较典型的有俄亥俄州与加州的机会丧失立法规范。其中俄亥俄州的立法规定为“原告可就未来治疗机会的损害进行鉴定，并提供相同情形下的预期治疗结果，能够初步证明由医疗行为造成机会丧失的，由医方提供不承担机会丧失责任的证据”[5]。这样便在保障患者机会利益的基础上为法院判断是否构成机会丧失提供了客观参照，最大限度确保损害赔偿范围的科学性。而加州的立法则规定“当事人应提交医疗行为造成损害的初步证据，并根据同种病情的治疗效果，经专门机构对医生的医疗行为进行评估，计算医生错承担的侵权比例，医生需在当事人提交初步证据后负担排除机会丧失侵权责任的举证责任”[6]。由此可见，美国在立法上从实质层面解析了损害赔偿的范围。这就有效避免了因缺乏明确请求权造成同案不同判的后果。另一方面也充分考虑了患者在医疗合同中的弱势地位，达到促进规范医务人员行为并全面保障患者权利的效果。

相反，部分否定机会丧失理论的州则主要认为司法实践较难形成统一判断机会丧失的客观标准，并且统计病例的数据可能存在统计结果不准确以及样本来源不可靠等问题。此外，反对者认为肯定机会丧失理论将会明显打击医务人员诊疗的积极性[7]。然而这一立场并不能阻碍机会丧失理论在美国立法上予以承认的趋势。同时，这一反对立场也有利于在今后的司法实践中进一步完善统一数据、限制法官自由裁量权，进一步降低法官或鉴定人员对机会丧失认定的不当干预概率以维持在个案中衡量医疗机构所承担的责任比例的科学性。

（二）基于司法案例的实证分析

基于美国各州享有独立的立法权与司法权，因此对机会丧失赔偿的认定上各有差异。然而大多数州注重对具体病情的轻重、诊疗行为的合理性以及因果关系进行实质性评价，并不断根据具体病例统计各类病情可能获得的治疗机会，从而细化对机会丧失的责任计算。笔者将在下文对相关的典型案例加以分析。

案例一：Mckellips v. Saint Francis Hospital

在该案中，患者因心脏病被送往被告的急诊室。经过检查和测试，医务人员诊断死者的病情为胃炎，并于下午让其出院。此后，患者由于耽误治疗死亡。法院认为被告误诊造成患者失去治疗机会的因果关系明确，但让被告承担所有的赔偿责任显然有失公平。应当确定在没有过失的情况下原始存活机会的百分比以及因被告过失而导致的机会减少的百分比，从而计算被告对机会丧失的实际责任比例。最终根据该症状下心脏病的实际治愈率减去医务人员过失患者实际的治愈率，判决被告承担患者45%的责任⑪。

案例二：Perez v. Las Vegas Medical Center

该案中患者在身体不适时被送往被告医院。然而在主诉头痛时并未得到治疗，最终错失了最佳的治疗时期，造成康复效果不理想的后果。法院在审理中采用了“机会损失”原则，且机会丧失的损害赔偿不需要以大比例降低患者的治疗机会为适用前提，原告只需提供医务人员的某些疏忽行为或不作为降低了患者获得适当医疗的机会即可，而这一数据需经医学专家根据个案中医疗行为以及造成实际机会丧失比例的评估得出。因此，虽然在该案中确定医务人员应当承担15%的责任，法院仍支持了原告的机会丧失损害赔偿请求⑫。

案例三：Falcon v. Memorial Hospital

该案患者在被告医院接受治疗，由于被告的误诊导致患者获得的治疗不及时而无法接受效果更好的手术疗法。法院认为出于避免对患者的过度赔偿，因此在机会丧失请求权中仅应依照专家证言判决被告承担实际造成患者治疗机会丧失部分的损失。在鉴定过程中专家单独评价患者的病重程度以及在该情形下可能获得更佳治疗机会的概率，减去因诊疗不当行为后患者获得治疗机会的概率，最终认定被告应承担的机会丧失比例责任为37.5%⑬。

分析上述典型案例的判决思路和结果不难发现，美国法院在此类案件的裁判中突破了先前仅依照“因医疗过失造成身体损害”进行损害赔偿裁判的权利保护局限性，并注重综合考量个案情况下患者能够得到的治疗机会与可能的预期效果，同时平衡医务人员具体过失的实际影响程度。另一方面，美国司法裁判也注重对机会丧失中医方承担过错比例责任的计算，并为之后的机会丧失案件的损害认定标准提供参照，从而促进了裁判结果的客观性与统一性。目前，美国司法实践对于机会丧失损害的计算主要依靠“比例式计算法”，即分析个案中患者实际能够获得治疗机会的大小和医疗行为对机会损失的实际贡献，以此限制“全有或全无”情形下的赔偿数额[8]。在适用该方式时主要考察两方面因素：一是患者在死亡或遭受身体损害所能获得的总共赔偿数额；二是患者的实际病情以及医务人员诊疗前后获得治疗机会概率的差值，并将两者数值相乘⑭。这一计算方式促进了司法实务中将个案中的患者病情和同类病情下一般的治疗效果与机会进行比较，更加科学地认定医方在机会丧失中的过错比例。

（三）从美国机会丧失司法实践的成功经验看我国立法和司法的缺陷

总结中美机会丧失理论的法律规范可以发现，美国在立法中更倾向于赋予机会丧失独立的请求权，只要存在因医务人员过失行为导致丧失更好的治疗的客观事实便可主张损害赔偿。可以认为，这种立法进一步将医疗侵权规范的事前预防与事后救济相结合。一方面有效促进了医院规范其诊疗行为，最大限度防止因诊疗行为的疏忽或不规范导致延误病情；另一方面又为患者在实际遭受治疗机会丧失损害时提出诉讼提供了明确的法律依据。然而较美国立法而言，我国仅在《民法典》中的医疗损害责任章节以及《解释》中粗略规定了因医疗行为造成患者损害的赔偿责任，却未进一步明确构成的具体要求。这样就会在导致患者丧失更佳的治疗机会是否符合这一情形时存在分歧，通常在难以证明医疗行为直接造成身体损害时无法将“造成患者损害”这一解释延伸至对治疗机会丧失的救济。这就使我国法律对患者权利的保护十分不彻底，仅停留在身体损伤的层面，从而无法顾及因医疗行为引发的错失最佳治疗时机、无法彻底痊愈等长期性损害。

此外，过于严苛的举证责任和不合理地证明分配机制也是导致此类案件裁判莫衷一是的重要原因。目前我国仅在《解释》中规定了医疗机构可根据《民法典》第1224条的内容主张不承担责任的举证责任及抗辩事由。从该条款的内容可以得出，该条款主要在患者提出明确的损害证据时根据客观条件以及不配合治疗进行举证责任倒置，其前提条件是患者已经提供了足以证明因医疗行为造成的损害。然而在机会丧失案件中，多数案件中患者以失去治疗机会为诉因，较难提出损害的直接证据，同时也因缺乏相关医学知识难以达到证明客观上造成机会丧失结果的要求。这就意味着在实务中患者往往在涉及医疗机构举证责任倒置的问题之前就已败诉。而反观美国上述俄亥俄州和加州的立法，在相关条款中单独确立了机会丧失案件中患者的举证责任要求，即提供初步证明医疗过失导致治疗机会丧失的证据。从利益衡量的角度看，其本质体现为双方不断表达自己利益的观点，法院利用双方当事人的利益加以衡量，选择值得或优先保护的利益，这样便有利于对医疗行为、机会丧失损害结果以及比例关系进行全面掌握，很大程度上避免了因查明事实的偏差而使裁判结果显失公平。

不能否认的是，美国司法实务中对机会丧失的损害责任计算也更进一步突出了对患者情况和医疗行为的实质性审查，使得对机会丧失责任的认定更精细化。通过明确计算方式有利于分析医疗行为对机会丧失的具体影响，进而得出与实际影响相对应的赔偿数额，有利于提高裁判结果的权威性。然而我国虽然也对医疗过失的责任比例进行了量化，但仍未在具体情境下计算医疗行为的影响程度，导致最终得出的责任比例与对未来机会丧失的影响程度不相协调。法院仍不能灵活根据不同病情下的环境和特征，准确分析医疗行为对机会丧失结果的实际因果关系。如上述提及的山东大学齐鲁医院与郭某、任某医疗损害责任纠纷案的判决书中，法院并没有严格比较患者实际上可获得的治疗机会与接受医疗后患者可获得的治疗机会。相反只是简单认为医方的过错是患者治疗机会丧失的主要原因，因此估算责任比例为80%。这也从侧面说明我国裁判受到责任法定原则的制约，导致裁判虽严格遵循医疗过错参与度的相关等级规则，但判决结果却愈发不能满足维护患者的合法利益需求。由此可以认为，我国在明确对机会丧失利益保护的基础上又亟须统一专门针对机会丧失理论的计算标准，从实质层面上达到平衡救济患者的治疗机会利益与要求医疗机构合理承担过错责任的积极作用。

四、完善我国机会丧失理论的建议

（一）建立机会丧失的请求权规范体系

根据我国民法对权利保护的方式可以发现，在对一项权利进行具体保护时通常采取扩大解释的方式将特定权益包括在相关条款的调整范围之下，或者是通过多种救济途径对特定权益进行救济。然而笔者认为这两种方式并不能很好地适用于对机会丧失中的权益保护，主要原因在于机会丧失请求权与造成患者实际损害的请求权存在较大差异，将传统的损害赔偿规范扩大至机会丧失类案件难免会因是否构成患者损害的问题上产生歧义。因此，笔者建议应当在今后的立法中增加对机会丧失理论的条款，进而明确该关系受到侵权编的统一调整，为确立诉讼中基于丧失更好的治疗机会提出损害赔偿请求提供了法律逻辑基础，也有利于发挥强化医疗机构健全对日常医疗行为自我监管的应然效果。

另一方面，我国在明确机会丧失理论条款的同时也应当注意将其和一般医疗损害侵权赔偿在举证责任上进行区分。一般来看，传统的医疗侵权主要指医疗机构在诊疗过程中的医疗行为没有达到过错行为发生时的医疗技术水准，导致患者身体受到伤害，对于这种类型的机会丧失案件适用一般过错责任原则即可。机会丧失类案件主要指医务人员过失或没有将患者的病情、治疗方案和治疗风险充分告知患者的情况下，最终患者错过了选择更有利治疗方案的时机而主张损害赔偿。这就要求患者证明是否会在医疗机构履行了告知义务后倾向于选择更好的治疗方案。可以认为，案件中患者的治疗机会或者生存机会是一种不确定的利益[9]。假如仅简单适用一般过错责任原则无疑将会大大提高证明的难度，尤其体现在医疗过错行为和患者的最终损害之间未表现出直接因果关系以及并没有直接损害的案件中。这就需要进一步平衡举证责任，降低患者的举证压力。因此，笔者建议可以借鉴美国的经验，在该类案件中明确规定适用过错推定原则。例如可以在立法中要求患者仅出示医疗过失和可能获得的治疗方案的基本证据即可，如误诊报告等。而认为该病情下患者不具备选择更佳的治疗方案或者医疗行为并未影响其选择其他治疗方式的证据则应当由具有专业知识背景的医疗机构提供，为全面掌握医疗行为对患者丧失治疗机会的实际作用创造条件，从而有利于进一步提高鉴定结果的科学性与合理性，确保在最大限度保障患者预期治疗利益的同时又不失公平性。

（二）加强指导性案例对裁判的引导作用

指导性案例的主要目的在于弘扬符合立法目的与立法精神的判例，并为后面相似案件的裁判思路提供引导[10]。然而目前仍缺乏对机会丧失案件的指导性案例，这就使得该类案件很大比重仍按照传统的医疗侵权案件模式进行审理，绝大多数的判决结果呈现不受理或败诉结果。另外，根据先前对裁判依据进行总结可以得出，当前对机会丧失理论的认定仍没有形成一致的观点，在审判阶段中大多未按照“保护患者在特定病情下可能获得的治疗”为前提救济患者的生命健康权。因此，法院在受理该类案件时应依照特定的判决依据和原则进行裁量，以此加强对患者的保护进而对做出更利于患者的裁判实施引导。就定义机会丧失理论而言，只要满足存在医疗行为过错、医务人员在主观上具有过错、患者的治疗机会受到损失且医疗行为与之具有因果关系四个要件便可成立，由此应当认为将丧失更好的治疗机会这一不利后果由具有过错的医方承担。例如先前提及的王某与武汉大学人民医院医疗损害赔偿纠纷案中，法院以医疗过失造成治疗机会丧失进而间接引发实际损害为出发点支持机会丧失赔偿的请求。这种说理方式显然从保护患者生命健康权的角度出发并灵活地将损害结果的认定适用于个案，相较于其他的裁判依据而言，更为明确地从保障生命健康权的角度证明机会丧失赔偿请求的合理性,增加了裁判结果的说服力。因此，笔者认为应当在今后出台相应的机会丧失理论的指导性案例，在审判中落实指导性案例中对机会丧失损害赔偿的确认方式，为法院在了解医疗行为以及患者具体病情下可获得的治疗机会的基础上，进行准确裁判提供了有力参考，有利于平等保障患者的生命健康权。同时也对打破法院对传统医疗侵权认定的束缚起到积极作用，符合救济患者机会利益的根本目的。

（三）确立多维度的损害赔偿责任认定方式

首先，应当在未来审判中进一步完善对鉴定意见的衡量标准，同时也应当赋予法官合理的自由裁量空间。我国在医疗侵权类案件中形成了以专业鉴定意见为主要参考的责任认定评价机制。一般认为，鉴定是以解决诉讼中专业领域问题为目的的活动。然而由于法官缺乏对医学专业知识的了解，我国法院在审判中较大程度依赖鉴定意见，因此十分有必要建立统一的专家鉴定标准，为平等保障患者的预期治疗利益创造前提基础。然而，由于专家鉴定只是依照客观病情以及相应的治疗机会等因素进行认证，缺乏对个案中整体医疗环境、其他因素导致机会丧失的考察，因此，法官不能只局限于鉴定意见进行裁判。相反，应以鉴定意见为主要参考，综合病情、生活状态、当地医疗条件等要素综合认定医疗机构在机会丧失损害结果中的具体责任。

其次，应当合理运用“比例责任”的认定原则。我国目前在面对机会丧失案件的因果关系认定中形成了“实际损害说”、“机会丧失说”以及“比例因果关系说”三种观点。其中实际损害说认为患者应提供机会丧失与医疗行为过错存在因果关系的相关专家证言；机会丧失说则注重对医疗行为过错的客观存在与否，认为只要医疗行为具有过错且造成了机会丧失便应承担赔偿责任；而比例因果关系说则主张通过计算双方对机会丧失的实际影响度分析医疗机构的责任范围。笔者认为比例因果关系说更能合理认定医疗行为对损害结果的贡献程度，同时也促进了在诉讼中平等保护医疗机构与患者，避免了患者因举证困难导致机会丧失的赔偿请求无法实现，也有效防止了医疗机构承担不合理的赔偿责任的风险。因此，我国可在今后机会丧失类案件中贯彻比例因果责任原则，即法官在了解案情的基础上参考鉴定结论对诉讼双方过错的贡献程度进行量化，进而在个案中将医疗机构的责任范围明确具体化，并以此判决所承担的赔偿数额。

最后，应当建立统一的机会丧失损害赔偿计算方式。我国目前在机会丧失案件的赔偿金额计算主要采取将医疗行为在伤亡结果中的参与度乘以最终金额，最终得出赔偿数额的模式。然而这一量化标准只以过错行为对伤亡等外在表征的贡献程度来计算损失，致使机会丧失案件计算损失时过于僵化且缺乏严谨性，往往在没有明显损伤结果时疏忽对机会利益的考察。因此，笔者认为可在未来适当借鉴美国的计算方式，将具体病情下的治疗与生存机会进行分类整理，在医务人员因过失造成患者失去选择更好的治疗或生存机会时，可通过比较与该患者病情程度类似且获得合理治疗机会的比例，并根据在接受医疗服务后可获得的机会概率计算出医疗行为的影响度[11]。这样的计算标准则全面且充分地考量了患者的身体情况、患病的严重程度以及医疗过失的影响比例等因素，有利于提高裁判的权威性，从而使裁判结果能够符合案件事实并更容易被双方所接受。

①《中华人民共和国侵权责任法》第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

②《医疗事故处理条例》第49条：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

③参见《中华人民共和国民法典》第1218条: 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

④遂川县人民法院（2015）遂民一初字第281号民事判决书。

⑤上海市浦东新区法院（2012）浦民一（民）初字第 12129 号民事判决书。

⑥武汉市中级人民法院（2017）鄂 01 民终 5987 号民事判决书。

⑦青岛市市南区人民法院(2013)南民初字第40517号民事判决书。

⑧北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初56760号民事判决书。

⑨上海市杨浦区人民法院( 2011) 杨民一( 民) 初字第 6823 号民事判决书。

⑩济南市中级人民法院(2015)济民四终字第745号民事判决书。

⑪ Mckellips v. Saint Francis Hospital, 822 F.2d 335(3d Cir. 1987).

⑫ Perez v. Las Vegas Medical Ctr., 107 Nev. 1, 805 P.2d 589, 1991.

⑬ Falcon v. Memorial Hospital, App, Div, 2d 151,483 NYS2d 264.

⑭ 840 at Judgment of 890 N. E. 2d 819 ( Mass. 2008).

[1] 北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组.外伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）[J]. 法律与医学, 1994（2）：61.

[2] 吴治卓. 机会丧失理论的探究与适用——以医疗过失侵权为主线[D]. 上海：华东政法大学, 2019：43.

[3] David Fisher. Tort recovery for loss of a chance[J]. Forest, 2001（36）: 605.

[4] Todd Aagaard. Identifying and valuing the injury in lost chance cases[J]. Mich., 1998,（96）: 1335.

[5] Thomas Burns. When life is an injury: an economic approach to wrongful life lawsuits[J]. Duke law journal, 2003（4）：108.

[6] Martin Hogg. Damages for pecuniary loss in cases of wrongful birth, JETL[J]. Journal of european tort law , 2010（2）：95.

[7] 陈聪富. 因果关系与损害赔偿[M]. 北京：北京大学出版社, 2006 : 199.

[8] 季若望. 侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建——以医疗损害案件为视角[J]. 政治与法律，2018（1）: 132.

[9] 张珊珊. 医疗损害中机会丧失损害赔偿研究[D]. 蚌埠：安徽财经大学, 2021 : 24.

[10] 孙光宁. 指导性案例中的法律拟制及其规制——从指导性案例41号切入[J]. 河北法学, 2021（8）: 37.

[11] 孙同波, 张雪. 侵权法上“机会丧失”规则——以存活机会丧失为视角的探讨[J]. 学术交流, 2016（7）: 102.

Research on the Judicial Practice of the Loss of Chance Theory in Medical Tort——From the Perspective of the Comparison between China and the United States

CHEN Guang-peng

（School of Law, Beijing Normal University, Beijing 100875, China）

Currently, the number of medical damage compensation cases in China is on a significant rise, while the lack of protection of patients’ interest in access to treatment is becoming increasingly prominent. The paper analyzes the differences between the legislative and adjudication practices of China and the United States in terms of the right to claim damages and the determination of liability in loss of chance through a comparative study method. Drawing on the advanced experience of the United States, China should clarify the right to claim damages for loss of chance in medical tort and further refine the criteria for determining the liability of medical institutions, so that patients’ rights can be more comprehensively protected.

loss of chance theory; right to claim; proportional causation; calculation of damages

D923

A

2095-9249（2022）02-0041-07

2022-03-17

北京师范大学法学院2021年度学术型研究生专项科研基金课题（2021LAW010）

陈广鹏（1997—），男，苗族，湖南新化人，博士研究生，研究方向：民商法。

〔责任编校：吴侃民〕