监督过失:因果性、注意义务与定罪实践

马荣春唐 张

( 1．南京航空航天大学 法律系，江苏 南京210029;2．江苏省连云港市海州区人民检察院，江苏 连云港222000)

监督管理过失理论是日本刑法学界为应对司法实务的需求而提出的独特理论，其核心内容是以何理由且在什么范围内论处监督者责任［1］。究其实质，监督过失也是管理过失。当管理对象分别是“人”和“物”的时候，则监督过失分别是指狭义的监督过失和广义的管理过失。本文所讨论的是狭义的监督过失。有人指出，确认监督者的过失责任是理论和实践的难题［2］。前述论断印证了本文论题的重要性。

一、监督过失的因果性

( 一) 监督过失因果性的理论匡正

监督过失因果性的理论匡正意在解答监督过失本身的因果性，即其因果关系到底是何种因果性。

被监督者的介入行为使得监督过失的因果性趋于复杂［3］;而在司法实践中，对于因果关系的论证主要存在说理表述的叙述化、说理方式的非专业化和说理内容的简单化。这些问题产生的原因主要在于:首先，因果关系认定的复杂性增加了裁判说理的难度;其次，监督过失因果关系认定过程中刑法理论运用的不统一和缺失导致了裁判说理的非专业性;最后，裁判者在主观上没有认识到监督过失因果关系认定的重要意义，也是主要原因之一［4］。前述论断导出了监督过失中因果关系这一重要问题的复杂性。

有一种观点，即被监督者的行为介入使得监督过失行为与危害结果之间形成间接因果关系［5］。所谓间接因果关系缘于所谓“两个阶段论”，即监督过失引起被监督者的过失是第一阶段，被监督者的过失引起危害结果是第二阶段。监督过失犯罪的成立显然以第二阶段存在因果关系为前提，故监督过失犯罪中的因果关系应在第一阶段予以讨论［6］。与“两个阶段论”形成呼应的是“两个因果关系论”，即监督过失行为存在两个因果关系论:一是监督人过失与被监督人过失之间具有因果性，二是被监督人过失与最终危害结果之间具有因果性。监督人只是对自身过失所直接引起的被监督人过失承担刑事责任［7］。

虽然从监督者的过失开始到最终危害结果的形成是一个动态发展的过程，但实际上，监督过失是伴随被监督者过失行为始终的，即并非从被监督者开始实施过失行为后，监督者的过失就业已消失或不复存在，亦即监督过失与被监督过失并非分先后的，而是“并存”的，故“两个阶段论”“两个因果关系论”以及“介入论”等，都是将监督过失与危害结果的时空关系人为拉伸并构造所谓间接因果关系，故这里便存在着对事物认知的“隐蔽错误”。实际上，正是监督者与被监督者过失行为的“并存”，才导致了最终的危害结果。于是，我们可对“两个阶段论”“两个因果关系论”以及“介入论”等予以这样的质疑:如果认为被监督者的过失行为与危害结果之间是所谓“直接因果关系”，则追究被监督者的过失罪责便毫无疑问;但如果认为监督者的过失行为与危害结果之间是所谓“间接因果关系”，则追究监督者的过失罪责，难道不显得牵强吗? 而牵强是怎么显现出来的? 正是“两个阶段论”“两个因果关系论”以及“介入论”等自身的理论缺陷乃至“理论虚构”造成的。

可以这么认为，如果没有被监督者的行为造成危害结果，则从根本上就不会发生监督过失的问题讨论，故脱离危害结果讨论监督过失的因果关系是不现实的。只有正确把握监督者的行为过失与被监督者的行为过失的时空关系，即两者之间并非一前一后而是“并存关系”，监督者的行为过失才能将被监督者的行为过失作为一种“参照物”以得到客观的考察和把握。而这种考察和把握的结论应当是监督者的行为过失与被监督者的行为过失在一种“合力”之中导致最终的危害结果，从而监督者的行为过失与最终危害结果之间的因果性只是前述“合力”与最终危害结果之间的因果性的一个构成部分，并且是“直接性”的而非所谓“间接性”的。前述“缠绕式并发关系”意在说明:在监督过失的场合，不存在监督者的过失与被监督者的过失这两种独立过失的前后相接，亦即不发生当被监督者开始了过失行为，监督者的过失便告消失，而是监督者的过失先于并且一直“伴随”着被监督者的过失，且正是监督者的过失的“一路相随”，才最终导致危害结果。因此，说监督过失是监督者的行为过失与被监督者的行为过失( 但不排除被监督者的故意行为) 的竞合是没有问题的，因为竞合意味着是“同时”的，而非前后相接的，正如学者指出，狭义的监督过失实即被监督者的一般过失与监督者过失竞合所造成的［8］。但是，被监督者的行为及其结果最终只是构成了监督过失形成其作为过失犯的构成要件该当性的一个“判断资料”或外在标志。对被监督者行为及其结果的“内含”而非被后者所“相接”，才是对监督过失构造的客观描述。

实际上，当专门考察监督过失的因果关系问题时，我们也可将监督者的行为过失从前述“合力”中暂时分离出来，从而把被监督者的行为过失作为监督者行为过失催生最终危害结果的一个“伴随条件”或“背景资料”。于是，在“因果关系总是一定条件下的因果关系”的哲学法则下，监督者的行为过失与最终危害结果之间的因果关系便可得到直接认定，且此因果关系原本就是无需强调“直接”二字的，亦即不存在所谓“间接因果关系”。这里要特别提请注意的是，所谓“间接因果关系”会不当限缩监督过失的认定范围。我们以日本的一则案例来说明问题。在新日本饭店事件中，董事长在没有在饭店安排喷水灭火装置或划定作为替代的防火区域，并让防火管理者检查防火设备、制定消防计划、进行消防训练等方面具有过失，而经理在没有检查防火用的设施、制作消防计划、举行消防训练等方面具有过失，故法院认定两被告有罪［9］。在前例中，如果说饭店经理管理下的具体员工的过失行为是造成伤亡事故的直接原因，则按照“两个阶段论”等，我们只能假借“间接原因”来追究饭店经理的刑事责任。但当有必要再追究董事长刑事责任时，我们还能假借所谓“间接原因”即所谓“间接因果关系”吗? 我们总不能再冒出一个“间接( 再) 间接原因”或“间接( 再) 间接因果关系”吧?! “间接因果关系”毕竟是“间接”的，更何况是“再间接”的。

综上，监督过失中所存在的是无须强调“直接性”，更不能强调“间接性”的因果性。已有学者通过客观归责论来论述监督过失的因果关系即其因果性问题。客观归责理论以行为是否创造了法不允许的危险且该危险是否实现于构成要件的保护范围来认定结果可否归属于行为人［10］。当把客观归责理论与监督过失联系起来，可得:1．客观归属的第一层次: 条件关系的设定;2．客观归属的第二层次: 监督过失造就了被监督者的过失危险;3．客观归属的第三个层次:监督过失的结果危险实现在构成要件的保护范围［11］。这里，“危险制造”和“导致实现”已经足以说明监督过失能够在客观归责论中展示自己的因果性，正如客观归责理论与相当因果关系说并不矛盾，因为相当因果关系说对因果关系的相当性采用“社会经验法则”，而判断是否创造了法所不允许的危险且该危险是否在构成要件保护的范围内予以实现，可以或应当是“社会经验法则”的判断［12］。于是，有必要进一步对关于监督过失因果关系的所谓“双重条件关系说”予以必要回应，即监督过失行为与被监督者的行为之间以及被监督者的行为与危害结果之间是否满足条件关系。当满足条件判断公式时，则可进行客观归属判断，即监督过失行为是否制造了法所不允许的危险，而被制造的风险是否实现于规范的保护目的内［13］。本来，我们也是可以将监督过失直接视为危害结果的一个外在条件的，无须人为设置监督过失与被监督者行为之间的条件关系和被监督者行为与危害结果之间的条件关系。因此，当监督过失“制造”了法所不允许的危险且此危险在规范目的内实现，则监督过失与危害结果之间的条件关系就演变成了因果关系，且为相当因果关系。此时，被监督者的行为可以按照哲学上关于因果关系判断的“孤立简化”法则而剥离出去暂作监督过失与危害结果之间因果性的一个假借条件。可见，监督过失的因果性原本就是“直接”而无须强调“间接的”，并且在监督过失的场合，被监督者的行为虽然被称之为“中间项”“介入因素”或“介质”，但其实质上不过是考察监督过失因果性的一个“背景资料”而已。

之所以一再强调监督过失因果性原本就有的“直接性”，同时反对其具有所谓“间接性”的说辞，也是在呼应客观归责论对监督过失的直接适用性。

( 二) 监督过失因果性的非常体现

引起被监督者的最终造成危害结果的过失行为是监督过失因果性的通常体现。而当监督不力引起被监督者同样造成最终危害结果的行为时，便可视为监督过失因果性的非常体现。于是，这里便引发被监督者的行为可否是故意行为的问题讨论。

被监督者出于故意是否还要让监督者承担监督过失之责，形成了否定说和肯定说。否定说分为决绝的否定说和谨慎的否定说。前者认为，被监督者的故意行为阻断监督者的行为对危害结果的间接作用力，因为监督者无论怎样履行监督义务都无法阻止危害结果的发生［14］，故监督过失不应适用于被监督者故意实施犯罪行为的场合［15］。后者认为，由于介入的被监督者的行为是由故意所支配，故应谨慎把握监督者过失。若监督者的尽力监督仍不能阻止被监督者的故意行为，则其无责［16］。肯定说分为部分肯定说和全部肯定说。前者认为，若监督者已经充分履职，则不能对其责以监督过失;而若监督者的过失对被监督者的故意具有原因力，则仍应对其责以监督过失［17］。后者认为，被监督者是否故意对于认定监督者是否构成监督过失并不重要，其只对监督过失程度有所影响［18］。如果立于否定说看问题，则似乎还可增加一点理由，即肯定说存在强行赋予监督者“犯罪预防义务”之嫌，但否定说最终也不得不承认，监督过失入罪本身已经蕴含着监督者对被监督者岗位犯罪的预防义务，而这一义务是现代组织体的内部分工所决定的。否定说所谓被监督者的故意行为阻断监督者行为对危害结果的间接作用力即丧失了对危害结果的支配力，实际是说被监督者的故意行为阻断了监督过失与最终危害结果之间的因果关系，亦即被监督者的故意行为阻断监督者的过失与最终危害结果因果性，故监督者不存在监督责任。但肯定说所说的监督者的监督过失行为对被监督者的故意行为产生原因力，这种情况是完全有可能发生的，如当被监督者感受不到监督者的监督，则其有可能出于报复动机而这样想:你不监督我，我就故意违规，到时让你承担责任，谁让你不监督我的? 又如当监督方式不当刺激了被监督者，则可能使其产生对抗或敌对之意，进而实施故意违规行为。此时，照样可认定监督者的监督过失行为对被监督者的故意行为形成了原因力。由此看来，肯定说是有道理的。同时也可见，监督过失的实行行为有时表现为不作为即不监督，有时表现为作为即错误监督或监督不当甚至监督过头。

但是，当被监督者实施故意行为时，若仍要肯定或更加肯定监督者的监督过失，则尚须进一步将其因果关系问题予以澄清。在本文看来，将被监督者的故意行为视为阻断了监督者的过失行为与危害结果之间的因果关系，实际上是误解了监督过失的因果关系。具言之，刑法中的因果关系应作规范学的理解而非现象学的觉察，即在监督过失的场合，监督者的过失行为与危害结果之间之所以形成了因果关系，正在于监督者过失行为的“无效性”，因为正是此“无效性”才“成就”了被监督者的过失乃至故意行为及其危害结果。可以认为，被监督者的故意行为更加征表了前文所说的“无效性”，而正是此“无效性”才更加使得监督过失成为监督过失。正因如此，监督者的过失行为与其所“成就”的被监督者的过失乃至故意行为及其危害结果之间也得以形成一种因果性，此可谓“无中生有”。由此，监督者的过失行为与其所“成就”的被监督者的故意行为及其危害结果之间的因果性，较之监督者的过失行为与其所“成就”的被监督者的过失行为及其危害结果之间的因果性，不仅是“同质”的，而且是“不等量”的。即前者在“量”上要大于后者，从而前者所对应的刑事可责性要重于后者，正如肯定说所强调，被监督者是故意还是过失仅会影响监督过失的程度。而被监督者的故意行为之于监督者过失行为因果性的“阻断说”，只是孤立地看到了被监督者故意行为本身的“异军突起”，却没有看到在被监督者背后的监督者过失的“无效性”，更未看到此“无效性”与彼“突起性”之间因“此消”而“彼长”的因果性。由此可以说，“阻断说”丢弃对监督过失因果性问题的规范学或教义学思维而懵懂于物理学或现象学之中。同时，“阻断说”也是过于钟情“期待可能性”理论的一种见解。

进一步的问题是，我们应坚持的是部分肯定说还是全部肯定说，而问题的答案应该是全部肯定说。具言之，监督过失在被监督者的过失行为造成了危害结果时，就已经得以成立。此时，监督过失可视为监督无效。相比之下，被监督者无视监督而竟然实施了故意行为，监督行为更可视为监督无效。于是，按照“举轻以明重”，被监督者的故意行为使得监督者更应该被论以监督过失，其道理正如:当小孩偷鸡摸狗可被视为家长的管教不严，则其杀人放火便更应被视为家长的管教不严了。前述“举轻以明重”的论述蕴含着对监督过失中被监督者行为的一种“体系性解释”，而此“体系性解释”对应了对监督过失的最终定性，即“总之，监督过失是一种对违规行为未能及时给予必要和有效制止的行为”［19］。这里，所谓“未能及时给予必要和有效制止”恰是监督过失无效性的一种征表，而正是“无效性”才使得监督过失成为监督过失，同时生成其因果性。于是，所谓“未能及时给予必要和有效制止的行为”即被监督者行为当然包括故意行为。

当能够肯定监督过失场合被监督者的行为可以是故意行为，如破坏生产经营或泄露商业秘密等，则监督过失便是监督者自身的过失行为与被监督者的故意行为的“竞合”或“合力”而造成最终危害结果的一种事态。

二、监督过失的注意义务

( 一) 监督过失注意义务的理论匡正

监督过失的注意义务到底是危害结果的预见义务，还是危害结果的避免义务，抑或其他? 有人指出，预见到被监督者的过失行为便意味着能够预见到最终的结果［20］。又有人指出，监督者只是将预见和避免被监督者的行为本身作为注意义务［21］。论者虽将监督过失的注意义务界定在对被监督者的过失行为的预见上，实际上最终是将危害结果的预见作为监督者注意义务的实质内容，正如“只要预见到被监督者的过失行为，就能够预见到最终的结果”。但对于监督过失的注意义务，最终应将危害结果的避免义务作为其实质内容，毕竟监督过失对应着过失犯，即便其作为一种特别的过失犯，而过失犯最终是结果犯。易言之，结果犯是以危害结果的出现作为根本的成立条件的，故作为结果犯的监督过失当然应以危害结果的避免作为其注意义务的实质内容。可见，立于监督过失最终是结果犯来把握监督过失的注意义务的实质内容是过失犯的本质逻辑所决定的。这里要进一步指出的是，即便预见和避免被监督者的违规行为本身也是监督者注意义务的内容，但其只是监督者注意义务的“短暂停留”而非其“最终指向”。

实际上，只有当被监督者的行为造成危害结果才最终引起监督过失的问题讨论。当结果系因监督者过失引起被监督者过失所致［22］，则将避免被监督者的行为及其结果“打包”为监督者的结果避免义务，也是能够讲得通的。有人指出，“金字塔”组织模式意味着，一旦发生责任事故，除了现场作业行为与危害结果之间形成因果性，监督管理者往往也有过失［23］。实际上，当监督者未尽监督之责，则应将其“规范地”视为被监督者的不当行为及其结果的原因。唯有如此，“监督者”“监督地位”“监督义务”和“保证人”等才有实际意义。反过来，被监督者的不当行为及其结果应“规范地”视为监督者未尽监督之责之结果。

有人指出，监督过失的特殊性只体现在构成要件上［24］。在本文看来，如果说监督过失在构成要件方面有其特别之处，便特别在其注意义务的对象是被监督者的故意或过失行为及其所造成的危害结果，而这一特别之处是在与一般过失直接将危害结果作为注意义务的对象作对比中显现出来的，正如介入被监督者的行为而使得监督过失有着不同于一般过失的构造［25］。但是，监督过失的注意义务的对象最终仍然是危害结果，而被监督者的行为只是一种临时的“介质”而已。这样看来，监督过失与一般过失在构造上并无质的区别。最终，我们还是应把危害结果的避免义务作为监督过失注意义务的实质内容。

为何有人将危害结果预见义务作为监督过失的注意义务的实质内容呢? 有人在讨论监督过失因果关系的特点时指出:所谓间接性，是指在监督过失中，监督过失所引起的被监督者的行为是引起危害结果的直接行为。正是这样的因果构造，使得被刑法予以规制的监督过失行为并非直接作用于危害结果，而是通过被监督者的行为才能对危害结果的产生施加原因力［26］。所谓多层次性，包括时间上的多层次性，即无论监督过失行为是存在于事故发生之前、事故发生之时还是事故发生之后，由于其对于危害结果的原因力是通过被监督者的行为所展现的，故其因果关系无疑存在时间先后的两个阶段，即先由监督者的监督过失行为对直接行为人施加影响，再由直接行为人的行为导致危害结果的发生。这种因果进程的阶段性实际上也就是在时间维度方面先后的层次性［27］。可见，将危害结果预见义务作为监督过失注意义务实质内容的根本原因在于:论者将监督者的过失与被监督者的过失分为一前一后，即被监督者的过失是危害结果的直接原因亦即一种“近因”，而监督者的过失是危害结果的间接原因亦即一种“远因”。于是，身处“近因者”便对危害结果负有避免义务，而身处“远因者”对危害结果只能负有预见义务。这种对监督者和被监督者注意义务的区别对待貌似有道理，实际上是缘于对监督过失予以一前一后，从而是“远因”和“近因”的错误构造。

将危害结果的避免义务作为监督过失的注意义务的实质内容，所呼应的是过失犯理论中的“新过失论”。学者指出，从旧过失论到新过失论再到新新过失论，过失犯罪的成立范围发生了从宽泛到紧缩再到更加宽泛的往复与逆转［28］。实际上，新新过失论不仅又回过头来扩大了过失犯罪的成立范围，且其扩大的范围甚至超过了旧过失论，因为“危惧感”较旧过失论的“结果预见可能性”显得更加缥缈不定。可见，运用新新过失论来佐证监督过失注意义务的实质内容是危险或极其危险的，正如新新过失论是一种具有扩大过失处罚范围危险的“危险理论”［29］，或如新新过失论因有侵犯人权之险，故其也是一种“危险理论”。有学者指出，监督过失要兼取旧过失论与新过失论的合理内容，以形成对犯罪主体有扩张也有限制的平衡状态，最终兼顾公正与功利的价值平衡［30］。当旧过失论会导致监督过失处罚范围的不当限缩，而新新过失论又会导致监督过失处罚范围的不当扩张，则新过失论在监督过失问题上便是一个恰当的理论，且其对监督过失注意义务的内容只能注入危害结果避免义务说。唯有如此，才能实现所谓“扩张中的限缩”，并最终实现公正与功利的平衡。

由于危害结果的避免义务是一种比危害结果的预见义务更为严格或要求更高的义务，故将危害结果的避免义务作为监督过失注意义务的实质内容，才不至于不当限缩监督过失的处罚范围。因为将危害结果的预见义务作为监督过失注意义务的实质内容，便意味着只处罚“应当预见型”的监督过失; 而当把危害结果避免义务作为监督过失注意义务的实质内容，便意味着不仅要处罚“应当预见型”的监督过失，而且也要处罚“轻信避免型”的监督过失。同时，将危害结果的避免义务作为监督过失注意义务的实质内容，也可避免不当扩大监督过失的处罚范围，正如在监督过失责任主体的对象限制问题上，有人主张“不超过三级的归属中断规则”，即大多数场合只追究直接监督者的责任，少数场合可以进一步追究上级监督者的责任［31］。可以肯定的是，危害结果避免义务可以从根本上限制监督过失责任主体的任意向上蔓延，因为越是远离危害结果的人，其越不负所谓避免义务，因为危害结果越不在其“管辖”即“责任能力范围”之内。对于监督管理过失责任主体的确定，有人提出“四级责任主体方案”，即监督管理过失责任主体包括具体监督管理者、分管领导、主要领导和上级领导［32］。如果说四个层级的纠责有监督过失责任泛化的危险，则危害结果避免义务可防止将失去节制的“领导责任”纳入监督过失责任。因为与所处的地位、层级以及所负责的相关工作相匹配才能对应危害结果避免能力，故危害结果避免义务能够在“领导责任”中有效地限定监督过失的责任主体范围，从而避免通过层层追责而不当扩大监督过失责任的主体范围。有人指出，监督过失责任实即领导责任［33］。前述论断容易走向“领导责任就是监督过失责任”。这里，我们不能断然说“领导责任”就一定不是监督过失责任，但不能得到“保证人地位”说明的“领导责任”肯定不能是监督过失责任。

最后要强调的是，将监督过失的注意义务界定在危害结果避免义务，还能够对被监督者的行为可以是故意行为保持一种逻辑呼应，因为当被监督者的故意行为造成了危害结果，我们仍可说此危害结果的避免也在监督者的注意义务之列。而若采用危害结果预见义务说，则容易为监督者借口被监督者所实施的是故意行为而开脱监督过失之责。

( 二) 监督过失注意义务的必要限制

这里所说的必要限制，是指信赖原则对监督过失注意义务所作出的合理限制。所谓信赖原则，是指当合理信赖他人遵守规则且采取适当行为时，则信赖者对被信赖者的行为结果不承担责任［34］。信赖原则是我们讨论监督过失问题时都要面对的一个话题，且已达成这样的共识:如果能够适用信赖原则，则对监督过失不论刑责，即监督者对被监督者完全适格或具有相当性的合规信赖可排斥监督过失的成罪性。正如学者指出，即使信赖者与被信赖者共同导致构成要件结果发生，信赖的相当性也将免除信赖者的过失责任［35］。于是，信赖原则运用在犯罪论体系的哪个环节或阶层而发挥出罪作用即“信赖出罪”，便成了我们应予讨论和解答的问题。

在本文看来，就三阶层犯罪论体系而言，信赖原则应是被运用在“有责性”阶层或环节来发挥出罪作用的。毕竟信赖者即监督者的行为与被信赖者即被监督者的行为已经在客观上结为一体且造成危害后果，即信赖者或监督者的行为因被信赖者或被监督者的行为所“结合”而形成了监督过失的构成要件该当性和违法性，但适格或相当的信赖最终使得信赖者的行为没有形成“有责性”。就四要件犯罪论体系而言，信赖原则应是被运用在“犯罪主观方面”这一要件来发挥出罪作用的，即因为适格或相当的信赖使得监督者不具备监督过失成罪所要求的罪过即过失。有学者指出，当合理信赖被害人或第三人会采取适当行为时，信赖者无预见可能性或预见可能性很低而不能追究过失责任［36］。实际上，当能够合理信赖被害人或第三人会采取适当行为时，则不仅缺乏对危害结果的预见可能性，而且缺乏对危害结果的避免可能性。由于对危害结果的预见可能性或避免可能性所说明的是有无过失罪过的问题，故信赖原则的运用是在“主观要件”( “有责性”或“犯罪主观方面”) 发挥对监督过失的出罪功能的。

有学者指出，对监督过失归属的限制包括创设风险的限制，而创设风险对监督过失的限制则主要体现在信赖原则对监督过失责任的排除［37］。可见，讨论监督过失问题是避不开信赖原则的话题的，正如将信赖原则置于监督过失理论中，对监督过失责任的归属进行限制是十分必要的。具言之，否定信赖原则便是否定人与人之间的信赖关系，从而不利于社会正常有序地发展［38］; 而信赖原则的合理运用，既能避免责任范围的无限扩大，又可有力地惩治犯罪，从而实现人权保障和保护法益的“双赢”［39］。但是，由“信赖出罪”再向前走一步将引发的问题便是“信赖错误”。所谓“信赖错误”，是指监督者错误地信赖了被监督者会实施适当行为，但被监督者却辜负了信赖，从而监督者仍然要负监督过失责任的情形。就三阶层犯罪论体系而言，对应信赖原则应是被运用在“有责性”阶层或环节来发挥出罪作用的，“信赖错误”应属于“有责性错误”;就四要件犯罪论体系而言，对应信赖原则应是被运用在“犯罪主观方面”这一要件来发挥出罪作用的，“信赖错误”应属于“犯罪主观方面错误”。最终，“信赖错误”属于“积极的错误”，即将应负刑责的错误当作不负刑责的错误。由于在监督过失领域也要讲究信赖的相当性，故“信赖错误”也可称为“信赖过当”，其与“正当信赖”相对。由于信赖原则与“危险分配”又密切相关，故“信赖错误”或“信赖过当”便走向“危险分配错误”或“危险分配过当”，而“危险分配错误”或“危险分配过当”实质是监督者对自己监督责任的一种“错误推卸”，且“错误推卸”也是一种监督过失，故其最终还是要承担监督过失之责。

有人指出，被监督者的违法征兆意味着信赖的消失和监督者预见可能性的恢复［40］。当我们应把结果避免义务作为监督过失的注意义务的实质内容，结果避免义务将因信赖的消失而恢复，从而监督过失责任得以恢复。易言之，当出现“信赖错误”或“信赖过当”，则应视为监督者还是未尽注意义务，从而其最终难逃监督过失之责。

三、监督过失的定罪实践

( 一) 监督过失的类型化定罪

有学者指出，我国理论界虽然已经对监督管理过失进行了多年研究，但司法实践对重大事故案件的判决仍存在恣意性［41］。前述论断便提出了监督过失的定罪问题。

监督过失的定罪问题与监督过失本身的形成领域是直接相关的。较早有学者把监督过失界定为发生重大企业责任事故时处于监督、领导地位的人员的业务过失［42］。首先，我们所讨论的监督过失已经远远不是一个被局限在某个特定领域如公共安全领域的概念，而是一个既涉及特定领域，如生产领域的自行管理秩序，又涉及国家行政管理秩序的概念。正如有人在讨论监督管理过失责任主体问题时指出，首先必须确定行为人是否负有特定的监督管理义务，而所谓特定的监督管理义务，是指行为人在业务、国家公务活动中负有的监督被监督管理人正确从事业务、国家公务活动、建立安全管理体制、控制自己支配范围内的危险源，以避免危害结果发生的义务［43］。由此，监督过失可分为业务监督过失和职务监督过失。对于业务监督过失，则对照现行刑法分则的具体规定来对司法个案做出罪名认定，该定何罪就定何罪，如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪或工程重大责任事故罪等;对于职务监督过失，同样对照现行刑法分则的具体规定来对司法个案做出罪名认定。按照现行刑法的规定，直接属于职务监督过失的犯罪仅仅包括环境监管失职罪和食品监管失职罪，且前述两罪与玩忽职守罪本是法规竞合关系。因此，对于司法实践中属于职务监督过失犯罪类型的个案，如果不能用环境监管失职罪或食品监管失职罪来对应，则只能按照玩忽职守罪予以定罪。区分业务监督过失和职务监督过失来解决监督过失个案的定罪问题，体现的是对责任主体和注意义务类型的区别对待，其所采用的是类型化定罪思维，以体现罪责刑相适应原则，正如监督者所负有的注意义务是与其所处的地位、层级以及所负责的相关工作相匹配的，即在分工内容和权限的范围内来考虑监督人应履行的注意义务，即监督者必须对自己的工作所形成的法定的、规定的、指定的义务保持注意［44］。这里，所谓与地位、层级以及所负责的相关工作相匹配，意味着注意义务的类型化，而注意义务的类型化又意味着监督过失的责任类型化。进一步地，监督过失的责任类型化又体现为监督过失定罪的类型化。对监督过失的类型化定罪思维是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的直接要求。当有人提出国家公务人员的过失行为对死亡结果的发生起到主导作用时宜认定为过失致人死亡罪，而对死亡结果仅起到帮助作用时宜认定为玩忽职守罪，须知国家公务人员对于死亡事故的发生，无论是主导作用，还是帮助作用，其都符合玩忽职守罪的构成要件。而起主导作用时定过失致人死亡罪，起帮助作用时定玩忽职守罪，不仅违背了罪刑法定原则，而且违背了罪责刑相适应原则，因为过失致人死亡罪的最高法定刑是7 年有期徒刑，而玩忽职守罪的最高法定刑则是10 年有期徒刑。

有学者指出，在日本，监督过失的行为人所成立的犯罪与被监督者的过失犯罪相同。而在我国司法实践中，监督过失者与被监督者既可能成立不同的过失犯罪，也可能成立相同的过失犯罪。这需要根据刑法分则所规定的构成要件与责任要素进行合理判断。但应否以及如何区分这两种情形，还值得进一步研究［45］。区别定罪的思维即类型化的定罪思维，而类型化的定罪思维更加契合“刑事合规”对监督过失司法实践的内在要求。

( 二) 监督过失的共犯化处置

这里所说的监督过失的共犯化处置，是指当监督过失形成了两个以上的责任主体时司法实践如何追究监督过失责任问题。于是，纵向监督和横向监督的区别，特别是横向监督在监督过失的地位问题，便应引起我们的深入讨论。

监督过失通常是发生在纵向层面上的，故纵向监督过失在监督过失中的地位毋庸置疑或不存争论。但监督过失中是否还有横向监督过失，迄今还是有争论的。在监督过失中，对于是否存在横向监督责任问题，有人持否定看法，即监督者与被监督者之间是一种纵向的监督关系。而即便存在横向监督关系，则相互之间也只是一般的提醒义务，并不符合监督过失的旨趣，从而可用普通过失理论来解决横向过失问题［46］。但有人在讨论监督过失的责任主体特性时指出，监督过失主体的多层次性表现为纵向的多层次和横向的多层次:纵向的多层次是指与危害结果具有因果关系的监督过失行为的主体并非仅局限于直接行为人的上一级监督者，也可能涉及其他层级的监督者;而横向的多层次是指对于同一直接行为人的监督主体可能并非唯一，即有可能存在多个具有不同监督内容的平行监督主体［47］。对于是否存在横向监督责任问题，更有人指出，当法律、法规、条例以及生产或生活的义务性要求行为人必须相互协防、相互提醒即相互监督时，则未正当履行监督义务的一方也应承担监督过失之责。因此，从属监督关系与平行监督关系的一体化是监督关系的整体性体现［48］。可见，对于是否存在横向的监督关系即横向监督责任问题，理论界存在正反两种观点。

在本文看来，是否存在横向的监督关系即横向监督责任问题，我们可先进行事实观察，然后再予以价值分析。首先，横向监督是一种事实存在或客观过程。作为一种事实存在或客观过程，横向监督是对应着或生成于另一种事实存在或客观过程的，而此事实存在或客观过程即并行监督。如在甲、乙二人都直接对某技术岗位人员丙负有监督义务的场合，甲对丙的监督和乙对丙的监督便形成了并行监督。于是，当有关规章要求甲、乙对丙共同负责监督时，则甲、乙对丙的并行监督就生成了甲、乙之间的相互监督即横向监督。前述因并行监督而引起横向监督的情形，正如当下在高校领域逐步推开的由导师组来共同完成对某一研究生的论文指导。前述是对横向监督的事实观察。接下来，我们可借用因果关系理论来对横向监督责任即横向监督关系予以一番价值分析。具言之，在对某一特定对象共同负有监督义务的场合，相互提醒，从而相互监督是一种自然而然的相互协同关系。显然，前述相互协同关系就是对同一监督对象的共同注意义务中所产生的横向监督主体之间的相互注意义务。因此，当其中一人怠于履行对另一人的注意义务而导致另一人的疏忽即不注意，则相互之间也便形成了一种因果性。又当前述因果性皆因注意义务而起，则其便渗透了价值性。当然，纵向监督关系和纵向监督责任也可予以事实观察和价值分析。纵向监督关系是较为常见的监督关系，故无须再对之予以事实层面的赘述，正如实际承担监督过失责任的监督者可有两类:其一是由直接责任人员往上推及的第一层次的监督者;其二是由直接责任人员继续往上推及的其他层次的间接监督者［49］。至于其因果性，当上位监督者疏于对下位监督者的监督而导致下位监督者的过失，则上位监督者的怠于监督便与下位监督者的怠于监督之间形成了一种因果性或因果关系。又当上位监督者与下位监督者因避免最终危害结果所对应的注意义务又对应了一种价值性，则两者之间的因果性便渗透了价值性。

当用因果性或因果关系来证成纵向监督关系和横向监督关系及其所对应的纵向监督责任和横向监督责任，便有着某种理论动向，而此理论动向便是共同过失犯罪。学者指出，如果存在共同违反共同注意义务的客观事态，便可肯定过失共同正犯的构成要件符合性［50］。过失共同正犯的构成要件符合性即共同违反( 共同) 注意义务这一客观事实性，而这一客观事实性可从因果性包括物理因果性和心理因果性予以进一步的说明和深化，正如共犯处罚的根据在于:首先明确参与行为和结果之间是否存在客观与心理连结。当形成共同的行为意志与事实，便可肯定过失共同正犯［51］。所谓“客观和心理连结”意味着物理因果性和心理因果性。当物理因果性和心理因果性分别对应着客观层面的行为联结即“共同行为”和主观层面的犯意联结即“共同罪过”( 而非仅仅是共同故意) ，则在监督过失包括纵向监督过失和横向监督过失场合同样存在着的物理因果性和心理因果性，能够说明当监督过失本身存在着两个以上的责任主体时，则此两个以上的责任主体之间便客观地存在着成立过失共同正犯所需的主客观要件:主观要件即共同违反共同注意义务的相互联结的心理疏忽，客观要件即体现共同心理疏忽且同样相互联结的外在行为。而前述主客观要件最终说明着责任主体间在违反共同注意义务上的“相互补充”“相互强化”，从而实现对危害结果的“最终共同完成”。通过因果性来说明的共同过失正犯性，体现的是对两个以上责任主体的监督过失的整体性考察思维，而这种考察既能客观合理地把握监督过失的责任主体范围，又能恰当拿捏涉案主体的责任轻重，从而更好地实现罪责刑相适应。可见，虽然共同过失犯罪尚未得到立法的确认，但在监督过失中，共同过失犯罪的理念有助于我们在司法实践中恰当把握监督过失的责任主体范围，并可在两个以上的责任主体间进行刑责轻重的比较和权衡。正如前述“新日本饭店事件”中，董事长被判处5 年禁锢，而经理在同一罪名下仅被判处1 年6 个月禁锢，且缓期5 年执行所印证的那样。当然，正是由于共同过失犯罪尚未得到立法确认，故在司法实践中对两个以上责任主体的监督过失个案所进行的只能是事实上的共犯化处置。

有学者指出，监督过失奠定了过失共同犯罪的基础［52］。该学者是立于监督者和被监督者之间的关系做出前述论断的，但本文是立足于监督者内部即监督者与监督者之间做出共同过失犯罪即过失共同正犯的倡导。而在监督过失的问题上，立足于监督者内部即监督者与监督者之间倡导共同过失犯罪更有理论意义和实践意义。有学者指出:“过失行为人间相互合作的意识和意志，是将这些过失行为联系起来的心理因素，但这种合作的意识和意志中没有故意犯罪的内容。”［53］这里，“没有故意犯罪的内容”只能说明“过失行为人间相互合作的意识和意志”不形成共同故意犯罪，但并非不能形成共同过失犯罪。可以认为，在共同过失犯罪问题上，一向坚持“主客观相统一”的中国的共同犯罪立法和刑法理论却丢弃了“主客观相统一”。于是，监督过失的话题或许是我们抓住司法实践对共同犯罪立法的不断“越轨”而重塑共同犯罪理论的一个重要契机。但反过来，得到重塑的共同犯罪理论也可为监督过失的刑事究责提供理论指导。

当监督过失的因果性问题应将被监督者的行为作为“背景资料”或“依凭条件”而在监督过失本身与最终危害结果之间做出一种“因前者而后者”的关联性考察，则监督过失的注意义务便当然地应以危害结果避免义务作为其实质内容。易言之，将监督者的注意义务界定在危害结果避免义务，是由监督过失终究是结果犯的逻辑决定的。而即便预见和避免被监督者的违规行为本身也是监督者注意义务的内容，但其只是监督者注意义务的“短暂停留”而非其“最终指向”。至于监督过失的定罪问题，不过是监督过失的因果性及其注意义务的实质内容等问题的实践回应而已。监督过失是当下“刑事合规”这一热门且切实话题的“题中之义”或自然延伸，从而“刑事合规”应做好监督过失这篇“文章”。