论我国地方立法监督的困境与出路
——基于备案审查制度为中心的考察

●韩业斌

地方立法是我国法治体系的重要组成部分，地方立法质量的优劣从一定程度上关系到法治建设的成败。习近平总书记指出，2015年《立法法》修改，赋予设区的市地方立法权，地方立法工作有了积极进展，总体情况是好的，但有的地方也存在违背上位法规定、立法“放水”等问题，影响很不好。〔1〕参见习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《奋斗》2021年第5期，第9-10页。可见在我国目前地方立法领域中，地方立法质量不高仍然是一个重要的现实问题，其主要表现之一就是地方立法违背宪法、法律的限制性规定，存在立法“放水”现象，严重损害了宪法、法律的权威性，破坏了国家法治的有机统一。如何有效提高地方立法质量，确保地方性法规在规范内容、权限设置、制定程序等方面与宪法、法律保持一致呢？中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》明确指出，健全地方立法工作机制，提高立法质量，确保不与上位法相抵触，切实避免越权立法、重复立法、盲目立法。为此，需要建立健全立法监督工作机制，完善监督程序。加强地方立法监督，就是挖掘现有立法监督制度，充分运用宪法、法律赋予的各种监督手段，确保地方性法规能够与上位法保持一致，切实杜绝立法“放水”现象的发生。本文主要以备案审查制度作为论述对象，探讨我国目前地方立法监督存在的现实困境及其对我国法治建设造成的不利影响，并提出相应的完善建议，以期督促地方立法能够严格遵守宪法、法律，切实提高立法质量，保证宪法、法律的顺利实施。

一、地方立法监督困境的主要表象

近年来，我国地方立法领域违背宪法、法律的情形多有出现，尤其是地方立法权下放以后，受立法政绩化的利益驱动，一些地方出现立法越位现象，超越《立法法》及其他法律、法规、规章，造成无限性立法、过度立法。〔2〕参见田成有：《立良法：地方立法的困局与突围》，法律出版社2019年版，第118-119页。这些地方立法乱象和地方立法监督不力，现有的备案审查机构没有很好地履行监督责任有一定的关系。我国在地方立法监督过程中存在着一定的现实困境，具体而言，主要包括以下几个方面。

（一）缺少专门的地方立法监督机构

根据《立法法》的相关规定，我国目前尚没有专门的地方立法监督制度，自然也没有专职的地方立法监督机构，现有的针对地方性法规的监督主要是通过立法批准、备案审查等制度设计予以体现的。其中，备案审查主要针对省市两级地方性法规，需要报送全国人大常委会和国务院进行备案审查。与批准相比，备案审查是一种纵向监督、事后监督，是对立法结果的监督。备案审查能够及时发现在执行法律方面存在的问题，及时制止违法的错误决策，是一种很有力度的监督措施。〔3〕参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第22页。因而，备案审查是我国地方立法监督的主要方式。备案审查制度的主要依据是《宪法》《立法法》《监督法》及《法规、司法解释备案审查工作办法》等法律法规。〔4〕《法规、司法解释备案审查工作办法》由第十三届全国人大常委会第44次委员长会议于2019年12月审议通过，这是关于备案审查制度的最新规定，对于加强备案审查制度和能力建设具有重要指导意义。根据《法规、司法解释备案审查工作办法》的相关规定，备案审查工作主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会负责。专门委员会和法制工作委员会主要采取沟通、约谈、函询、发送书面审查意见等方式进行立法监督，具体处理过程是，两委认为地方性法规与上位法相冲突的，首先与制定机关进行电话沟通，督促制定机关自行纠正。电话沟通没有结果的，也就是制定机关不同意自行纠正的，再由两委向制定机关发送书面审查意见，要求制定机关在两个月内提出书面处理意见，制定机关逾期没有提出书面意见的，两委可以向制定机关发函督促或者对制定机关负责人进行约谈，制定机关仍然不同意自行纠正的，才由两委向委员长会议提出撤销建议，委员长会议审议通过之后，再提请全国人大常委会会议审议，才能行使地方性法规撤销权。在整个备案审查过程中，两委大都采用沟通协商方式，督促制定机关自行纠正。只有在多次协商沟通无果的情况下，两委才提请委员长会议审议，委员长会议审议之后再提请常委会会议审议。整个备案审查处理过程绝大部分都是采取柔性手段，自备案审查制度建立至今，全国人大常委会尚没有正式启动过地方性法规撤销程序，立法监督制度缺乏刚性，导致制定机关对一些有问题的地方性法规拒不修改或故意拖延法规修改时间。

专门委员会和法制工作委员会共同负责对地方性法规进行备案审查，根据《法规、司法解释备案审查工作办法》的规定可知，绝大部分地方性法规审查工作是由法制工作委员会主导进行的。为了更好地完成备案审查工作，法制工作委员会从2004年开始设立法规备案审查室，专门负责地方性法规的备案审查工作，〔5〕参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第302页。但是全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室具体享有何种职权，审查地方性法规遵循何种程序，《立法法》和《法规、司法解释备案审查工作办法》的规定并不十分清晰。由于全国人大常委会法制工作委员会并不享有立法权，也不享有法规撤销权，对地方性法规进行合法性审查以后尚需要提交全国人大常委会委员长会议审议，由委员长会议再决定提交全国人大常委会会议进行审查，而全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室仅仅是正局级单位，级别低，人员配置少，因而很难完成对所有备案地方性法规的全面审查。由此可见，地方性法规审查的法治需求与法规审查机构力量不足之间存在一定的矛盾。我国备案审查制度面临的最大困境就是全方位、全覆盖的制度要求与现实有限的审查能力及资源匹配之间的矛盾。〔6〕参见封丽霞：《制度与能力：备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018年第12期，第108页。在我国立法体制中尚缺乏专门的地方立法监督机构，对地方性法规的立法监督也不是全国人大常委会的主要工作，因而地方立法监督的效果并不理想。

以《杭州市道路交通安全管理条例》审查为例：2016年4月杭州市民潘洪斌致信全国人大常委会法制工作委员会，建议对《杭州市道路交通安全管理条例》进行合法性审查，请求撤销该条例中违反《行政强制法》设立的行政强制措施，即在《杭州市道路交通安全管理条例》中，对电动车违法的，查扣电动车并托运回原籍的规定违反《行政强制法》。全国人大常委会法制工作委员会收到建议后，高度重视，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室研究认为，该条例的上述规定与《行政强制法》的相关规定原意不尽一致，为此，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室与该条例的制定机关杭州市人大常委会进行了沟通协调，杭州市人大常委会决定将《杭州市道路交通安全管理条例》的修改列入杭州市人大常委会2017年立法计划，其后杭州市人大常委会在条例修改中将上述处罚措施予以删除。〔7〕参见李哲：《全国人大立法监督一年间》，载《经济日报》2017年3月4日，第7版。这是近年来报道的由普通公民申请对地方性法规进行合法性审查较为成功的一例，此次地方性法规的审查启动仍然属于被动审查，是在公民主动提出审查申请之后，由全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室予以审查的。还有《杭州市道路交通安全管理条例》属于设区的市人大常委会制定的地方性法规，该法规是经过浙江省人大常委会批准的，同时报送全国人大常委会和国务院备案的，即使浙江省人大常委会没有认真履行立法批准职权，那么全国人大常委会和国务院对上述地方性法规进行主动审查时，也应该发现地方立法存在的问题并及时予以纠正，而不是等到有公民直接向全国人大常委会提出审查建议以后才启动审查机制。

（二）缺乏必要的监督程序和监督标准

十八届四中全会强调，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围。意在强调备案审查作为立法监督的重要方式，可以对地方性法规进行有力的监督。《法规、司法解释备案审查工作办法》对于备案法规的报送机关、接收机关、备案形式要求等内容进行了较为详细的规定，为后续对地方性法规进行审查提供了前期准备。然而在具体实践过程中，《立法法》对于备案审查监督规定得相对简单，缺乏必要的监督程序和监督标准，而《法规、司法解释备案审查工作办法》的法律层次较低，实施效果还有待进一步观察。根据《立法法》规定，地方性法规、行政法规应当在公布后30天内报有关机关备案。省级人大及其常委会制定的地方性法规报送全国人大常委会和国务院备案，设区的市人大及其常委会制定的地方性法规通过省人大常委会报送全国人大常委会和国务院备案。《立法法》仅仅规定在法规公布后30天内报送有关机关备案，对报送备案的规范性文件的具体种类、形式、程序、拒不备案的问责方式及承办备案工作的具体工作机构等事项均未作出规定，〔8〕参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆2017年版，第373页。也没有规定报送单位应在多少天内完成备案，接收备案的监督机关可以随时接受地方性法规报送存档，却不一定立即启动审查机制，因而有可能怠于行使监督权。如果通过事后审查将地方性法规撤销，受到地方立法调整的法律关系也将处于无效，地方立法的权威性和稳定性也会随之消失。另外，在备案监督的执行上也存在一定的问题，如法规不报送备案或不及时报送备案的现象较为普遍。〔9〕参见郭道晖主编：《当代中国立法》（下），中国民主法制出版社1998年版，第880页。

对于地方性法规的审查程序，有权机关可以依照职权主动启动，也可以依照其他国家机关、社会组织或者公民的提起而被动启动，但是无论是主动启动审查还是被动启动审查，在实践中都不太多见。以《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》为例，2017年中共中央办公厅、国务院办公厅就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报，通报指出，《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》先后历经三次修订，仍然存在部分规定始终与国务院颁布的《中华人民共和国自然保护区条例》不一致的问题，《中华人民共和国自然保护区条例》规定，禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等10类活动，而《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》将上述禁止的10类活动缩减为狩猎、开垦、烧荒等3类活动，且这3类活动都是近年来得到有效控制，对祁连山生态环境破坏较小的事项，因而甘肃省人大常委会制定的《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》违反《中华人民共和国自然保护区条例》有关规定，构成下位法违反上位法。〔10〕参见朱恒顺：《立法有过错也应当追责》，载《中国青年报》2017年7月26日，第2版。如果按照《立法法》规定，省级人大及其常委会通过的地方性法规需要同时报送全国人大常委会和国务院进行备案，虽然上述地方性法规历经甘肃省四届人大审议尚没有发现违反上位法问题，但是只要全国人大常委会法制工作委员会及时进行审查，或者国务院法规审查机构能够对备案法规及时进行审查，也应该发现上述问题。根据《立法法》规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，如果全国人大常委会能够主动进行合法性审查，是可以撤销上述地方性法规的。〔11〕参见莫纪宏：《地方性法规合宪性审查中的几个法理问题探讨》，载《山西师大学报》2020年第4期，第49页。但是无论是全国人大常委会还是国务院都没有积极行使审查权，从而放任了该条例一直处于违法状态。该通报指出上述地方性法规违反上位法情形之后，中央政治局常委会专门听取了中央督查组的情况汇报，批准了对相关责任单位和责任人进行严肃问责的决定。这种举措是通过党内监督的形式对地方性法规进行监督，对相关单位和责任人予以党纪政纪处分，但在该案例中自始至终没有看到全国人大常委会的身影，没有看到全国人大常委会依照法律规定行使地方性法规审查权。

（三）地方立法的外部监督制约机制不健全

一般而言，所谓监督主要是指从旁边监视、检查、察看，并督促被监督者，防止被监督者出现错误。科学有效的监督制度需要具备外在性特征，也就是监督必须是由被监督主体以外的力量实施的行为，对被监督者来说，它是一种外在的力量，没有外力的监督，很难说是严格科学意义上的监督。〔12〕参见蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第2页。而我国的地方立法监督恰恰相反，在我国目前的法律体系中，对地方性法规进行监督主要以立法机关的内部监督为主，无论是批准还是备案审查，往往都是高一级的立法机关对低一级法规制定机关进行监督，缺少从外部对立法权进行有效监督。〔13〕参见董皞主编：《地方立法教程》，中国政法大学出版社2020年版，第111页。就地方性法规的审查而言，根据《立法法》的规定，立法机关以外的其他机关，国务院、最高人民法院、最高人民检察院认为地方性法规同宪法、法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，其他国家机关、社会团体、企业组织及公民认为地方性法规同宪法、法律相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出审查建议。也就是说，立法机关以外的其他机关及社会组织和公民个人可以就地方性法规违反宪法、法律的情形提出审查建议和审查要求，这些组织和个人享有地方性法规的审查请求权，但是是否启动合宪性、合法性审查，决定权却在全国人大常委会，可见我国的地方立法监督方式主要以立法机关内部监督为主，外部机关和公民可以提出审查意见，但是本身无权启动合法性审查机制。

现代法治理论认为，权力具有扩张性、侵蚀性、侵犯性的特点，有权力的人总希望把自己的权力运用到最大为止，这些特征不仅适用于行政权、司法权，同样也适用于立法权。相比于行政权的直接性、司法权的被动性，立法权的恣意行使往往对民众的自由侵犯更大。法治则意味着对权力的制约，作为一种被人们接受并经常强调的观念，法治的核心通常意味着法律在政治决策和保护个人不受专横政府权力影响方面的卓越地位。〔14〕See Ivana Jelić, Dimitrios Kapetanakis, European Judicial Supervision of the Rule of Law: The Protection of the Independence of National Judges by the CJEU and the ECTHR, Hague Journal on the Rule of Law, Vol.13:46（2021）.不受制约的权力就容易导致权力的滥用。阿克顿勋爵指出，权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，只要条件允许，每个人都喜欢得到更多的权力，并且没有任何人愿意投票赞成通过一项旨在要求个人自我克制的条例。〔15〕参见［英］ 约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格·阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，译林出版社2011年版，第294页。至于立法权，洛克在论述自然状态过渡到现代国家时指出，如果假定他们把自己交给了一个立法者的绝对的专断权力和意志，这不啻解除了自己的武装，而把立法者武装起来，任他宰割。〔16〕参见［英］约翰·洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第86页。在实践中观察，对立法权的行使进行强有力的监督是必要的，这主要是因为，与其他部门的权力职能相比，立法机关掌握着实质性的、决定人民自由和安全等具有最重要意义的法定权力。从性质上看，立法机关的民主性质使其不易受到明确的限制。〔17〕参见陈力铭：《违宪审查与权力制衡》，人民法院出版社2005年版，第81-82页。我们通常认为，人大监督作为国家权力机关的监督，是党和国家监督体系中的重要组成部分，是代表国家和人民进行的监督，是国家最高层次的监督。〔18〕参见许安标：《坚持正确监督、有效监督——新时代加强改进人大监督工作的实践与探索》，载《中国法律评论》2021年第5期，第2页。然而，人大机关承担的监督职责，主要是监督其他机关的活动。那么问题是谁来监督监督者呢？如果监督者本身不受监督，如何防止监督者滥用监督职权呢？也就是人大监督如何接受再监督呢？可见，我国对地方立法权的监督往往是以立法机关内部监督为主，缺乏其他机关从外部对立法权予以监督制约，这个问题是需要认真对待的。

二、地方立法监督不力的消极影响

十八届四中全会强调，法律是治国之重器，良法是善治之前提。为确保良法善治的实现，加强地方立法监督，提高地方立法质量是重要路径之一。地方立法是国家法治体系的重要组成部分，承担着国家法律实施细则的重要作用，为解决地方事务、实施地方治理提供基本的规则，同时还承担着为制定国家大法探路和试水的功能。〔19〕参见沈国明：《地方立法应当立一件、成一件》，载《探索与争鸣》2019年第12期，第8页。为此，必须加强对地方立法的监督，提高地方立法质量，保障良法善治在地方获得实现。现有的备案审查监督方式多以柔性监督为主，缺乏专门的监督机构和必要的监督标准及监督程序，导致现有的地方立法监督力度不足，给我国法治建设带来了诸多消极影响。

（一）地方立法监督不力，不利于保障地方立法质量

所谓立法质量，说到底就是看所立之法律规范能否反映客观规律，是否具有科学性、合理性，并且具有可操作性，能够解决实际问题。加强立法工作，不论是中央立法还是地方立法，首先必须重在提高立法质量。〔20〕参见杨景宇：《加强地方立法工作 提高地方立法质量》，载《求是》2005年第14期，第5页。通过监督，可以发现法律本身不够完善的问题，或者已经不能适应新情况的地方，结合相关法律的修改工作，予以补充和修订，这也是提高立法质量的重要途径。〔21〕参见李鹏：《立法与监督：李鹏人大日记》（下），新华出版社2006年版，第565页。就地方立法监督而言，各级人大常委会通过事前批准、事后备案审查等方式对地方立法予以监督，意在提高地方立法质量，提高地方立法的科学性、合理性。加强对地方立法的监督，也是为了督促地方立法机关依法立法，把立法工作做好，提高地方立法质量。

那种认为立法机关的行为具有天然正当性的观念显然是不准确的，地方立法机关也存在违反宪法、法律，滥用地方立法权的情形。一些地方滥用立法权导致地方立法出现粗制滥造、重复立法、缺乏特色、可操作性不强、程序不规范等问题，破坏现有法律体系的和谐统一。〔22〕参见田成有：《立良法：地方立法的困局与突围》，法律出版社2019年版，第119-121页。这些情形的出现与地方立法监督力度不足有着一定的关系。要遏制地方立法权的滥用，就必须加强对地方立法权的监督，推进合法性审查机制，防止任性立法、越权立法。〔23〕参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第10-12页。如前文所述，全国人大常委会有权撤销省、自治区权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，全国人大常委会认为地方性法规同宪法、法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见，全国人大宪法和法律委员会、有关专门委员会或者常委会工作机构认为地方性法规同宪法、法律相抵触而制定机关不予修改的，应当建议委员长会议提出予以撤销的议案和建议，这是全国人大常委会对地方立法进行监督的最严厉手段。然而全国人大常委会对地方立法的撤销权很少具体操作，全国人大常委会法制工作委员会及其下设的法规备案审查室享有的立法监督权往往以柔性为主，主要通过与地方性法规的制定机关进行协商沟通，督促制定机关自行纠正，监督力度不足，缺乏制度刚性，导致地方立法质量下降。

衡量立法质量优劣的重要标准之一是法律的融贯性，即立法必须保证国家的全部法律相互一致和相互协调，法律、法规的制定必须以宪法为依据，下位阶的法不得同上位阶的法相抵触，同位阶的法之间不得相互矛盾。〔24〕参见宋方青：《立法质量的判断标准》，载《法制与社会发展》2003年第5期，第44页。就地方立法违背上位法而言，中共中央办公厅和国务院办公厅就甘肃省祁连山国家级自然保护区立法放水问题发出通报以后，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室就生态环境保护领域地方性法规展开专项审查。经统计，涉及自然保护区生态环境保护的地方性法规及其单行条例共计49件，在这49件地方性法规之中，发现共有36件与《环境保护法》有关规定及《自然保护区条例》禁止从事相关活动的规定不一致，情况较为普遍。〔25〕参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第45页。这种情形固然与地方立法制定机关故意降低标准、放松管控有一定的关系，但同时也与地方立法监督不力紧密相关。由于缺少具体的、可操作的规定，在立法实践中有立法监督权的国家机关实际上很少行使立法监督权，结果使立法中很多冲突和矛盾，乃至违宪立法的问题得不到有效的纠正和清理，不利于提高我国立法的质量和水平。〔26〕参见黄文艺：《论立法质量——关于提高我国立法质量的思考》，载《河南政法管理干部学院学报》2002年第3期，第48页。加强对地方立法的监督，意在将各级人大常委会的立法和监督两项职能集合起来，强调对地方立法过程和立法结果的监督，针对地方立法过程中的有法不依、下位法与上位法冲突、越权立法、重复立法等现象予以督促、纠正，从而更好地提高立法质量，保证地方立法的科学性、合理性。

（二）地方立法监督不力，不利于树立宪法、法律的权威地位

法律应该具有权威性，法律的权威性是指法律能够提供令人信服的力量或者行动理由，法律权威性的获得需要法律具有正当性基础，同时也需要具有外在强制力。拉兹指出，法律主张合法性权威不仅要求法律规则是行为的理由，它还要求法律规则是否定不服从理由的排他性理由。〔27〕See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, 1979, p.30.我国的法治建设正反经验和教训说明，必须树立宪法、法律的权威地位，凡是宪法、法律的权威地位没有树立，被随意践踏，就是我国法治建设充满坎坷曲折时期；凡是宪法、法律的权威地位获得确立，宪法、法律的权威地位被人们广泛尊重，则是我国法治建设的顺利推进时期。法律权威性的意义在于保障法治的畅通，保障法律所体现的人民意志被忠实地执行，保证法律所规定的公民权利得到切实的维护。〔28〕参见张德淼：《论法律的权威性》，载《法商研究》1997年第2期，第11页。

就地方立法而言，地方立法是地方立法主体根据法定或者委任授权的立法权限，经过一定程序制定、认可或变动通行于本区域内的规范性文件的活动。地方立法权是由宪法、法律的授予而获得的，因而地方立法必须尊重宪法、法律的权威地位，不能随意违反宪法、法律的权威地位。地方立法随意违反上位法，和谐有序的法律体系无法建构，法治建设自然受到阻碍。根据调整事项的不同，我们可以把地方立法分为实施性立法和创制性立法，实施性立法占据地方立法的大部分内容，真正的创制性立法并不太多，因而没有制定良好的实施性法规，宪法、法律的权威就很难确立起来，起不到保障民众权益的作用。尤其是在中央提出依法立法原则之后，更需加强立法监督的制度设计，防止立法任性、立法乱作为、立法越权等消极作用的出现和蔓延。〔29〕参见陈俊：《依法立法的理念与制度设计》，载《政治与法律》2018年第12期，第94页。确认宪法、法律的权威地位，是推动法律有效实施的前提条件。如果在地方立法过程中，不认真贯彻宪法、法律的权威地位，随意违反宪法、法律的限制性规定，违反宪法、法律的立法精神，就谈不上法律的有效实施，法律的目的难以得到实现，自然很难推动社会经济的发展。“许多法律并没有推动社会发展的进程，这说明立法体制中存在着问题。”〔30〕［美］安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第18页。我们必须采取各种措施加强对地方立法的监督，提高地方立法质量，提高法律制度的合法性，保障法律的顺利实施。尤其是针对地方立法，既属于法律实施环节，也属于立法环节。之所以说地方立法属于法律实施环节，是因为地方立法是对中央立法的细化，中央立法需要通过地方立法进行落实，从而便于实施，从这个意义上讲，地方立法属于法律实施环节；同时地方立法本身也属于立法活动，是享有地方立法权的机关制定具有权利义务性质的规范性文件的活动。所以，为了保障宪法、法律的权威性，促进宪法、法律的有效实施，就必须加强对地方立法的监督，确保地方立法与上位法相一致。

立法放水现象是地方立法监督不力，阻碍宪法、法律权威的严重立法问题。立法放水的提法最早源自《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》部分内容与《自然保护区条例》存在抵触，被中央纪委通报批评的事件。立法放水现象的出现，破坏了国家法治的有机统一，不利于宪法、法律的有效实施。所谓立法放水，就是在地方立法过程中，就中央立法对权利主体有严格限制的事项，法规制定机关故意扩大权利主体的权限范围，违背了上位法的立法精神。习近平总书记指出，人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。〔31〕参见中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第43页。立法放水问题就是地方立法在实施中央立法过程中，放松了管制，出现了该严格管制的没有严格管制，破坏了国家法治的有机统一，降低了地方立法质量。地方立法放水的实质是地方立法机关违法。〔32〕参见贺海仁：《防止地方立法“放水”，完善中国特色合法性审查制度》，载《人民论坛》2018年第3期，第112页。立法放水是地方立法政策严重偏离中央的方针、政策和决策部署，阻碍了宪法、法律的有效实施。〔33〕参见梁鹰：《备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨》，载《地方立法研究》2021年第6期，第56页。立法放水问题的出现，固然与地方人大不尊重中央法律权威，违反了依法立法原则有关，但是也与全国人大常委会和国务院对地方性法规放松立法监督，备案审查工作不够全面细致有一定的关系。倘若全国人大常委会和国务院负责备案审查的机构能够对送交备案的地方性法规做到认真审查，对于《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》这样严重违反上位法的问题，及时发现并予以制止，就不至于出现该地方性法规在前后二十多年时间里一直违背上位法的情形，对祁连山自然保护区的生态环境造成了严重损害。

（三）地方立法监督不力，不利于保障民众合法权益

立法是制定具有普遍约束力的社会规范的活动。“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。”〔34〕［英］吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。但是这只是从理想层面而言的，并不是所有的立法都是这样，现实中，立法在深刻影响人们权利义务的同时，也具有深刻的危害性。哈耶克指出，“立法，即以审慎刻意的方式制定法律，已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远。”〔35〕［英］弗里德利希·冯·哈耶克： 《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。他认为只有在立法者受到约束的情况下，法治才有可能存在。这主要是因为立法者所制定的具有普遍约束力的社会规范对广大民众的权利义务具有深刻影响，法律的实质就是通过规则及掌管法律适用的法院来指引人们的行为。〔36〕See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, 1979, p.225.因而立法权的行使不得不慎重，不得不有所限制。立法权和其他权力一样，也存在滥用的危险。“立法针对的议题关涉的是重要的个体利益平衡点在何处，并且如果不认真关注，那么就有一些人的利益将会被压制或者受不公正对待之危险。”〔37〕［美］杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社2009年版，第114页。以地方规范性文件备案审查为例，2020年广东省某市政府制定的《关于深化屠宰行业改革 完善屠宰管理体制机制的实施意见》规定，外地肉品进入该市经营的畜禽产品必须实行全程冷链运输、经营，而国务院制定的《生猪屠宰管理条例》第24条规定，地方人民政府及其有关部门不得限制外地生猪定点屠宰厂（场）经检疫和肉品品质检验合格的生猪产品进入本地市场。该市政府的规范性文件与国务院的行政法规不尽一致，该规定通过加大产品运输经营过程中的冷链责任，限制外地畜禽产品进入本地市场，扩大了外地经营者的义务，违反了《反不正当竞争法》的有关规定。又如，安徽省《某市制止和拆除违法建设规定》第8条规定，供水、供电企业不得为违法建设提供水、电服务，已提供的，应当停止。《行政强制法》第43条规定，行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。安徽省《某市制止和拆除违法建设规定》的内容与《行政强制法》规定相冲突，实际上增加了违法建筑所有者的义务。这些地方性法规有的违反了《反不正当竞争法》，有的违反《行政强制法》，加大了部分市场主体和被拆迁民众的义务，损害了民众的合法权益。

还有全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室收到公民对《某市水库水质保护条例》提出的审查建议。审查建议提出，《环境保护法》第59条第3款规定，可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为种类，而《某市水库水质保护条例》第49条在列举了可以按日连续处罚的违法行为种类之后，第4项以兜底条款“法律、法规规定的其他违法行为”的形式，赋予行政机关可以按日连续处罚的行为种类。收到审查意见以后，全国人大常委会法制工作委员会将审查建议函告制定机关并要求说明情况，同时抄送该法规的批准机关省人大常委会。省人大常委会收到抄送函以后，指导该市人大常委会反馈法规制定的情况说明和意见，制定机关表示，《某市水库水质保护条例》第49条第4项将“法律、法规规定的其他违法行为”作为“按日连续处罚”违法行为的兜底条款，与《环境保护法》第59条第3款的规定不相抵触，并认为，该规定立法依据明确，立法本意清晰，因此该条例的规定并无不妥。但是法规备案审查室认为，根据《环境保护法》第59条第3款的规定，地方性法规可以增设按日连续处罚的违法行为种类，但是应该明确违法行为种类，而非设置兜底条款，囊括上述三种违法行为以外的所有种类。按照《某市水库水质保护条例》第49条有关“法律、法规规定的其他违法行为”的规定，从字面上可以理解为任何一种涉及水库拒不停止或者改正的违法行为均可以按日连续处罚。是否包括前面三种违法行为，表述为“法律、法规规定的其他按日连续处罚的违法行为”较为准确，这一规定存在立法瑕疵，也容易给行政机关执法提供一定的随意性，从而影响行政相对人的合法权益。法律、法规规定的其他违法行为，实际上概括除上述三种情况之外的所有违法行为，扩大了违法处罚的对象，根据《行政处罚法》的规定，地方性法规不能随意设置新的处罚种类，加重行政相对人的责任，上述条件的规定不仅设置了新的行政处罚种类，而且还囊括了所有违法行为的种类。〔38〕参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第30-31页。这一点是与上位法的立法目的相冲突的，容易损害行政相对人的合法权益。由于法规备案审查室只享有沟通性权力，不能对法规进行直接撤销或者修改，条例制定机关表示将适时根据需要对法规有关规定作出解释和说明，必要时修改完善，然而截至目前该条例仍然处于有效状态。可见，只有不断强化对地方立法过程中不当立法行为的监督，建议其废止或者修改相关规定，才能保证民众的合法权益。

三、探寻地方立法监督困境的出路

全国人大常委会委员长栗战书指出，人大监督如果不严格、没有力度，那就是缺位和失职。要切实担负起法定监督职责，坚决纠正人大监督工作中的“粗、 宽、 松、软”等情况，敢于动真碰硬，抓住突出问题，督促有关国家机关改进工作、完善制度、有效实施法律。〔39〕参见栗战书：《在第十三届全国人大常委会第四次会议上的讲话》，载《中国人大》2018年第 14期，第5页。要改变地方立法监督不力的情形，确保宪法、法律得到有效实施，就必须强化地方立法监督机制。为此，我们需要从以下方面着力推进，以保证宪法、法律的顺利实施。

（一）设置专门的地方立法监督机构，增强监督效能

对地方性法规进行立法监督是宪法赋予全国人大常委会的一项重要职能，然而自全国人大制度建立以来，无论是全国人大常委会还是国务院几乎没有启动过一次审查违背宪法、法律的地方立法案件，所谓“改变撤销机制”基本处于闲置状态。究其原因就在于全国人大常委会和地方各级人大常委会缺少专门的立法监督机构，这就造成了全国人大常委会虽然拥有立法监督权，但是缺少具体的负责机构，立法监督权被虚置。在全国人大常委会内部，审查备案工作主要由全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室负责，全国人大常委会法制工作委员会是为全国人大及其常委会的立法工作提供专业服务的工作机构。全国人大常委会法制工作委员会下设办公室、立法规划室、刑法室、民法室、经济法室、国家法室、行政法室、社会法室、法规备案审查室、研究室等正局级单位，行政编制210名左右，现有工作人员170多人。〔40〕参见程湘清主编：《人大常委会主任工作全书》（上卷），中国民主法制出版社2013年版，第163页。工作机构属于一种半职能性机构，它可以行使一定的法律职权，但不可以以独立名义发布执行性的文件、指示、命令，它是为职能机构提供服务的。〔41〕参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第483页。

具体到全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室，现有工作人员13人，专职从事行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例、单行条例、经济特区法规、司法解释的审查研究这一具体工作。〔42〕参见梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望》，载《地方立法研究》2020年第6期，第4页。每年报送全国人大常委会备案的地方性法规、行政法规总数超过两千件，暂且不论审查者的专业素养与技术如何，光依靠这十余人就算对每件法规进行形式上的合宪审查也是不现实的，而且法规在内容上的显性违宪可以通过抽象审查予以发现和过滤，但在适用上的隐性违宪只能通过具体案例及其当事人才能发现，这对于法规备案审查室而言是无能为力的。由于法规备案审查机构组织调整不到位，人员少，难以应对大量的地方性法规的审查事务，已经为广大学者所诟病。〔43〕参见公丕祥主编：《全面依法治国》，江苏人民出版社2015年版，第156页；杨忠明：《经济正义法理原则研究》，经济日报出版社2017年版，第178-179页；熊文钊主编：《大国地方——中央与地方关系法治化研究》，中国政法大学出版社2012年版，第390-391页。虽然全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室负责地方性法规的备案审查工作，但是这个机构只涉及法规的备案和审查，还不是一个全面监督地方立法活动的机构。同时立法监督是一项专业性很强的工作，没有专门的组织机构，没有专门的工作人员，当监督机构在立法监督过程中遇到一些专门性问题时，难以运用专门的技术加以处理，直接妨碍了立法监督的进行，很难保证监督活动取得满意的效果。

更为重要的是，法规备案审查室仅仅是全国人大常委会法制工作委员会下设的一个处室，本身并不享有立法监督权，没有撤销地方性法规的权力，因而所能起到的立法监督作用非常有限。〔44〕参见余军主编：《宪法学》，法律出版社2016年版，第409页。因此，应该提升其法律地位，使其直接升格为全国人大常委会立法监督委员会，专门对地方性法规进行审查，监督地方性法规是否符合宪法、法律的精神原则，确保宪法、法律顺利实施。建立专门的立法监督委员会，可以使立法监督真正实现责权结合，有利于立法监督制度与程序的正常运行。〔45〕参见周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第432页。同时还需要进一步扩充立法监督委员会的机构编制，吸收一定数量的法律专家参与备案审查，保证地方立法监督的科学性和专业性。立法监督委员会可以主动进行法规审查，也可以在接到其他机关和组织的审查请求以后进行法规审查。立法监督委员会也可以和全国人大各专门委员会及全国人大常委会法制工作委员会联合开展法规审查工作。在省级人大常委会内部也可以设立立法监督委员会以辅助地方人大履行立法监督权，确保设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规与上位法不抵触，保证国家法治的有机统一。〔46〕参见丁国卿：《我国立法监督制度的现状及其完善》，载《江西社会科学》2008年第1期，第228页。

（二）完善地方立法相关监督程序，激活地方立法监督机制

虽然我们也经常遇到地方立法违背宪法、法律的情形，但是通常的做法并不是严格按照《立法法》的规定，启动地方立法合法性审查机制，最典型的做法是用非正式的方式与对方沟通，督促其修正。也就是通过全国人大常委会或者国务院与省市人大常委会进行沟通协调，以防止上下级之间、国务院与全国人大常委会之间的公然对立，这种非正式的审查方式，即所有的事情都是由组织决定的，都经过事先通气、打招呼，属于“协商民主”的范围。〔47〕参见朱景文：《我国立法监督制度之反思》，载《群言》2015年第1期，第24页。古德诺指出，“为了取得制定法律和执行法律之间的协调一致，一个政党有必要控制立法机构和全部执行机构。”〔48〕［美］弗兰克·古德诺：《政治与行政》，王元、杨百朋译，华夏出版社1987年版，第 107页。在我国，党组织嵌入国家机构的各个部门之中，形成了党的一元化领导。正是通过党组织的控制和协调，使得下位法违反上位法的情形得以解决。应当说这种法律冲突解决方式具有一定的优势，但是需要指出的是，该处理方式也是非法治的，仍然属于人治社会状态下的相互协商，法治状态下以权力制约权力的监督方式仍然难以实现。另外，通过党内通报的形式，对于地方立法违反宪法、法律的情况予以通报，对于相关负责人予以党纪政纪处分，这实际上也是一种非法治的解决方式，因为这种监督方式缺乏明确的宪法、法律依据，很难具有制度性和可持续性。可见，地方性法规备案审查制度的启动和顺利运行还需要借助法外的因素，特别是需要在一定程度上依赖政治系统为其提供某种润滑剂和解决问题的恰当时机。〔49〕参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第949页。更加妥当的做法应该是，既然下位法违反了上位法，地方性法规的合法性审查制度已经建立，就应该尽快激活这种制度，使该制度运转起来，而不是为了防止国家机关之间的对立，使该制度处于搁置状态。我们需要进一步完善、做实备案审查程序，一旦发现有滥用地方立法权的法规，就应依法予以撤销，只有这样才能取得良好的监督效果。〔50〕参见向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期，第77页。

另外，完善立法监督程序，还需要尽量吸纳社会公众参与，通过社会公众的力量监督地方性法规的合宪性和合法性。真正维护法律运行的力量是公众对法律的认同感，以及由此产生的对法律的遵守。〔51〕参见孙波：《行政立法研究》，吉林人民出版社2019年版，第133页。地方性法规制定完成以后，主要对本地区的民众权利义务起到规范作用，因而民众参与地方立法监督过程，既可以提高民众对地方立法的认同感，并认真遵守地方性法规的规定，又可以积极拓展公众参与地方立法监督，对地方立法过程中的不合法、不合理的情形进行反馈，增强地方立法的民主性。为此，在全国人大有关机关、专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会联合组织的审查会议中，也可以吸收公众参与，对于地方性规范是否违反宪法、法律予以充分研究，并及时向社会公众反馈。同时，设区的市人大常委会在进行法规草案审议时可以组织听证会、论证会，吸收公众参与，各省级人大常委会法制机构也可以在法规草案报批过程中组织公众参与会议。〔52〕参见孙季萍、汤唯：《我国立法监督制度刍议》，载《法学论坛》2001年第3期，第31页。

（三）强化立法权的外部监督，提升监督力度

在汉语语境下使用“监督”一词，主要用法包括上级对下级的监督、平等主体之间的监督、下级对上级的监督、外界的监督等四种情况。〔53〕参见张智辉：《法律监督三辨析》，载《中国法学》2003年第5期，第16页。在各种监督关系之中，上级对下级的监督，往往会产生上级如何监督的问题，下级对上级的监督，则存在监督能力有限的问题，下级的职务晋升主要依靠上级来完成，因而下级对上级的监督显得疲软无力。而外界的监督，包括舆论监督、民众监督、社会监督等，在实践过程中效果并不明显。因而许多学者认为，权力之间横向制约是十分重要的监督途径，靠分立平行的机构相互牵制是世界文明史上出现的最为务实有效的方案。〔54〕参见张文显主编：《良法善治：民主·法治与国家治理》，法律出版社2014年版，第303页。权力制约只能发生在对等的政治实体之间，以权力制约权力是权力制约的唯一模式，舍此则别无他途。〔55〕参见胡玉鸿：《“以权利制约权力”辨》，载《法学》2000年第9期，第11页。汉密尔顿说，如果要实现权力之间的横向监督与制约，防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。〔56〕参见［美］亚历山大·汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。现代监督理论需要解决的主要问题是，在权力分散或分散决策的背景下，如何保证各个决策者在行使权力的过程中能够做到服从法律的安排。平等主体之间的监督，对权力的行使进行约束的同时必须保证决策者、行为人能够行使法定职权，监督不以牺牲权力行使的独立性、完整性为前提。政府有三个部门——行政、立法和司法——为了自由，每一部门都应当独立于其他部门，但都可能对其他部门行使一定程度的制衡权。〔57〕参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第213页。也就是说，不同性质的权力主体之间相互制约，也是强化监督机制的重要体现。

就地方立法监督而言，仅仅依靠各级人大常委会的内部监督显然是单薄的，还需要发挥行政权、司法权及社会公众的力量对地方立法进行监督。“在立法者的意志表示变为行为规则前，必须取得作为独立于立法者之外的一个权威者的法院的赞同。”〔58〕［奥］汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第400页。这说明司法权可以起到制约立法权的作用。可以尝试赋予司法机关对地方性法规合法性审查的权力。针对十多年前发生的河南种子案，洛阳市中级人民法院李慧娟法官在判决该案时认为，河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》有关规定相冲突，冲突的条款自然无效。该判决得到河南省人大常委会的抵制，认为宣布地方性法规是否有效不属于法官的权力，而是属于全国人大常委会的权力，因而要求对李慧娟法官予以撤职。〔59〕参见张鲜堂：《洛阳“种子案”凸显司法审查制度缺陷》，载《中国经济时报》 2003年12月3日，第A01版。现在看来该案件仍有进步的一面，这是通过司法权对地方性法规予以监督制约的良好方式，可以有力地促进地方性法规的合法性水平提高。全国人大常委会法制工作委员会对地方人大常委会报送的大量地方性法规缺乏专门的机构予以审查，因而较多的地方性法规处于备而不审的状况。此外，在毫无问题导向的情况下，也很难审查出地方性法规的合法性问题。完全脱离案件和情境的审查，只能采用文面判断的方法，这种审查方式至多只能解决法律文本中明显违法、违宪的情形，而无法解决法规适用中的违法、违宪问题。〔60〕参见于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018 年第6 期，第50页。

另外，还可以将司法审查机制与备案审查机制进行对接，形成监督合力，以提升地方立法的监督力度。〔61〕参见董皞主编：《地方立法教程》，中国政法大学出版社2020年版，第113页。我们还可以借鉴法国宪法委员会的合宪性事后审查机制，由公民个人在具体诉讼过程中向法院一并提起地方性法规的合宪性审查，经过地方法院和最高法院过滤之后提交宪法委员会裁决，这样可以提高法规合宪性审查的动力来源。〔62〕参见王建学：《法国事后宪法审查机制的十年：总结与启示》，载《财经法学》2019年第6期，第125页。同样在行政诉讼中，允许公民法人对规范性文件提出合法性审查，司法机关受理之后，还可以提请备案机关进行合法性审查，这样既构成司法权对地方立法权的制约监督，也是强化全过程监督的一种重要手段，对于督促地方人大提高立法质量也是大有裨益的。

四、结语

加强地方立法监督，健全地方立法监督机制既是实现良法善治的重要前提，也是推进宪法、法律有效实施的重要制度屏障。随着我国法治体系逐渐完善，地方立法的重心也需要由追求地方立法数量向增强地方立法质量转变。加强地方立法监督，健全备案审查制度，可以有效提高地方立法质量，维护宪法、法律的权威地位，确保民众权益顺利实现。在地方立法监督过程中，全国人大常委会缺少专门的立法监督机构，相关的立法监督标准和程序不够具体，再加上缺乏对监督机构本身的监督制约，导致现有的立法监督缺少足够的动力，立法监督权往往被虚置，立法监督效果并不明确，致使地方立法违反上位法的情况屡有出现。为此，需要充分挖掘现有立法监督资源，提升全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查机构的法律地位，使其上升为专门的地方立法监督委员会，同时完善地方立法相关监督程序和监督标准，并强化立法权的外部制约监督，增加立法过失责任，建构立法失职行为惩戒机制，以提升立法监督的刚性，维护宪法、法律的权威地位，保障宪法、法律的顺利实施。