企业合同管理法律风险识别与防范研究

曹琳

摘要：我国第一部以法典命名的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2021年1月1日起施行，其包含民法总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任共7编，1260条，涵盖社会生活的各个方面。对于建设工程类企业来说，《民法典-合同编》承继了原《合同法》的大部分内容，也结合民商事法律的实际问题进行了调整，对企业日常合同管理提出了新的要求。《民法典》的出台及实施，是我国相关部门为适应全新社会经济发展环境而在法律体系所作出的调整，对于规范当代各类企业的经营管理行为具有重要意义。工程建筑行业作为我国经济社会中的重要组成部分，在面临日益激烈的市场竞争环境时，降低经营管理中的风险对于企业自身的发展有着至关重要的作用。文章即讨论《民法典-合同编》在合同无效认定及建设工程施工合同章节的变化，要求建筑工程相关企业在日常合同管理工作中及时进行相应调整，在合同签订和履行过程中依法办事，及时发现法律风险并进行纠正，从而降低企业经营成本，保证企业各项活动的顺利进行。

关键词：建设工程合同；合同无效；法律风险

一、建设工程施工合同管理的特征

合同是规定当事人或当事双方之间民事关系的协议，合同的具体条款会对双方享有的权利和应尽的义务进行详细描述，受法律保护，具有法律约束力。建设工程合同，顾名思义，就是在建筑行业针对某一项建设工程的发包方和承包方而制定的，约束权责关系的一种合同形式。在这一类合同中，又以施工合同的应用最为广泛和频繁，同时它也是控制工程建设质量、工期及成本的主要依据。

建设工程施工合同的一般特征：工程规模大，需要通过招投标选择承包人；施工主体多，中标后承包人往往会分包给不同的人进行施工；施工周期长，项目验收和资金结算进度往往超出预期；程序繁琐，工程须在行政机关进行项目备案；风险高，在实际施工时易出现阴阳合同；施工现场项目管理难度大。

基于上述特点，建设工程施工合同易出现的问题：因违反法律禁止性规定而导致合同无效；出现违约纠纷，往往工程质量问题和资金结算争议同时出现；因项目管理混乱，在争议出现时证据不足，维权困难。此外，项目管理人员法律意识较为薄弱，企业不重视合同的动态管理，合同管理模式老旧等，也导致了合同执行不彻底、监督缺失等问题，严重影响项目正常运作。

因此，发包方加强对此类合同的管控对项目正常运转至关重要。而最关键的环节就是合同效力问题，本文即结合《民法典》相关条款的规定，梳理导致此类合同无效的情形，进而提出完善企业合同管理制度的几项措施。

二、《民法典》关于合同无效的规定

（一）《民法典-民法总则》关于合同无效的规定

《民法典》第153-154条规定合同无效的几种情形：违反法律、行政法规的强制性规定，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益。

（二）《民法典-合同编》及其司法解释关于建设工程施工合同无效的规定

关于建设工程施工合同的各种行为规定及解释，在我国，主要见于《民法典》及其司法解释，其中对发生于合同双方及多方之间的各種行为给出了较为明确和详细的条例说明和解释，法律许可及认可的行为与法律禁止及不认同的行为都能从中找到可供参考的依据。

1. 根据《民法典》第791条的相关规定，发包人作为工程项目的发起人，自主权利较大，对于合作的对方可以根据自己的意向以及对方的实力和意愿进行自由选择，合作方式也可以由它做主决定，既可以与总承包人订立合同，也可以与相应的主体分别签订勘察、设计及施工合同。但是，作为合同中的一方，它的行为也不是毫无约束的，例如，它不可以将原本该由一个承包人完成的工程拆分再分包。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人在经过发包人同意的前提下，可以将自己承包的部分工作交由第三方完成，虽然工程最终不是由它们完成，但依然需要承担相应的责任。承包人作为工程的承包方，只有完成自身承包的那部分工程的权利及义务，不具备将工程进行转包的权利，由它与第三方施工方签订的合同是无效的。

承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位所形成的合同，分包单位再分包形成的合同，以及建设工程主体结构不是由承包人负责施工的合同等，都可以按照法律规定判为无效。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）对建设工程施工合同的无效情形给出了较为明确的规定。第一，承包人对自身资质进行隐瞒或欺骗而获得的工程施工合同是无效的。包括承包人未取得建筑业企业资质、超越资质等级以及借用他人资质等情形。第二，违反了建设工程招投标流程的，包括未招标及无效标两种情形。第三，承包人违反相关法律规定签订的施工合同。

（三）《民法典》关于建设工程施工合同无效的处理措施

《民法典》中同时也对无效建设工程施工合同的处理进行了规定，包括两种情形：首先，虽然合同无效，但工程验收合格，那么发包人同样需要给予承包人一定的工程款。其次，合同无效的情形，同时又包含了两种状况，首先，未经过工程经验收但在修复后却达到验收标准的，承包人同样可以获得一定的工程款，但是发包人可以要求其承担修复费用；其次，初次验收不合格，经过修复后依然不能通过验收的，那么发包人完全可以拒绝向承包人支付工程款项。除此之外，对发包人的行为也进行了相关约束和规定，如果他们在此过程中也有过错，那也应承担相应的责任。

该法条是关于建设工程施工合同无效的处理方法，既涉及到合同履行、工程验收，也关乎价款结算，以及发包人过错责任的承担，对企业日常合同管理提出更高的要求。

三、合同管理不同阶段造成合同无效的影响因素

合同的法律风险指的是企业在合同管理的过程中，合同当事方中的一方或是双方利益可能存在的潜在损失等。企业要想合理地规避这些法律风险，就要尽可能了解相关法律法规，加强合同管理，通过针对性的防范措施尽可能减少经济损失。针对本文汇总的合同无效情形，按照合同订立、履行的不同阶段做如下分析。

（一）合同签订前的影响因素

1. 招投标程序

《招标投标法》中必须对通过招标来完成的工程项目类型进行较为详细的列举，包括在中华人民共和国境内进行的大型基础设施及公用事业类项目、涉及国有资金或国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款及援助资金的项目等，围绕这些项目开展的各项勘察、设计、施工及采购等行为，都应该进行招标，并且应该聘请独立代理机构，按照法定的方式和程序来进行。

根据上述规定选出的中标人才具有合法的签约资质，如招标程序不合法，可能导致施工合同自始无效。

2. 承包人的资质及资质等级

法律法规对工程项目施工资质有严格的规定。发包人在进行招投标及中标后的签约时，应注意审核合同相对方是否具备相应资质、资质等级是否合格、是否借用其他建设单位的合格资质，既可以避免合同无效情形的发生，减少不必要的损失，也能够保证工程项目的建设质量及完成情况。

3. 备案程序

《民法典》规定，国家重大建设工程合同，应当按照规定的程序和通过批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。所以，应提前对项目类型和资金来源等进行详细了解和审查，严格按照法定程序签订合同，防止影响合同效力的情形发生。

综上，发包人应尤其重视严格执行招标程序、备案程序，审核承包人的资质等级，否则，将导致施工合同自始无效，进而承担相应过错责任。

（二）订立合同时的影响因素

1. 《民法典-合同编》规定的合同拟定要件

一般来说，发包人多采用住建部或当地住建委发布的合同模板。但合同双方在签订合同时，常常忽略结合具体项目填写关于开工日期、竣工验收、工程延期、分包转包要求、情势变更情况及违约条款等规定。因此，完善合同的各项内容，明确双方的权利义务，内容合法合规，避免因违反法律强制性规定或公序良俗造成合同条款部分无效的情况。

2. 合同的生效要件及授权代表的身份

建设工程施工合同双方多为企业或社会团体，合同的生效要件必然包括双方加盖公章和法定代表人或授权代理来签订。因此，在签约时，审核法定代表人或授权代理的身份、代理权限及相应授权委托书是必要环节。

3. 发包人的过错责任

合同条款根据《民法典》第793条规定，明确约定工程验收合格或不合格时，双方的权利义务及结算时点、划款方式。另外，上述法条第三款规定“发包人存在过错的，要承担相应责任”，该条款要求发包人熟悉项目现场的己方责任并进行有效管理，及时发现问题。

4. 承包人可能导致合同无效的行为

进行针对承包人可能造成合同条款无效的情形约定相应的违约条款，如违法分包、转包等履约中可能出现的问题，在出现该情形时，发包人根据合同约定直接主张权利，及时获得救济。

（三）合同履行時的影响因素

1. 承包人履约状况

根据《民法典》第796条的规定，只要不对施工现场的正常运转造成影响，发包人可以随时对承包人具体的施工状况进行检查。因此，发包人应该加强项目现场管理，根据现场施工情况，了解承包人是否存在违法转包、分包的情况，是否存在借用资质情况，及时监督工程质量，加强对工程进展及详细状况的了解，及时发现问题，将不必要的损失扼杀于摇篮。《司法解释一》规定，在施工合同无效的情形下，如果一方当事人请求对方赔偿损失，那同时也应尽可能进行举证；如损失无法确定，由人民法院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。所以，如发包人发现上述规定的情形，应及时保存证据，以便在发生争议时更好地维护自身利益。

2. 工程开工审批手续

《司法解释一》第三条第一款规定，如果发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，那么当事人可以请求确认建设工程施工合同无效。但如果发包人在起诉前取得相应许可材料，那么就不能认定合同无效。由此可见，发包人及时取得规划审批手续的重要性，否则导致合同被法院确认无效，既影响工程进度，还会承担过错责任。

3. 工程验收工作

《民法典》第793条是关于建设工程施工合同无效的处理方法，也是《民法典》在该章节的新增条款，为平衡双方利益，最关键的一步是工程验收是否合格。根据该规定，即便合同无效，但验收合格，发包人也应参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；验收不合格，经修复后验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；只有在修复后也无法通过验收的情况下，承包人才丧失“参照合同价款约定折价补偿”的权利。在合同实际履行中，要注意该条款的实施条件，以免发生争议；《民法典》施行后，工程管理人员应加强对相关规定的熟悉和掌握。

4. 履约过程中的过错责任

《司法解释一》第13、14条注明发包人可能承担的过错责任，即擅自使用未经验收的工程、工程质量缺陷因发包人提供的有设计缺陷的方案、指定分包人造成，应当承担相应的责任的情形。

四、有效控制法律风险的途径和措施

对合同无效的风险防范也应贯穿合同签订、履行的前、中、后全过程。

（一）加强合同签订前的风险管理

首先，发包人应根据项目特点，重视严格执行招标程序、备案程序，选择符合条件的合作方。建立完善的合同主体审查机制，在签约之前对合同相对方的主体资质、法定代表人以及授权代表权限进行审查；对于需要出具行政许可等特殊资质的务必核实其证照的真实有效性。

其次，选择规范的合同文本来签署，保证合同条款明确、具体、可执行、无歧义，双方的权利义务清晰，责任分配公平合理。同时，结合项目的特殊需要，在合同条款中明确合作方式、履约时点、情势变更等具体情形。

（二）重视合同履行时的事中控制

首先，应加强项目的现场管理，及时了解项目进展、记录验收情况、制作施工档案，及时保存合同履行情况的证据材料。通过调查问卷法、专题讨论法对合同管理机构设置及人员配备情况、岗位职责制订及履行情况、合同管理流程情况等方面进行审查。通过将合同各控制环节以测试表的形式进行测试，查找合同管理的风险点并控制缺陷，分析其潜在的影响，并提出规避和防范措施。

其次，对工程项目的突发问题及时上报，须进行行政審批备案时，及时准备资料进行报批，避免己方承担过错责任。对于工程类的专业法律问题，及时聘请专业的法律顾问进行全面的风险识别与防范。

（三）做好合同后评估，做到法律风险事后补救

企业要在传统的静态管理之余，建立覆盖合同发生全过程的动态管理体系，对已经签订的合同进行全过程动态监督，以便及时发现问题，并及时采取应对措施控制损失。合同履行后，工程交付使用后还存在质量保证期，发包人在发现工程质量问题仍有追究违约责任的权利。在发生纠纷寻求司法救济时，司法机关首先会审查合同效力。因此，合同效力及发包人请求权所依据的相关法条的效力直接影响争议解决的成败。在发现己方存在影响合同效力的要件时，如及时补救仍可使合同有效并获得法律保护，则应在起诉前及时补充完善，降低败诉的可能。

（四）建立完善预警机制，构建法律风险防控体系

建立健全风险预警机制，构建合同管理法律风险识别常态机制及防控体系。首先，企业要结合业务情况，对可能面临的法律风险进行分析和评估；其次，根据企业所处的经济及法律环境，对风险类型及级别进行分类汇总，据此制定企业的风险控制管理方案；再次，要注意收集和整理行业合同文本，建立适合本企业的合同示范文本，并根据外在环境和实际业务及时进行更新和调整。同时，通过普法宣传等措施，增强全体员工的法律风险防范意识；重视岗前考核，加强对财务、人事、合同管理、项目管理及市场运营员工等管理岗位的风险防范教育培训，提高相关岗位员工的责任意识及监管水平。

五、结语

在经济不断发展的今天，企业之间的竞争愈加激烈，企业发展过程中面临的风险也日益增多，合同效力是合同管理的重要内容，应受到更多重视。通过建立完善的合同管理制度，加强对合同订立前、中、后全过程、全方位的监管，及时发现可能影响合同无效的事实并及时排除化解，才能最大程度规避法律风险，保障企业利益最大化。

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（作者单位：中交公路规划设计院有限公司）