竞业限制与竞业禁止对企业商业秘密的保护作用探讨

张 倩

（天津益清律师事务所，天津 300193）

在企业商业秘密保护中企业内部涉及的人员主要可以分为两类，一类是企业的高级管理人员（简称高管），另一类是企业的员工，而这两类人员的离职是对企业商业秘密侵犯发生概率最高的情况。正常情况下企业的高管和员工离职后由于具备离职前在企业的工作经验，较大概率会到同类企业任职或就业，就有较大概率会把在该企业工作过程中接触和了解到的商业秘密运用到新的工作中；另一种情况就是离职的高管或员工由于在之前工作中对该企业的经营情况比较了解，甚至会掌握一些重要的资源，会在离职前或者离职后自己注册企业，经营与原就职企业同类的业务，把掌握的资源运用到自己的企业中，从而也会造成对原就职企业商业秘密的侵犯。

一、商业秘密概述

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“若干规定”），商业秘密指的是不为公众所知悉的、具有商业价值的并经权利人采取了相应的保密措施的技术信息或经营信息等商业信息。

1.商业秘密的特征

（1）秘密性。这是商业秘密的基础特征，根据相关法律规定商业秘密应该是不为公众所知悉的商业信息，指的就是商业秘密的秘密性，如果人尽皆知的事情，也就不能称其为商业秘密了。根据我国民法典的诚实信用原则和劳动法规定劳动者对用人单位的忠实义务，只要企业的商业秘密未被公开，则了解和掌握企业商业秘密的单位和个人就都应当履行保密义务。

（2）价值性。这是商业秘密的主要特征，商业秘密应该是对企业具有商业价值，能够为企业带来经济利益或者竞争优势。对于企业不具有商业价值的信息不属于反不正当竞争法所规定的商业秘密。

（3）保密性。这是对商业秘密权利人的要求，企业必须对其所拥有的商业秘密采取了相应的保护措施。例如，企业内部制定了保密制度，运用了相应的保密技术或者使用了相应的保密设施或装置，与接触商业秘密的人员签订了保密协议等。

2.侵犯企业商业秘密涉及的主要人员

据不完全数据统计，我国发生的侵犯商业秘密案件中，占80%以上的侵权人员均为企业的员工或前员工，其中既有高级管理人员，也有主要技术骨干。正是由于这两类人无论从职务上还是从工作内容上，最容易了解和接触到企业的商业秘密，从而也就为其侵犯企业的商业秘密提供了先天条件。

二、竞业限制与竞业禁止

1.竞业限制

竞业限制指的是依据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条中的第二款的规定，企业对负有保密义务的员工，可以在劳动合同中或者保密协议中与雇佣的员工约定相应的竞业限制条款，并可以约定在终止或解除劳动合同之后，在竞业限制的期限内按月向员工支付经济补偿金。员工如果违反竞业限制约定，应当按照双方的约定向企业支付约定的违约金。而竞业限制条款的内容，则是约定该名员工应该在离职后不能到与本企业经营或者生产同类产品或从事同类业务、有竞争关系的企业工作，或者自己开立企业生产或者经营同类的产品、从事同类的业务。依据民法典规定产生的竞业限制义务是基于用人单位与员工的约定，而不是当然存在的法定义务。

竞业限制适用的主体是全部用人单位，在我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及社会团体等。

竞业限制的人员适用于企业的高管、高级的技术人员和其他负有相关保密义务的人员。

竞业限制的范围和地域根据企业的具体情况和业务影响力由双方进行约定。

竞业限制主要适用于员工离职后，并且规定期限不得超过两年。

2.竞业禁止

竞业禁止依据的是《中华人民共和国公司法》第一百四十八条中第一款第五项的情形规定，公司董事或高级管理人员没有经过公司股东会或者公司股东大会同意，不得利用自己职务的便利为自己或者为他人谋取应该属于公司的商业机会，也不得自己经营或为他人经营与其所任职的公司同类型的业务。这是对于公司董事和高级管理人员的法定禁止性义务，不需要双方另行约定；这项规定的内容也与公司法对董事、高级管理人员所要求的对公司的忠诚义务完全一致。

根据公司法的规定，竞业禁止义务的适用对象是公司的董事和高级管理人员，人员范围虽与竞业限制的适用人员有部分重合，但竞业禁止适用于上述人员在职期间的行为，而竞业限制主要适用于离职后，在时间范围上并不重合。竞业禁止义务如有违反，处理办法是所得收入归公司所有，如对公司造成损失的还要赔偿公司的损失，与竞业限制协议中约定违约员工向公司支付违约金的内容也有所区别。

三、企业商业秘密保护的方式

1.从保密制度上进行规范

企业在建立健全本企业的商业秘密保护制度时，应充分考虑企业的具体情况，以必须涉及为原则，对于不同的管理职位规定不同的管理权限，避免非必要人员接触到企业的商业秘密，尽量缩小涉密人员的范围，并对必须涉密的人员进行保密职责的架构设计，不同职位的人承担不同的保密职责。同时，对于不同工作内容的人员进行不同岗位职责的设置和划分，对于不同性质的商业秘密根据企业具体情况规定涉及和接触的岗位和人员，避免非必要的内容交叉和职责滥用导致企业商业秘密被众多人员接触，从而降低商业秘密被泄露的风险。

2.从保密措施上进行保护

对于不同工作岗位和不同职位的人员对于企业商业秘密的使用需求不同，可以设置不同的接触方式，有的岗位可以查看，有的岗位可以复制或下载，有的岗位可以进行修改和编辑。对于拟离职的涉密人员可以设置脱密期，并且可以设置运用一些技术手段、装置和措施保护企业里重要的商业秘密，比如对于企业经营非常重要的技术机密或财务数据等。

3.从相应协议文本上进行约定和保护

除了纯粹技术手段入侵企业商业秘密存储介质盗取数据的情况以外，企业商业秘密被侵犯的一个重要前提是具有能够接触到企业商业秘密的人员的参与或者该人员独立实施侵权行为。因此，能够接触到企业商业秘密的人员无非是两类：

一类是企业内部人员，其中包括企业的高级管理人员、关键技术人员和财务人员，以及商业秘密保护不到位的企业中的一般员工。

另一类则是企业的外部合作单位的人员，例如，企业的供应商根据企业的技术需求为企业提供定制化的产品、零件或技术开发服务，在此过程中，供应商的相关人员会接触到企业的商业秘密；此外，企业在为客户提供售后技术指导或技术服务的过程中客户的相关人员也会接触到企业的商业秘密。

对于企业的内部人员，企业应运用公司法、劳动法等相关法律法规赋予企业的权利，以内部规章制度和各类协议文本的形式对自身的商业秘密主动采取保护措施。

对于企业的外部合作单位，则要在相应的合作协议中增加保密条款对于商业秘密范围、禁止泄密、违约责任进行约定，或者以单独保密协议的方式对双方合作过程中涉及的商业秘密保护进行明确具体的约定，以及违反约定后可以采取的相应措施和违约责任也进行详细的约定，以最大限度地保护企业的商业秘密。

四、合理运用竞业限制和竞业禁止保护企业商业秘密

本文上述内容中提到，我国商业秘密侵权案件中涉及企业员工或者前员工的案件占比达到80%以上，这也是本文的主要研究方向，即如何更好地运用法律赋予企业的权利并采取有效的方法防止企业内部的人员成为侵犯企业商业秘密的主体，以下从两个方面分别进行阐述。

1.劳动法规定的保密和竞业限制

对于企业内部人员，不论是企业的高级管理人员还是一般员工，也不论其工作职责是技术内容还是操作内容，都是企业的员工，都与企业具有劳动关系，因此，就可以适用《中华人民共和国劳动合同法》对保密和竞业限制的规定，而且保密协议和竞业限制协议结合起来使用会更有利于保护企业的商业秘密。

（1）保密规定与保密协议

根据目前我国现行的劳动方面各个层级的法律法规，企业与劳动者可以在劳动合同中增加保密条款，也可以单独签订保密协议，就保护企业的商业秘密和知识产权的情况进行详细的约定。进行约定时企业应尽量在保密协议中明确商业秘密的范围、劳动者的保密义务、保密的期限、违反保密约定需要承担的违约责任等。

企业与劳动者所签订的保密协议约定的保密责任主要是基于劳动者应对用人单位负有忠实义务的法理基础，所以，以下两个问题应该引起注意。首先，如果没有约定明确的保密期限，则商业秘密的保护应为长期，也就是直到该项商业秘密被公开为止，劳动者对商业秘密的保密期限与商业秘密的实际存续期限相同，与劳动者是否仍然在职并无直接关系；其次，如果保密协议中约定了企业向劳动者支付保密费，那么企业就应该本着诚实信用原则去履行支付保密费的义务，如果在保密协议中没有约定保密费，那么也不影响保密协议的效力，不影响劳动者应该按照保密协议约定的内容履行保密义务，也就是说保密义务并不以企业必须支付保密费为前提。

（2）竞业限制规定与竞业限制协议

我国竞业限制所依据的规定主要是《中华人民共和国劳动合同法》的第二十三条和二十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的第三十六条直至第四十条的相关内容，在此基础上关于竞业限制协议及竞业限制协议的履行情况分别阐述如下。

竞业限制协议是企业与其雇佣的、负有保密义务的劳动者签订的协议，或者在其双方签订的劳动合同中或保密协议中与劳动者约定的竞业限制条款。其主要内容是约定在解除或终止劳动关系后，在竞业限制的期限内，劳动者不能到与本企业经营或生产同类产品或从事同类业务、有竞争关系的其他相关企业工作，或者自己开办企业生产或经营同类型的产品、从事同类型的业务，企业应按月向劳动者支付经济补偿。劳动者如果违反了竞业限制的约定，应当按照协议约定向企业支付竞业限制违约金。竞业限制协议主要应包括双方主体信息、竞业限制的内容期限和地域范围、经济补偿、违约行为及违约金等内容，也可以约定竞业限制的汇报或检查方式。

关于竞业限制的履行应注意以下几个问题：一是竞业限制经济补偿应不低于劳动者在企业离职前十二个月平均工资的30%，并且不低于当地最低工资标准；二是竞业限制协议签订后，企业可以随时要求解除，但劳动者不能要求解除竞业限制协议。如果在劳动者离职后，企业要求解除之前与其签订的竞业限制协议，劳动者可以要求企业向其额外支付三个月的竞业限制经济补偿；三是劳动者离职后的三个月，企业一直未按约定向其支付约定的竞业限制经济补偿的，其可以要求与企业解除竞业限制协议；四是劳动者违反了竞业限制协议的约定，即使支付了违约金，也仍然应该按照双方签订的竞业限制协议约定的内容继续履行其竞业限制义务。

由于竞业限制协议的有效执行需要企业向劳动者支付竞业限制经济补偿，会给企业造成一定程度的经济负担，企业在商业秘密管理制度建立时，应尽量将不必要接触商业秘密的人员进行相对的隔离，尽量减少签订竞业限制协议的数量。在已经签订竞业限制协议的劳动者离职前，也应该再次衡量竞业限制协议是否有继续履行的必要，在保护企业商业秘密的同时也尽量降低因此而产生的成本。

2.公司法规定的竞业禁止

竞业禁止主要的法律依据是《中华人民共和国公司法》第一百四十八条和一百四十九条规定的内容，保护的主体是有限责任公司和股份有限公司，承担竞业禁止义务的是这两类公司的董事和高级管理人员，与劳动合同法规定的竞业限制所保护的主体和适用的人员均有所区别。由于竞业禁止责任是我国公司法基于委托—代理理论对于在公司任职的董事、高级管理人员对公司应承担的忠实义务规定的法定责任，不需要另行约定。因此，也规定了例外情况，也就是应该承担竞业禁止责任的公司董事和公司的高级管理人员如果经过了公司的股东会或股东大会的同意（一般表现形式为书面的股东会或股东大会决议），就可以不再承担公司法规定的该项竞业禁止责任。

根据我国《公司法》第二百一十六条之规定，公司的高级管理人员，指的是公司的经理、副经理或财务负责人，以及上市公司的董事会秘书或公司章程中规定的其他人员。公司在对内部管理架构进行设计时，既要充分考虑公司经营管理的需要，也应同时考虑商业秘密保护的需要，对于在公司担任高管的人员可以直接适用公司法规定的竞业禁止义务，同时又可依据劳动法相关规定与其签订保密协议，如有必要还可与其签订竞业限制协议以确保其在离职后的两年内不到与本单位有竞争关系的单位工作，以便更加有效地保护本公司的商业秘密免遭侵犯。

五、结束语

综上所述，在商业秘密保护的漫长道路上，企业及其管理者应增强法律意识，运用法律手段和方法，针对不同的企业内部人员制定不同的商业秘密保护职责，综合运用竞业限制和竞业禁止等法律规定，与相关人员签订相应的协议，从而更加有效地保护企业的商业秘密。