商会调解协议执行力问题研究

天津商业大学法学院 王子成

一、商会调解的基本概念

商会是一种中介组织，同时也是一种交流通道。一方面，商会通过加强与政府之间的交流联系，积极获取政府关于商事企业的政策信息，进而为会员获取最前沿的商业指导信息。另一方面，在经济全球化的今天，商会通过组织内部会员，积极主动地了解各个会员的需求，将每位会员连接成一个整体，共同参与政治、经济和社会生活，共同解决商事领域的种种风险。

本文认为商会调解就是由各级工商联主持，对商会内部的成员的商事纠纷进行磋商和调解，以期可以快速解决纠纷，达成调解协议的制度。例如《安徽省商会调解中心调解规则》第二条规定，本办法所称商会调解是指安徽省商会调解中心通过说服、疏导和组成调解庭等办法，促使非公有制企业当事人在平等协商的基础上自愿达成调解协议，解决民商事纠纷的活动。

二、我国商会调解与国内其他调节制度的比较分析

（一）商会调解与法院调解

法院调解是指在人民法院的主持下，双方当事人通过自愿协商达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解分为诉前调解和诉中调解。诉前调解是当事人提起诉讼后，法院正式立案在征得当事人同意的条件下，将纠纷交由法院诉讼服务中心进行处理，调解失败后，再由法院重新立案。诉讼中的调解同样是在当事人的同意下对纠纷进行调解，调解不成再由法院进行裁判。商会调解与法院调解的不同在于调解协议的强制执行力不同。法院调解达成的调解协议往往具有强制执行力，如果一方不履行或者履行有瑕疵，另一方可以申请法院强制履行。然而，商会作为一个民间组织或者民间机构，而经过商会调解达成的调解协议没有国家强制执行力，仅具有合同的效力，如果一方不履行，守约方可以提起违约之诉。只有调解书经过法院司法确认后，才具有国家强制执行力，此时与法院调解达成的调解书具有同样的法律效力。其次，商会调解相比法院调解更加能体现意思自治原则的要求，例如调解员的选择和程序的选择都是遵循当事人的要求，而且商会调解相比法院调解更为简单、灵活。最后，商会调解的专业性更强。商事纠纷不同于普通的民事纠纷，主要是针对企业之间标的额较大的纠纷，因此商会调解对居中裁判的第三者要求更高。

（二）商会调解和仲裁调解

仲裁调解是指当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行的过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成再恢复进行仲裁程序。商会调解与仲裁调解的不同首先在于调解协议的强制执行力不同，《仲裁法》第五十一条第二款规定仲裁调解达成的协议，仲裁庭应该制定调解书或者是裁决书，并且二者与法院的判决一样都有强制执行力。第六十二条同时也规定当事人应当按照裁决书的内容，履行自己的义务，如果不履行，守约方可以到法院直接申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。由此可以看出仲裁调解和仲裁裁决是有强制执行力的，如果一方不履行约定，违约方可以申请法院强制履行。商会调解达成的调解协议没有国家强制执行力，必须经过法院的司法确认才具有相应的法律效力。仲裁调解比商会调解有更强的强制执行力，其次，商会调解比仲裁调解更加便捷灵活，仲裁除了当事人自愿申请以外，还需要有仲裁协议，反之商会调解的灵活性、便捷性可以使得商会纠纷快速解决。最后，商会调解相比仲裁调解更具有自治性，商会调解属于民间救济方式，当事人的意思自治贯穿了整个调解过程，但是仲裁更多体现了准司法性和严格的程序要求，其独立性并没有商会调解那么纯粹。

（三）商会调解与人民调解

根据前文对商会和商会调解的定义可以看出，商会调解解是涵盖在人民调解当中的，是人民调解的一部分。商会调解与人民调解既有相似之处也有不同之处，如果将商会调解完全隶属于人民调解，则商会也就失去了自身存在的意义。二者的不同之处首先在于侧重范围不同，人民调解的范围主要侧重于民间百姓之间的纠纷，主要调解的是家庭关系、邻里关系以及农村承包经营纠纷。商会调解的范围侧重于民商事领域、海事领域的经济商事纠纷，主体不同导致调解协议的效力所产生的影响也不同。商会调解的纠纷涉及的标的额一般比人民调解大，案件事实的专业性、复杂度和社会影响力都远远超过人民调解的范畴。其次，调解员的专业素质不同，商会调解由于其纠纷的性质导致商会调解员是有商会组织任命或聘请的专业人员。人民调解员基本是不存在专门的知识而是凭借自己的生活经验以及风俗习惯等挑选出来的最后，关于调解协议的强制执行力，目前各个工商联关于商会调解的规定基本上就是按照《中华人民共和国人民调解法》的规定，并没有专属于自身的调解规定。

三、商会调解协议执行力困境原因分析

（一）商会调解的法律法规

商事调解应与仲裁、诉讼一样作为独立的一种纠纷解决方式，供纠纷当事人提供选择。目前，我国并没有专门的商会调解法，各个地方的工商联基本是按照《中华人民共和国调节法》的规定来对其调解活动进行规制，而现行的主要规范调解的法律、法规和调解文件均规定调解协议仅仅是一份协议，需要经过人民法院的确认才具有强制执行力。地方工商联关于商会调解的规定继续援引《中华人民共和国人民调解法》第三十一条的规定。这种调解的民事约束力是属于一种合同性质的民事约束力，只有经过法院的确认才能产生强制执行力。目前国内影响力较大的商事调解组织中国国际贸易促进委员会制定的中国国际商会调解中心调解规则第二十四条和二十六条也规定了商事调解的合同属性，而没有直接规定其强制执行力，要经过法院的确认才能产生强制执行力，与之前的《中华人民共和国人民调解法》的规定如出一辙。例如《安徽省商会调解中心调解规则》第三十五条，同样也是将调解协议认为是一种合同性质的协议，并没有强制执行力，基本上完全是按照《中华人民共和国人民调解法》的规定，完全没有突出商会调解的自治性。还有就是广东省工商联与华南国际经济贸易仲裁委员会成立广东省工商业联合会调解仲裁中心工商联，将商会调解和商事仲裁融为一体。结合商会调解的自愿性、保密性和华南贸仲仲裁裁决的终局性、约束力，可使企业及其他市场主体快速、和谐、节省、高效地解决民商事纠纷。肖海军指出，商会解决纠纷主要包括自治性惩罚、居间调解、商事仲裁，并且商会调解和商事仲裁是解决商事纠纷的两种不同的方法。

调解是调解，仲裁是仲裁，而且在仲裁中也有仲裁调解，显然并没有将调解和仲裁归为一体，因此我们还是应该继续坚持仲裁和调解属于两种解决纠纷的路径，不应该将其混为一体。从商会的具体概念出发，商会作为一个中介组织，依然坚持商会受理商事纠纷、化解商事矛盾，从而达成调解协议，起到定纷止争的作用。

穆子砺也指出，在2011年出台的“人民调解法”基本上延续了过去人民调解的主要特色，并且“人民调解法”的许多理念与市场经济的发展是不相符的，因此直接参照“人民调解法”并不能起到对商事纠纷的合理解决。

（二）商会调解的性质

第一种观点是将商会调解认为是仲裁性质的，一些学者将商会调解纠纷的性质分为仲裁性质、调解性质、介于仲裁与调解之间的“第三制度”。第一种观点认为，商会调解是属于仲裁性质的。主要是根据1904年清朝商部在奏准颁行的《商会简明章程》中规定了商事仲裁权，为后来的商事仲裁奠定了依据。1913年颁布了《商事公断处章程》，明确指出商事公断处为商会附设机构，对商事争议“立于仲裁地位，以息讼和解为主旨”，明确商会调解的仲裁性质。

铝镁认为商会的四个法律特征分别是公益性、民间性、自律性、法人性，并且认为商会是清末出现的一种民间组织，负责商事仲裁职责，此处表明了商会调解的仲裁性质。

第二种观点是将商会调解认为是属于中国的传统调解方法，主要原因是商会不具备仲裁一裁终局的功能，并且认为商会解决纠纷的效果并不稳定，没有很强的执行力。

陈清泰认为，商会的法律特征主要有综合性与区域性、公益性与非营利性、服务性与经济性、自主性与监管性、民间性与官方性、地区性与国际性。他指出商会主要就是协调服务本会会员，并且只对本会的会员才有效果，是一种狭义的服务。因此商会只有为会员以及工商业者做好服务才有生命力，才会得到会员的拥护。商会必须建立自己的服务机构和调解程序，建立能够为会员和大众服务的各种渠道，包括信息咨询、协调贸易纠纷等。商会的调解功能就是商会的服务内容，同时体现出了商会的公益性和经济性。

第三种观点认为商会调解是介于仲裁和调解之间的第三制度，认为商会调解纠纷与传统的行会集众“公议”行内纷争具有历史渊源，在机构设置和程序分配上与现代商事仲裁更为接近，都是由中立的第三方对纠纷进行解决，因此认为商会解决纠纷是属于仲裁和调解之间的第三方制度。

本文认为，如果仅仅按照调解协议是否具有强制执行力来判定商会调解的性质，未免是管中窥豹，法院调解和仲裁有强制执行力，难道我们可以说是法院调解等同于仲裁调解吗，显然不是，并且强制执行力也是调解协议成立之后的程序，因此不能本末倒置地以强制执行力来判定商会调解的性质。因此商会调解的性质依然是一种契约性质，是双方当事人达成合意的一种解决纠纷的方式，并且当事人调解的契约性不仅反映在调解的开始程序上,而且贯穿于调解的整个过程,包括调解员的选定、调解规则、调解员的行为和作用、和解协议以及调解的终止等,当事人都可以达成合意,形成契约。通过调解如果达成和解,则和解协议本质上是一份合同,即一份契约,具有明显的契约性。

四、完善商会调解制度的建议

（一）规范商会调解程序

意思自治是商会调解的优势，但这并不意味着调解组织就不发挥作用，如何更好地在调解过程中保护双方当事人真实的内心表达，需要比较完善的程序规定。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，双方当事人权利均等才能产生比较公正、合理的结果。调解组织就应该在尊重当事人选择的基础上对调解活动进行引导，让其在合法的程序道路上实现自己的利益诉求。建立商会调解交流中心和商会调解数据库，将一些有指导意义的调解案件存储到数据库中，以供当事人在面临纠纷时进行处理和选择，给予当事人一定的启发和思考，进而使得调解协议更加符合当事人内心的真实愿望。设立商会调解中心最重要的是，一方面纠纷当事人可以主动参与到解决方案制定的过程中，积极发表对方案的意见，最终选出最优、最适合的解决方案。另一方面，商会调解相对于法院判决的被动接受给予了当事人最大限度地自由选择空间。因此我们可以借鉴相关的制度规定，设立调解交流中心，将有代表性的、调解成功的案件作为参考，当然属于当事人隐私的除外。

（二）完善商会调解与司法确认

根据最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第六条规定，调节协议的确认分为两步：一是如实陈述协议的内容，二是保证提交证据材料真实、合法。关于司法确认的相关程序并没有具体的规定，而且法院审查应该是主要围绕商会调解组织所不能解决的重点问题或者是一些疑难问题，而不是继续重复发挥商会调解组织解决纠纷的作用。因此，本文认为应该由法院明确其审查内容和审查程序，目前关于调解协议的确认只规定在基层人民法院受理，此处规定适用于所有调解协议，但是关于商事调解，在涉及重大的商事纠纷时，纠纷标的额较大的、案件有重大影响的或者是双方当事人有涉外情况的，则应该由中级人民法院进行司法确认，而且法院应该独立司法确认的程序，不能由于法院受理其他案件，进而延缓商事确认案件的确认，应提高其确认的效率，保证纠纷得以圆满解决。其次，各地基层法院可以派员参加商会调解的过程，起到监督规范的作用。

（三）统一商会调解员的标准

商会调解相比其他的调解而言，其专业性较高，主要涉及商事领域的纠纷。由于我国目前没有建立统一的商会调解标准，因此由于地区差异而导致了商会调解员水平的差异。应该建立全国统一的全国调解员资格认定，就比如说成为法官或者律师，首先应该通过全国法律职业资格考试，成为商会调解员也应该具备相应的条件。例如，成立一个调解协议咨询委员会，将调解人员的任职资格以及管理规范进行推广，制定一套统一的标准，调解员都必须遵守规定，以实现全国范围内调解服务的一致性，提高调解员的专业性，使其更好地服务于商会调解，

五、总结

商会调解作为解决商事纠纷的主要方式之一，调解协议的强制执行力是商会调解协议最重要的一部分，由于我国目前商会调解正在发展中，其各方面的制度规范也在不断完善中例如，商会调解员的认定、调解范围的认定、调解程序的完善、调解组织的建立等都在一步一步完善。因此关于是否直接给予其强制执行力，并不是商会调解和强制执行力之间的冲突，也不是商会调解与法院调解、仲裁调解之间的区分。本文通过以上分析认为，商会调解各个方面的制度还在不断完善中，要想给予其强制执行力，前提是必须保证调解协议本身具有较高的权威性，就是要提高商会调解员的入会标准，提高专业性，加强组织培训，提升商会调解工作水平和业务能力。在承认商会调解强制执行力的基础上，也要进一步解决现阶段商会调解所面临的现实问题和不足之处，只有这样商会调解才能得到真正的执行。