新就业形态下骑手与外卖平台间用工关系认定的新思路

山东师范大学法学院 刘轩，杨雯，王治坤

据我国《第48次中国互联网网络发展状况统计报告》统计，截至2021年6月，我国网上外卖用户规模达4.69亿，较2020年12月增长4976万，在各类调查应用中增速最为明显[1]。网络订餐用户的日益增多，为我国第三产业的高质量发展提供新生动力，网上外卖蓬勃发展，行业生态持续改善。

一、问题引入

为了解司法实践中关于骑手和用工平台间劳动关系认定的情况，以案由为检索条件，从北大法宝、中国裁判文书网等官方平台查找了约50份与“用工关系认定”纠纷有关的审判案例。经检索发现，绝大多数审判结果为骑手与外卖平台之间不存在劳动关系，平台不应为骑手的事故担责。

现选取两个审判结果不同的典型案例，以求在结合事实与判决的基础上，更清晰地掌握司法审判中的判决思路：

（一）案例一基本背景

在辽宁省铁岭市中级人民法院对郑佳学、祁鹏飞劳动争议民事案件的判决中，法院认为二者之间不存在劳动关系。

该案件中，原告（即二审上诉人）郑佳学提出的诉讼请求为：确认原告与调兵山市亿润代送物品服务中心存在事实劳动关系。二审法院认为，上诉人郑佳学系铁煤集团的员工，其兼职送餐员，通过手机下载相关软件，按照软件上的要求送餐，其工作随意性较大。双方当事人之间没有固定的工资亦没有最低工资标准，没有固定的上、下班时间，上诉人的工资由其送餐的数量及订餐顾客的满意度决定。

故上诉人郑佳学与被上诉人祁鹏飞经营的调兵山市亿润代送物品服务中心之间不符合劳动关系的基本特征,不能认定双方存在劳动关系。

（二）案例二基本背景

江苏省无锡市梁溪区人民法院在审理孙德江与深圳市顺丰同城物流有限公司南京分公司确认劳动关系的民事纠纷中，认为二者之间的劳动关系存在。

在孙德江（原告）入职该公司后，其在外卖配送中不慎摔伤两次，分别造成了肋骨骨折与左膝关节内侧副韧带损伤、左膝腘窝囊肿的人身损害。事后孙德江与公司沟通解决理赔事宜，遭推诿拖延。法院认为：劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当提供证据证明劳动者接受用人单位管理、从事用人单位安排的劳动，用人单位支付劳动报酬的事实，或者提供与用人单位有建立劳动关系合意的证据。孙德江作为劳动者，已提供相应证据证实其与顺丰同城南京分公司存在劳动关系。顺丰同城南京分公司虽对此予以否认，但并未提供充分有效的反驳证据，故相应的不利法律后果应由其自行承担。

故法院认为，根据现有证据可认定孙德江与顺丰同城南京分公司存在劳动关系的事实。

由上述判决相异的案例可知，在现行劳动法体系下，法官只能按照传统劳动关系的认定标准来判断司法实践中骑手和外卖平台之间的新型用工关系，以致出现了同案不同判、认定关系困难、骑手遇到困难无人负责的状况。如何突破传统劳动法，尽快完善相关用工关系的认定标准，更好地解决平台与个人的纠纷，维护弱势劳动者的合法权益，是《劳动法》研究领域的当下方向。

在外卖配送的新型劳动群体不断壮大的背景下，应当及时顺应我国劳动结构的变化趋势，完善我国有关用工关系认定的相关法律，重新考虑如何认定外卖平台与其配送骑手间的用工关系，推动中国特色社会主义社会法治建设。基于此背景，本文立足我国《中华人民共和国劳动法》，在新型用工关系难以被传统劳动关系的认定标准完全覆盖的现状下，通过实践中的审判案例，了解法律依据的欠缺和骑手相关利益保障难的具体问题，在合理性的基础上，对新型用工关系认定标准的发展和外卖骑手劳动权益的保护，提出合理可行的建议。

二、研究目的

（一）分析实践中法官审理

新型用工关系的司法现状

通过对典型案例的分析，具体了解骑手与外卖平台间的新型用工关系的现实具象，更加全面地认识外卖骑手劳动权益保障不足的问题。司法实践中出现“同案不同判”的重要原因之一，即法无明文规定情况下，难以确定新型用工关系的具体法律适用。在结合判决与法律法规的基础上，找到实践中法官审判骑手与外卖平台间新型用工关系的难点及其原因，促进相关案件实质意义上的公正审判，助力司法实践中对涉及新型用工关系案件裁判的统一。

（二）整理因用工关系难以认定给外卖骑手权益保障带来的困境

美团创始人王兴曾表示：美团外卖，送啥都快。外卖平台和互联网技术的发展，极大提高了外卖App使用者的生活便利和工作效率，但超快速服务的背后，就是外卖骑手以自己乃至社会公众的利益在冒险。通过文献分析等方法，对现阶段外卖骑手基础权益保障有关资料进行整理，深入了解因新型用工关系法律上依据的不足与欠缺，给外卖骑手相关基础权益保障带来的困难与危害。

（三）为新型用工关系认定标准的发展提出合理建议

由于新兴行业兴起的迅速和法律、法规的相对稳定性等原因，在骑手及外卖平台之间的新型用工关系界定上的相关法律仍然有较多空白。通过研究分析，在现有理论的基础上，对骑手与外卖平台之间用工关系认定的发展提出可行建议。期待劳动法领域尽早跳出往常领域，直面互联网迅速发展而带来的现实问题。同时借此，希望为理论界有关新型劳动群体与用工平台间新型关系的后续研究提供参考，为发生此类劳动纠纷的立法和司法实践尽绵薄之力。调节外卖骑手与平台之间的矛盾，维持社会稳定，更好地实现国家对互联网产业拉动经济高质量发展的展望，切实增强劳动人民的体验感和获得感。

三、外卖骑手与外卖平台间用工关系的分类

通过对现存外卖骑手与平台间的用工关系进行整理来分析现有用工关系。

（一）外卖骑手与外卖平台之间的劳动关系确定

骑手与外卖平台之间直接存在劳动关系，此类骑手与公司之间形成劳动关系，可以依据劳动法等相关法律得到相应保障。同时，有公司专门配发的配送设备，相较于其他用工形式的配送者而言，接受外卖平台更严格的管理。外卖骑手的薪酬主要以底薪、奖金等构成，有工作的固定时长和场所，并且可以自由选择自己的工作时间。

（二）外卖骑手与外卖平台之间的劳动关系不定

1.骑手与外卖平台的劳动关系不定

外卖平台把配送工作外包于社会上的骑手配送，一般通过注册App，即可成为配送外卖的众包骑手。此类骑手无固定的用人单位，依距离收取应收的配送费用。一般情况下，众包骑手的配送范围大于专门从事外卖配送的骑手，骑手的工作灵活且自由，没有固定的时间和配送场所范围。在司法实践中，外卖平台一般对与众包骑手之间存在劳动关系的观点予以否认。

2.骑手与第三方公司的劳动关系不定

外包骑手是指外卖平台将派送业务外包于第三方公司后，由第三方公司招募来的骑手。在日常和司法实践中，外包公司多宣称与骑手建立的是劳务关系。由于骑手与外卖平台之间不存有直接的劳动关系，所以骑手的权益保障往往陷入困境。

四、外卖骑手的工作困境

互联网技术的发展，为就业带来了多元化时代特征，而行业选择多元化亦带来了用工关系的复杂化。由于外卖行业发展历史短，在新型用工关系的持续发展下，我国现行法律已不能完全解决外卖配送过程中产生的问题，外卖骑手与外卖平台间的用工关系认定无法统一，包括外卖骑手在内的新型劳动群体的基础权益难以得到基本保障。

（一）平台用工形式不规范

互联网技术的发展，使用工模式更加多样化。外卖平台为减少用工风险、降低用工成本，多将配送业务外包。外卖平台绕过骑手，直接与外包公司签订协议，与其形成合作关系；平台也不直接管理外卖骑手，不对骑手相关责任担责，配送班次由外包公司分配，接受外包公司管理。而外卖骑手获取报酬又是消费者根据配送距离直接支付的。所以，此类涉及三方主体的劳动模式，存在不统一、不规范的现况，与传统用工模式差异较大。

（二）劳动权益保障难实现

劳动关系认定标准，是判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系的核心要素，也是保护劳动者合法权益的逻辑起点[2]。由于在认定新型用工关系时缺少特殊的法律法规，法院审判时采用的仍是传统四要件标准。而我国社会保障的适用与劳动关系的认定相互捆绑，直接带来了新型用工关系与劳动关系认定的问题，给外卖骑手的劳动权益保护带来困境。若用工平台推卸责任，外卖骑手只能自己承担。

（三）外卖骑手与外卖平台的权利义务互不对等

虽未与外卖骑手签订劳动合同，未给骑手提供相应劳动权益保障，但外卖平台却通过App用户注册协议、等级规则等多种方式对骑手进行管制。此外，以数据唯一的算法系统，将外卖骑手的时间无限压缩，超时面临着大额扣款和骑手评级降低，将直接影响到骑手接单的数量，甚至为了时效直接指引骑手逆道穿行。巨大的生活和精神压力，“逼迫”骑手不得不用生命狂奔，交通事故的发生接连出现。同时，超时在扣个人所得的同时，也会扣站点的信誉等级，如此该骑手自身所在站点的接单量也会下降，这个超时的骑手就成了团队里的一根刺。

五、新型用工关系认定标准的研究现况

（一）国内学者对新型用工关系认定的思考

在新型用工关系背景下，我国于外卖行业上更多地在经济或者社会学方面进行探讨，从法律保障的改善角度出发的现存研究较少。扩大范围来看，国内研究主要存在对于灵活就业保障方面。

1.对与外卖骑手相关的劳动争议案件的看法

唐鑛教授与徐景昀在《共享经济中的企业劳动用工管理研究—以专车服务企业为例》中指出，目前共享经济用工无序化，劳雇双方权责难界定，存在仅依靠信任进行保障的现状[3]。互联网经济背景下，外卖骑手用工关系问题，仅依据传统劳动法体系难以妥善解决，司法实践中法官也很难将骑手和外卖平台的关系与劳动关系相对应，不同的审判机关处理类似案件时，也多有判决不同之结果。灵活就业与建立在工业化社会和雇佣制度基础上的传统就业方式不同，对劳动法的完全适用提出了挑战[4]。

2.从法律规制方面对新型工作者劳动保护的探究

对于新型用工关系与传统劳动关系有差异的情形，非典型劳动关系中劳动者的保护大致分为以下三种看法：

一是拓宽劳动关系适用范围，将非典型劳动关系纳入劳动关系中进行保护。唐鑛、李彦君、徐景昀等学者在《共享经济企业用工管理与劳动合同法制度创新》中认为，司法解释采取扩大解释的方式，将不具备法定劳动关系特征的用工类型纳入法律范畴加以规制[5]。

二是在明确原有劳动关系认定标准的基础上，细化我国劳动关系的分类标准。

三是将民事法律等作为工作者权益保护的法律依据。如在劳动关系的认定标准方面，徐新鹏、高福霞、张昕宇等学者认为，可将“构成要件模式”变为“要素考察模式”，以“指挥监督”“为他人劳动”等人格属性、经济特征为核心，以“受约束下的有偿劳动”为审查目标来认定劳动关系[6]。

（二）新型用工关系研究现状的国内外比较

在共享经济发展潮流下，以物的共享为主流不断发展，其服务以及劳务的新型关系比重较小，多集中在诸如共享住宿、交通等。我国对传统劳动关系以外的新型用工关系中的劳动者研究较少。

现有法律法规在平台与网约骑手之间的法律关系认定中，对劳动合同的签订、推行、劳动争议纠纷的解决有所涉及，但并未确定此种新型用工关系的界定标准。目前可以通过判例或者增加从属性衡量标准，将更多新型劳动者纳入劳动法体系保护对象中。此外，可以对于劳动者实行分类保护等灵活的权利保障政策。

六、对新型用工关系的认定标准提出可行性参考建议

网约平台采用灵活的用工模式，使传统劳动法所要求的人身、财产从属性标准难以完全符合,故难以认定为传统劳动关系。应当及时制定新型用工关系的认定标准，解决外卖平台与外卖骑手之间的新型用工关系法律适用的难题，及时突破劳动关系传统认定思维，出台适用于新型劳动群体的特殊法规，解决劳动关系认定困境，为时代所需。

（一）加强电子合同对劳动关系存在的证明力

新型用工关系中，外卖平台与骑手之间经常没有书面合同，骑手不需经过正式的签约程序即可送餐。故应加强外卖平台与骑手之间电子合同签约的法律规定，加强电子合同对劳动关系存在的证明力，将平台中的电子合同纳入新型用工关系或劳动关系认定的参考标准，为法院的司法审判提供法律依据，切实保障劳动者的基本权益。

（二）在原有劳动关系认定标准的前提下加入新的用工关系认定标准

在保持传统劳动关系认定标准不变的基础上，加上外卖骑手等网约工所适用的新型认定标准。因为缺少固定的工作地点以及时间，骑手的自主性较强，外卖平台与骑手之间的支配与被支配的关系很难明确。

首先应当将人格从属性占比降低，拓宽人格从属性的标准，在劳动关系上为新型用工关系提供法律支撑。其次要强化经济从属性认定，因为平台所发放的薪酬，是外卖骑手收入来源的主要组成部分，并且将外卖平台统一送餐服、依据评价定期考核等因素纳入认定劳动关系的考量范围内。

（三）为人身依附性低、配送选择权自主的外卖骑手规定新的法律规制

由于骑手上岗开展配送工作的选择灵活，传统认定标准已无法完全覆盖新型用工关系的认定。在劳动关系、雇佣关系等用工关系之中，增加适用此类新型用工关系的法律规制，出台针对不同于传统劳动关系的特别法律，为妥善解决骑手与外卖平台间的纠葛提供法律依据。

（四）出台“限制为主、引导为辅”的法律指导来规范企业用工模式

网约平台为了减少用工浪费、躲避担责，经常会不与外卖骑手订立书面合同，只需骑手下载App就可获取配送任务，出事故了则称不具有劳动关系不对其负责；甚至与第三方公司合作，不直接与外卖骑手产生关系。法律应该出台指导，限制外卖平台此类用工模式，引导企业推出更加合理的用工模式，保障外卖骑手作为一名劳动者的基础权益。

（五）制定法规为新型用工关系与社会保险松绑

我国的劳动社会保障以具有劳动关系为前提，而骑手和外卖平台之间的用工关系无法认定导致面临受伤治疗、侵权赔偿等问题时只能由骑手自己承担，这也加大了骑手本不该担的风险。出台新的法规降低新型劳动关系享受社会保障的门槛，为骑手提供基本的权益保障。