英国反恐视野中通讯截取所获情报材料向诉讼证据的转化*

利月萍

(华东政法大学 刑事法学院 上海 200000)

0 引 言

“9·11事件”以后，英国长期受到内生型恐怖主义如“爱尔兰问题”和国际恐怖主义的双重冲击。为了及时阻止和遏制恐怖活动的发生，英国逐渐确立了以情报为主导的反恐侦查模式。情报反恐模式是以情报为主导的主张以“大情报、小行动”而提高反恐效能的反恐模式，是在情报主导警务模式下的反恐警务模式[1]。反恐情报最初多半作为预警、情报分析、危机反应、政策形成或国防之用，主要发挥预防功效。基于恐怖活动犯罪的隐蔽性、高度组织性等特征，传统侦查手段难以发挥情报收集作用，英国通过立法扩大了情报部门的调查权力，授予情报部门实施秘密侦查的权限。英国《2005年预防恐怖主义法》和《2006年恐怖主义法》明确了情报机构有权使用通讯截取(Interception of Communications)措施获取反恐所需的情报材料。通讯截取是英国十分重要的秘密侦查措施之一。它是指在通讯传输过程中，任何人通过改变或干扰通讯系统及其系统的运行，通过系统监测传输情况，监测发到或经由系统发送的无线电报的传输，让该通讯的发送者或预期接收者以外的其他人士,获得传输中的通讯的部分或全部内容的行为[2]。政府通讯总部(GCHQ)在回应恐怖主义立法独立审查员时称，不到一半的情报报告是基于大规模通讯截取获得的数据；在反恐情报报告方面，这一数字上升到一半以上[3]。可见，通讯截取已经成为英国收集反恐情报的利器。

在2016年以前，英国《1985年通讯截取法》和《2000年侦查权规制法》基本上禁止在刑事诉讼中使用通讯截取所获情报材料(以下简称“通讯截取材料”)(Intercepted Material)作为证据。通讯截取材料只发挥情报预防功能而不具有诉讼证明功能。申言之，通讯截取所获的反恐情报材料也不得作为证据使用，即不具有证据可采性。但是在2016年以后，英国新制定的《2016年侦查权法》(The Investigatory Powers Act 2016)大规模放开了通讯截取材料不得作为诉讼证据的禁令。通讯截取材料的证据使用限度已经从“绝对排除”“有限许可”[4]转化为“扩大许可”。2016年立法在很大程度上激活了通讯截取材料作为证据使用的诉讼功能。这意味着在反恐诉讼中，通讯截取所获的反恐情报材料也可以作为追诉恐怖主义犯罪的诉讼证据。随着反恐形势的日益严重，“在不少西方大国中，反恐情报日益融入执法和司法审判领域已经成为一种普遍趋势。”[5]实际上，英国以反恐情报为突破口，直接推动了通讯截取所获情报材料向诉讼证据的转化，提高了使用通讯截取材料作为证据的可能性。英国曾经作为欧洲乃至世界上唯一一个禁止使用通讯截取材料作为证据的国家[6]，却在2016年扩大了通讯截取材料的证据使用范围。英国为何愿意放弃在通讯截取方面的保守主义逐渐转向使用情报材料作为诉讼证据的开放主义，是什么社会背景和配套措施促使英国通讯截取所获情报材料向诉讼证据转化，这将是本文重点探讨的问题，特别涉及英国公共利益豁免制度和特别律师制度，并希冀对我国技术侦查所获反恐情报材料的证据使用提供镜鉴意义。

1 通讯截取所获情报材料之证据使用的基本概况

1.1通讯截取所获情报材料之证据使用的立法原则与例外通讯截取材料是指，执法人员在实施通讯截取过程中获取的通讯内容及其复印件、摘录信息和摘要信息，即包括一手通讯资料和二手通讯资料[7]。英国通讯截取措施最初被定位为获取犯罪情报的重要秘密手段。为了防止泄露情报来源方式以及情报内容，通讯截取材料一般只能用于协助执法人员收集犯罪线索、确定侦查方向，而不能在刑事审判中用于证明犯罪事实。在立法层面，英国主要通过“原则+例外”的模式规定了通讯截取材料的证据使用情形。首先，在原则性规定方面，英国基本禁止将通讯截取材料作为证据使用。《1985年通讯截取法》[8]、《2000年侦查权规制法》[9]、《2016年侦查权法》[10]都对通讯截取材料的证据使用情况作了原则性规定，即禁止通讯截取材料用作诉讼证据。英国通讯截取材料之证据使用禁令的内容包括四个方面：一是禁止使用和披露与通讯截取方式有关的情报材料；二是禁止在庭审中使用通讯截取材料；三是禁止控辩审三方在审判中使用通讯截取材料作为定案根据；四是违规使用并泄露了通讯截取材料将构成非法披露罪。其次，在例外性规定方面，英国规定了可使用通讯截取材料作为证据的一些诉讼程序和案件情形。随着犯罪形势的日益严重，为了实现对严重犯罪的刑事惩罚和打击，英国民众呼吁立法应赋予通讯截取材料之证据可采性，允许控方使用通讯截取所获情报材料作为诉讼证据，让辩方能够对这些证据提出质疑和抗辩，法官也可以根据这些证据材料作出公正的定罪判决。因此，从《2000年侦查权规制法》开始，为了平衡情报机密和人权保障，英国在原则性规定的基础上，开创了“例外性规定”的立法模式，即在禁令的基础上规定了可以使用通讯截取材料作为证据的一些例外情形。从《2000年侦查权规制法》到《2016年侦查权法》，关于通讯截取材料之证据使用的立法重心已经逐渐从“原则性规定”向“例外性规定”转移，原则性的规定基本保持不变，而例外性规定处于不断扩张状态。这说明了通讯截取材料的证据功能日趋增强。

1.2反恐案件中通讯截取所获情报材料的证据使用难题情报主导反恐侦查已经成为英国打击和预防恐怖主义犯罪的重要模式。以情报为主导的反恐侦查模式不仅模糊了情报机关和侦查机关的分立关系，也引发了涉密反恐情报如何转化为诉讼证据的现实问题。英国关于通讯截取材料能否作为证据的争议焦点也是主要集中在通讯截取所获反恐情报材料能否转化为诉讼证据这个问题上。反恐情报一般具有两种功能：防控功能和诉讼功能。反恐情报之防控功能的发挥只需在机构内部共享、协调，不需经过公开转化。而反恐情报之诉讼证据功能的发挥则需有特定的制度和环境，如符合证据资格、公开质证等正当法律程序。但是反恐情报往往是通过隐蔽手段获取的，其收集主体、方式、过程及具体内容都具有保密要求，一旦在法庭上被用作证据进行公开质证很可能影响情报收集人员的安全、增加反恐侦查的难度甚至导致国家安全隐患[11]。因此，英国政府一直反对使用反恐情报作为证据,并且认为披露通讯截取所获的情报材料将会导致通讯截取方式成为一种公众知识，从而降低了秘密获取情报的执法效能[12]。“这些信息(反恐情报)对恐怖分子有利，这正是他们需要的礼物，可以帮助他们逃避打击，也可以帮助他们任意发起袭击。也许有些老生常谈的意味，但这就是为什么我们必须保守秘密的重要性，为什么不这样做就会造成危害。”[13]但是如果禁止反恐情报用作证据，就会导致无法追究恐怖分子的刑事责任。在反恐情报不能作为证据使用的情况下，当现有证据未能达到追诉标准且又不能完全解除行为人的涉恐嫌疑时，为了尽可能预防恐怖袭击的发生，英国只能无期限拘禁涉恐分子，试图通过限制人身自由的方式达到预防和打击恐怖活动犯罪。如“9·11恐怖袭击事件”后，英国内政部长宣称计划无期限拘禁那些被认为威胁英国国家安全的外国人，而且不再承认其难民地位，因可能遭受刑讯、不人道待遇，甚至是死刑，不将其遣返回国[14]。这种提议很快被纳入了《2001年反恐怖主义、犯罪和安全法》。该法规定了内政部长有权不经审判程序直接拘禁恐怖活动主义的嫌疑人。英国实际上面临着自己制造的法律困境：它不愿授权披露和使用关于恐怖主义嫌疑人的情报材料，但同时又不愿让它认为构成安全危险的人自由行动[15]。不管是关于通讯截取材料的证据使用禁令还是限制人身自由的反恐措施，这些都反映了英国国家本位主义的思想，“国家安全”盖过了“个人自由”并占据绝对优势。对于英国政府禁止通讯截材料作为证据使用的做法，如果说英国民众最初的抗议是源于这种禁令阻却追诉，而现在面临愈来愈多的反恐案件，民众对这种证据禁令的抗议不仅是因为它不利于直接追诉，而且还因为它间接侵犯了人权。对此，英国非政府组织和其他公民团体认为这项无期限拘禁恐怖分子的反恐措施严重侵犯了公民人身自由，并且纷纷呼吁采取替代措施，即放开通讯截取材料的证据禁令，允许反恐情报作为证据使用[16]。可见，反恐情报的证据转化面临一个矛盾的困局，一是反恐情报的证据转化意味着情报公开，这将可能损害国家安全等公共利益；二是禁止反恐情报的证据转化不仅妨碍追诉，而且不利于保障涉恐分子的人身自由。为了既能保证情报来源和情报方法的秘密性，又要同时发挥通讯截取所获反恐情报的追诉功能，这就需要在情报保密和程序公开之间找到平衡点，其实质也是犯罪追诉需要和被告人权利保障之间的平衡。

1.3使用通讯截取所获情报材料作为证据的立法演进虽然英国立法原则上禁止使用通讯截取材料作为证据，但是在反恐背景下，尤其是在反恐情报向诉讼证据转化的迫切需求下，通讯截取材料的证据使用情况在立法层面还是经历了从“禁止使用”到“限制披露”再到“扩大披露”的蜕变。《1985年通讯截取法》基于保护通讯截取的机密性，绝对禁止在诉讼中使用通讯截取所获材料作为证据。《2000年侦查权规制法》废除了《1985年通讯截取法》之后首次降低了旧法的禁止程度，并规定了少数几种可以使用通讯截取材料作为证据的例外情形[17]。《2016年侦查权法》直接采取附件的立法形式单独列举了15种可以使用通讯截取材料作为证据的例外情形。①可以在诉讼程序中使用通过设备干扰措施获得的通讯截取材料以及在监狱中合法获得的拦截材料；②可以在刑事诉讼程序中使用通讯截取材料来指控和证明非法通讯截取罪；③在特别法庭程序或特别移民上诉委员会的案件中可以向特别律师(special advocates)披露通讯截取证据材料；④在违禁组织上诉委员会的程序中可以向特别律师披露通讯截取证据材料；⑤在封闭材料审程序中(closed material proceedings)可以向特别律师或者国务大臣公开披露通讯截取材料；⑥在预防恐怖主义和侦查措施的程序中只能向特别律师或者国务大臣披露通讯截取材料；⑦涉及财务制约或冻结恐怖分子财产的程序可以向特别律师或财政大臣公开披露通讯截取材料；⑧在释放北爱尔兰犯人的程序中，如北爱尔兰假释专员或刑事复审专员程序可以向特别律师披露通讯截取材料；⑨在雇佣和工业特别法庭程序中可以向特别律师披露通讯截取材料；在涉及因犯罪而被解雇的审理程序中可以使用通讯截取证据材料；在关于北爱尔兰歧视指控的上诉程序中可以向特别律师披露通讯截取证据；在审理触犯本法罪行的程序中使用通讯截取材料作为证据；在刑事诉讼程序中控方可以通过使用和披露拦截证据来确保控诉的公正性；法官为了确保司法公正，可以指示控方披露通讯截取证据；根据《2005年查询法》可以向查询小组或该小组的法律顾问披露，比如，在调查刑事命案时可以向调查法官或验尸官披露通讯截取材料[18]。与《2000年侦查权规制法》相比，《2016年侦查权法》不仅在数量上增加了通讯截取材料作为证据使用的例外情形，而且在内容上也丰富了通讯截取材料可用作证据的诉讼程序和案件类型，尤其是首次增加了在反恐诉讼程序中可使用通讯截取材料作为证据的规定。这种扩大例外情形的规定意味着立法对于使用通讯截取所获材料的限制性越来越小，通讯截取所获情报材料的诉讼功能逐渐增强。

2 通讯截取所获情报材料向诉讼证据转化的生成逻辑

2.1抵制严重侵犯人身自由的反恐措施美国9·11事件对整个西方国家的反恐制度产生了重大影响，尤其是改变了英国的反恐方式。面对愈发严重的恐怖威胁，英国的反恐方式逐渐从刑事措施转向行政措施，主动采取更多行政手段来遏制恐怖犯罪。比如 《2001年反恐怖主义犯罪和安全法》第4部分规定了无期限拘留(indefinite detention)，《2005年反恐怖主义法》引入了管制令(control orders)，《2006年反恐怖主义法》将涉恐案件的拘留期限从14天延长至28天[19]。英国采取行政反恐方式主要基于两个原因：一是当国家安全遇到危险时，需要绕过复杂的刑事调查，以牺牲司法审查为代价，并对恐袭现状迅速作出反应，以保障国家安全[20]；二是英国禁止在法庭上使用通讯截取证据，因而无法顺利对实施恐怖活动的人员进行起诉和定罪判刑[21]。因此，在刑事措施不能高效及时防范恐怖犯罪的情况下，英国政府只能转向采取行政措施。

英国行政反恐手段虽然在一定程度上能够预防和打击恐怖犯罪，但是拘留、管制令这些措施严重侵犯了被约束人的人身自由。“对于一个按照其传统法律和政治价值生活的民族来说，国家的真正威胁并非来自恐怖主义活动而是来自(这些反恐)法律，这才是衡量恐怖主义所要达到的目的”[22]。以管制令为例，英国管制令旨在限制或防止个人的可疑活动，从而遏制恐怖主义的威胁。a.管制令的本质是通过限制人身自由来预防恐怖活动的发生，类似“软禁”。b.管制的前提是只需根据事前收集到的情报信息，认为行为人具有实施恐怖活动的迹象或嫌疑，就可以将其关押起来，而不需要具备其他合理的关押理由。c.行为人被采取管制令措施以后不会受到司法审查、起诉以及定罪量刑， 而是一直处于无期限的关押状态中。d.管制令实际上严重削弱了法律对基本人权的保障，行政取代了司法，法律面临着政治化，人权保障则被严重剥削。从某种意义上讲，控制令是在刑事司法系统之外运行，它绕过了正当的司法程序，并且破坏了无罪推定和获得公正审判的基本原则[23]。

在刑事诉讼中使用通讯截取材料作为证据对于阻止侵犯人权的管制令等行政措施具有十分重要的意义。在一个民主国家，类似管制令的措施只能作为反恐的最后通牒。英国工党(Labor Party)也认为，刑事起诉才是处理恐怖犯罪嫌疑人的首选方式，只有在不能起诉或驱逐出境的情况下才能考虑采取管制令的反恐措施[24]。采取刑事司法手段指控恐怖犯罪，这离不开将通讯截取材料作为证据使用。这些具有前瞻性的情报信息基本记录了恐怖犯罪分子的活动轨迹，具有极强的证明力。所以，如果法庭能够采纳通讯截取材料作为证据，这将会增促进对恐怖犯罪的指控。

采纳通讯截取材料作为证据有助于减少管制令的使用[25]，促进反恐措施回归刑事司法的范式，避免嫌疑人的人身自由受到严重侵犯。管制令更多的是预防恐怖犯罪，但却是以牺牲公民人身自由为代价。在公民未受到起诉、审判、定罪的情况下，英国政府对其进行长时间的拘禁，这不符合欧洲人权公约的规定。而通讯截取证据的使用是为了更好证明行为人已经构成恐怖主义犯罪，从而对其进行定罪判量刑，并让其获得应有的刑期，真正从法律程序层面实现对恐怖主义犯罪的预防和惩罚。因此，为了兼顾国家反恐和人权保障的需要，《2016年侦查权法》允许在涉恐案件中使用通讯截取材料作为证据。

2.2公共利益豁免为情报保密提供了制度性的保障公共利益豁免(public interest immunity)是对英国证据披露制度的限制。证据披露有助于实现实质意义上的控辩平等、保障公平审判权、促进案件真实的发现。但正如欧洲人权法院所言：“这种披露责任并非绝对的，并且在任何刑事诉讼中都可能存在冲突的利益，比如国家安全与保护证人不受暴力报复的需要，或对警察侦查方法的保密与被指控者的权利相对。”[26]在某些案件中，如果相关证据的披露严重有损公共利益，则该证据将被排除(或者该信息的披露将被抑制)。公共利益包括：国家安全或外交关系的维持；公共服务的有效运转；罪案的侦破[27]。这种基于公共利益而禁止披露相关证据材料的制度又被称为“公共利益豁免制度”，目的是保护其他特定的、重大的社会利益。

在刑事诉讼中，控方是证据披露义务的主要承担者，须向辩方披露可能削弱指控能力的证据材料以及不打算在庭审中使用的证据材料，但是如果披露将涉及侦查机密等敏感材料，控方可以根据“公共利益豁免权”拒绝向辩方披露相关证据。为了防止控方滥用公共利益豁免权以及保证辩方的知情权和公平审判权，英国《1996年刑事程序和侦查法之执行守则》规定了公共利益豁免权的使用范围，又称为“敏感材料范畴”，即披露将违背公共利益的证据材料，具体包括：与国家安全有关的材料；来自情报机关和安全机关的材料；与使用电信系统有关的和仅为情报目的向侦查人员提供的材料；与情报人员、秘密警官或其他向警方提供情报的人的身份和活动有关的材料，一旦身份暴露他们可能出于危险之中；直接或间接地显露警官在刑事侦查中所依赖的技术和方法的材料，例如秘密监听技术或侦查犯罪的其他方法等[28]。

通讯截取所获情报材料属于“敏感材料范畴”，将其披露可能违背公共利益以及泄露情报来源和情报内容，控方可以依据“公共利益豁免权”向法官申请拒绝向辩方开示与通讯截取相关的所有情报材料。法官经过审查，判断通讯截取材料能否在审判程序中作为证据使用，并最终决定是否适用“公共利益豁免”制度免除控方的披露义务。公共利益豁免制度不仅有利于实现司法权对控诉权的制约，避免控方私下擅自决定通讯截取材料的证据“命运”，而且也有利于防止在诉讼程序中泄露通讯截取所获的情报机密。世界上许多国家为了防止通讯截取所获情报材料在转化为证据时泄露国家秘密，都在刑事诉讼中采用公共利益豁免原则来保障情报机密，如澳大利亚、加拿大、新西兰、美国等[29]。公共利益豁免制度在反恐情报的证据转化中扮演着类似“安全阀”的角色，侧重于保障执法效能和维护国家安全。英国枢密院在2009年一份官方报告中也认可了“公共利益豁免”的保密作用,这为通讯截取材料转化为诉讼证据提供了重要的制度性保障[30]。

2.3特别律师制度弥补了被告人质证权的阙如如果说公共利益豁免制度主要是避免泄露国家秘密、情报机密，确保通讯截取所获情报材料的执法效能。而特别律师制度则(Special advocate)是为了弥补辩方无法参与特殊证据质证程序的瑕疵，保障公平审判，侧重保护被告人权利。特别律师制度最早出现在1997年前后的英国入境事务法庭。英国在1997年《入境事务上诉特别委员会法》(Special Immigration Appeals Commission Act)规定，当入境事务上诉委员会遇到案件中涉及国家秘密和国家安全方面的证据时，可以指定特别律师代理移民遣送事宜[31]。换言之，只要案件涉及敏感证据材料，当事人将被排除在证据审查程序之外，只能由特别律师代替其参与审查。特别律师虽然代表当事人的利益，但是无需向当事人负责，其有权也有义务就其知悉的国家秘密信息对当事人保密。欧洲人权法院肯定了特别律师制度的创举，认为特别律师在确保控方争点获得审查与保障被告人利益方面扮演着重要角色[32]。随后英国法院和议会都肯定了特别律师的制度优势，进而在其他程序中不断推广这一制度,如在情报材料向诉讼证据转化方面引进了特别律师制度。

特别律师制度是反恐情报向诉讼证据转化的重要制度装置，旨在保护国家安全秘密的同时兼顾保障被告人的辩护权和质证权。如《2016年侦查权法》规定了在反恐案件中一般只能向特别律师披露通讯截取所获的情报材料。根据英国《2007年特别移民上诉委员会(程序)规则》(以下简称《规则》)，特别律师制度包含以下内容：a.特别律师的独立性与公正性保障。特别律师虽然是由总检察长指定，但是并非政府的代言人。b.特别律师的可信性保障。为了保障国家和情报秘密，在被选任为特别律师之前，律师须经过严格的审查程序，包括其身份背景、财务情况、婚姻状况等，防止其泄露情报秘密。c.特别律师的任命。根据《规则》第34条，除非不反对上诉或申请、不反对上诉人披露任何材料，或者已经指定一名特别律师，否则，在收到上诉或申请通知书副本以后，司法部长必须向相关法律官员提出任命特别律师的程序性告知。相关法律官员在接到告知后，可指定一名特别律师在特别上诉委员会听证程序中代表上诉人的利益。d.特别律师的职责。主要有两项：一是检验政府部门所称秘密情报是否需要保密而不向上诉人及其代理人披露；二是尽其所能保护上诉人的利益[33]。

在通讯截取材料转化为诉讼证据的过程中，特别律师的作用主要表现在两个方面：一是在公共利益豁免的审查程序中，特别律师代表被告人参与案件办理，在法官的主持下检验控方的通讯截取材料是否符合公共利益豁免制度，协助法官作出是否披露这些材料以及将其作为证据使用的裁决。2004年英国大法官在R v.H一案中认为，在例外案件中，当检察官申请适用公共利益豁免对某些证据保密时，通过指定特别律师参与案件办理，对于实现司法利益、保障被告人公正审判权而言是必需的[34]。二是在某些秘密听证程序中，通讯截取材料未经过公共利益豁免的审查而是直接作为诉讼证据进入审判程序，由职业法官组成法官小组对情报信息进行秘密听证。在这一程序中，控方可以向法庭出示源于情报的一些证据材料，法庭适用低于“排除合理怀疑”的证明标准。这一程序完全排除被告人的参与。但为了保护被告人利益，引入了特别律师制度，由其代替被告人对控方的情报证据材料提出质疑和抗辩。特别律师制度也是英国通讯截取所获情报材料向诉讼证据转化的重要制度保障。

3 英国反恐视野中通讯截取所获情报材料向诉讼证据的转化对我国的启示

3.1我国技术侦查所获反恐情报材料作为证据使用的困境我国技术侦查措施与英国通讯截取措施同属于监控类的秘密执法手段，主要用于秘密监控和拦截公民的移动电话、网络通信等，获取与犯罪相关的通信内容。技术侦查措施与通讯截取一样，最初只是用于获取犯罪情报和线索，便于确定执法方向和执法目标。我国也面临着日益严重的恐怖主义威胁，如“受‘东突’势力煽动滋扰，新疆发生暴恐案件数量仍高位运行，内地仍有暴恐极端人员潜藏蛰伏、筹集资金、暗中活动”[35]。情报能够有效预防和打击恐怖活动。在情报主导反恐侦查的驱动下，我国《反恐怖主义法》第四十五条也授权情报机关使用技术侦查措施获取反恐所需的情报信息。技术侦查措施成为收集反恐情报的重要手段之一。虽然技术侦查措施最初定位为获取犯罪情报的手段，其所获得的情报材料不得作为证据使用，但是为了提升追诉犯罪的效果和保障人权，我国《刑事诉讼法》明确了技术侦查所获情报材料具有证据资格，可直接用来作为定罪量刑的审理依据。然而，在证据使用方面，《反恐怖主义法》与《刑事诉讼法》却出现了立法不统一、不协调的现象，这容易导致技术侦查所获反恐情报材料的证据转化面临一些困境。《反恐怖主义法》第四十五条只规定了技术侦查所获反恐情报材料可“用于审判”，并没有明确技术侦查所获反恐情报材料在审判中的具体使用方式，而且未能像《刑事诉讼法》那样直接赋予技术侦查所获情报材料之证据资格。(《反恐怖主义法》第四十五条规定公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内，因反恐怖主义情报信息工作的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。依照前款规定获取的材料，只能用于反恐怖主义应对处置和对恐怖活动犯罪、极端主义犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。《刑事诉讼法》第一百五十四条依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用)。显然，《反恐怖主义法》对技术侦查所获反恐情报材料之证据能力的规定处于一种不明朗的状态。与英国相比，我国技术侦查所获反恐情报材料的证据转化缺乏一定的法律基础。立法上的不协调、不明朗容易给技术侦查所获反恐情报材料的证据转化实践带来难题。首先，从实践层面看，在我国反恐诉讼中，立法的不明朗导致技术侦查所获反恐情报材料很少能够在公开的诉讼程序中作为审理依据，这就给定罪量刑造成了实际困难。

其次，由于立法未明确在审判中的使用方式，在某些反恐案件中，执法人员为了保密而不得不对技术侦查所获反恐情报材料进行“转化”，掩盖反恐情报材料的来源方式以及载体形式，并使用“转化”后的材料作为诉讼证据。证据“转化”成了执法人员保密的重要手段。这里的“转化”不同于上文强调的“证据转化”。前者特指执法机关使用“情况说明”“办案说明”“工作纪要”“技术侦查报告”等“二手”材料作为诉讼证据，而不是使用技术侦查所获反恐情报材料的“原件”作为证据；后者则是指执法人员直接在刑事审判中使用监控类措施所获反恐情报材料的“原件”作为诉讼证据。“转化”一般是执法机关单方面在封闭状态下进行，法庭难以直接接触到转化之前的技术侦查所获的反恐情报材料。最终，这种“转化”可能架空非法证据排除规则，侵及被告方的辩护防御权，同时还有隐匿技术侦查滥权的风险[36]。这种基于保密而采取的“转化”行为实际上有违程序正当性。我国关于技术侦查所获反恐情报材料之证据转化的立法和实践层面都是以“国家法益”优先，侧重维护国家安全和情报机密，忽略了对个人权利的保障。

3.2我国技术侦查所获反恐情报材料作为证据使用的出路首先，转变安全观，兼顾情报保密和人权保障两者的利益需求。在国家总体安全观理念下，“国家安全”法的含义也悄然发生变化，“国家不再是安全问题的唯一范畴，人的安全成为国家安全中基石性的概念”[37]。“人的安全是以‘人’为中心的概念，包括个人和由个人组成的群体乃至整体，尊重和保障人权是国家治理的精髓所在，也是国家现代性的根本体现。”[38]我国技术侦查所获反恐情报材料的证据使用也应该在确保“国家安全”占据优势地位的前提下实现“国家利益”与“个人利益”的有机统一。在立法层面，我国应明确赋予技术侦查所获反恐情报材料具有证据能力，能够在刑事审判中直接作为定罪量刑的根据，不需要经过所谓的“转化”。在涉及敏感机密的情况下，国家可以拒绝将技术侦查所获反恐情报材料转化为诉讼证据，此时个人利益则要让渡给国家利益。但是这种利益让渡应该控制在一定限度内而不能超过一定的比例，或者说需要在这两种利益之间尽可能达到某种平衡。这种平衡的实现需要有特定的制度环境和配套措施。

其次，在反恐案件中设立避免“转化”的公共利益豁免制度。公共利益豁免制度源于证据披露制度，在设立公共利益豁免制度之前应该首先完善证据披露制度。一是在不涉及公共安全的情况下应许可在审判阶段开示和披露技术侦查所获的原始的反恐情报材料。证据披露侧重公开原始情报材料，有助于减少技术侦查所获反恐情报材料的“转化”。二是作为证据披露的例外制度即公共利益豁免制度不仅有助于保护技术侦查秘密，而且也有助于杜绝证据“转化”的生存空间。如果说为了保密而采取的证据“转化”方式欠缺正当性，而为了同样目的的公共利益豁免制度则凸显了正当性。公共利益豁免制度是英国平衡证据披露程序中控辩双方利益的重要利器。公共利益豁免的适用对象多由法官逐案进行权衡，凡涉及国家利益的事项，包括国家安全、国防、外交方面的信息，可能妨碍犯罪的调查与起诉、妨碍政府追缴赃款、可能暴露政府信息来源、有损政府职能行使等方面的信息，都可以被归入公共利益范畴[31]。适用公共利益豁免的程序是，检察官向法官提出申请并提交相应的说明材料，由法官最终决定是否同意适用，如果法官同意适用，则检察官申请的相应证据或信息无需向辩方开示[34]。

最后，设立特别律师制度，填补被告人知情权和防御权，保障控辩平等对抗。技术侦查所获反恐情报材料具有涉密性和敏感性。在需要保护情报秘密、不宜向被告人披露技术侦查证据材料且未适用公共利益豁免制度的情况下，应由特别律师代替被告人获悉并质疑技术侦查所获的反恐情报材料。特别律师制度也是弥补审判阶段之两造不足的重要配套措施，既有助于保密，又有利于保障被告人的辩护权。特别律师迥异于普通的辩护律师，其有特殊的身份要求。首先，特别律师的选任。为了保障特别律师的独立性，特别律师一般由检察机关通知法律援助机构指派产生，特别律师不对检察机关负责。其次，特别律师的资格。为了保障特别律师的可信性，应对特别律师的身份背景、财政情况等进行调查，特别律师须具备相关侦查保密的知识和经历，在办案过程中不得向当事人以及案外人泄露侦查秘密。最后，特别律师的职责。一是参与公共利益豁免审查程序，检验控方的主张是否符合公共利益的要求，协助法官作出披露技术侦查证据材料与否的裁决；二是在审判中代替被告人及其普通辩护律师参与技术侦查所获反恐情报材料的质证，查验技术侦查所获反恐情报材料能否成为定案根据。可见，特别律师在技术侦查所获反恐情报材料的证据转化中发挥着双重作用：证据保密和人权保障。

4 结 语

“法治反恐”已经成为世界各国一项普遍的共识。“恐怖主义是一个在全球范围内存在的现象，恐怖事件发生频繁，且必定涉及犯罪。任何一个反恐的国家或国际机制必须以这一认识为基础。自由民主制已构建了处理犯罪的完备法律法规、体系和组织结构；最终，刑事审判制度应当成为他们反恐努力的核心部分。”[39]2006年英国内政大臣在向众议院所作的反恐战略报告中指出：“刑事起诉现在是，将来也是我们对付恐怖分子，遏制恐怖活动的首选办法。”[40]为了契合法治反恐的理念，实现从行政反恐向刑事反恐的转变，英国通过立法不断促进通讯截取所获反恐情报材料向诉讼证据转化，许可在反恐诉讼中使用通讯截取情报材料作为证据，便于追究恐怖分子的刑事责任。通讯截取所获反恐情报材料的证据转化不仅有助于保证辩方能够在庭审中对反恐材料提出质疑和抗辩，保障其行使质证权等防御性权利，而且可以减少反恐管控措施的使用，使被告人免于沦为未决羁押的客体。公共利益豁免和特别律师都是通讯截取所获反恐情报材料转化为证据的重要制度保障和配套措施，有助于平衡情报保密和程序公开，同时也有利于平衡犯罪追诉和人权保障。这对促进我国技术侦查所获反恐情报材料向诉讼证据转化具有重要的借鉴意义。