民事判决既判力与执行力的关系
——反思穿透式审判思维

任 重

引言

民事判决既判力与执行力的关系是《民法典》实施状况的风向标和晴雨表，是民事实体法与程序法相互关系的一面镜子。《民法典》是“社会生活的百科全书”。〔1〕参见黄薇：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，前言第3页。不仅如此，当事人若要主张其民事权利，原则上不能以私力实现。是故，《民法典》在客观上确定实体权利义务秩序的同时，也成为当事人向法院提起诉讼并要求法院根据既存权利作出判决之实体准据。值得注意的是，既存实体权利虽然是法院作出胜诉判决的实体标准，但却并非当事人开启诉讼程序的必要前提。受人类认识有限性的影响，法院应充分保障当事人通过起诉接受审理的权利，这也被认为是当事人的基本权利甚至人权，是国家禁止私力救济所必须完备建立的替代机制。至于当事人所主张的既存权利是否真实存在，实乃经审理而判定的内容，而非进入诉讼之前提。党的十八届四中全会以来，我国民事司法致力于“审查立案制”向“立案登记制”的模式转型，〔2〕2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，改革的目标是“充分保障当事人诉权，切实解决人民群众反映的‘立案难’问题，改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”。立案登记制改革以来的学术讨论和实践反馈，参见张卫平：《民事案件受理制度的反思与重构》，《法商研究》2015年第3期；冯珂：《民事诉讼驳回起诉的理论困境与功能转型》，《法治研究》2022年第3期。其背后的理论逻辑正是实体权利与诉讼权利在构成要件和法律效果上的二分，以及以公法诉权论为枢纽而建立起来的实体法与程序法之二元格局。〔3〕公法诉权论对诉讼法与实体法二元格局的作用和贡献，参见［德］赫尔维格：《诉权与诉的可能性：当代民事诉讼基本问题研究》，任重译，法律出版社2018年版，第1-2页；陈刚：《实质诉讼法的“脱私入公”过程及其复兴意义——以温特沙伊德〈当代法意识下的罗马私法之诉〉的解读为主线》，《法律科学》2020年第1期。

国家建立起完善的法院机构和诉讼制度以协助当事人和平地实现其民事权利，以及在民事权利主张不成立时通过诉讼平息当事人之间的法律纷争，明确实体权利义务关系，用程序公正消解当事人不满，维系和谐稳定的社会秩序。〔4〕这也被学理称为国家性权利保护之垄断（das staatliche Rechtsschutzmonopol）。参见姜世明：《民事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2018 年版，第11页。上述民事诉讼制度的作用方式也被集中写入《民事诉讼法》第2条。既然当事人不能通过私力来实现其民事权利，法院可否不经审判而借助国家公权力帮助当事人实现其民事权利，或者改变当事人之间的民事权利义务关系？这除涉及民事实体法与诉讼法的关系，还须倚靠宪法、民法、民事诉讼法与强制执行法的体系解释。《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”与之相呼应，《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”包含财产权的民事权利以及其他合法权益受法律保护是民法的基本精神，也是民事立法的出发点和落脚点。〔5〕民法总则制定过程中，曾将民事权利及其他合法权益受法律保护的规定置于第9条。为了进一步突出民事权利受法律保护的理念，充分体现权利本位、权利导向的立法宗旨，《民法典》出台时将其前移至第3条。同前注［1］，第9页。与此一脉相承，未经审判程序之判定，且不存在既判力扩张的特殊情形，民事主体原则上不应被列为被执行人。由是观之，民事判决既判力与执行力的关系不仅是《民法典》实施状况的风向标和晴雨表，折射出民事实体法与程序法的相互关系，而且事关“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一庄严国家承诺的贯彻与落实。

具体而言，不论是民事主体抑或代表国家行使公权力的法院，原则上均应借助民事诉讼程序，经由“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的审理结构以及质证、认证等程序保障，〔6〕抗辩的机理和具体适用的讨论，参见冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，《法律科学》2011年第4期；袁中华：《规范说之本质缺陷及其克服——以侵权责任法第79条为线索》，《法学研究》2014年第6期。以诉讼标的为枢纽，以要件事实为导向再现案件事实，〔7〕此处的要件事实主要指向实体法构成要件。必须指出的是，程序规范的构成要件也存在证明责任分配和证据证明之问题。参见李浩：《民事诉讼法适用中的证明责任》，《中国法学》2018年第1期。并通过法官三段论导出民法规范的法律效果，以验证当事人的民事权利主张（诉讼标的）是否具有实体上正当性，〔8〕传统诉讼标的识别标准认为，给付之诉的诉讼标的是请求权主张，确认之诉和形成之诉的诉讼标的是民事法律关系。考虑到仅有胜诉给付判决关涉既判力与执行力之关系问题，故而本文将诉讼标的与实体请求权主张相挂勾。关于给付诉讼标的识别标准从民事法律关系向请求权主张的转向，参见李浩：《走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究》，《法学研究》2012年第5期。以诉讼要件为准据判定诉讼是否合法。〔9〕上述审判结构较为集中的体现为要件事实论。参见许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第153-180页；以请求权基础和要件事实结构重塑民事审判方式的探讨，参见张卫平：《民法典的实施与民事审判方式的再调整》，《政法论坛》2022年第1期。只有经过充分的程序保障而作出权利判定，针对公民之强制执行才具有正当性，否则将与“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一根本要求相背离。当然，上述一般规则同样存在例外，例如借助非讼程序获得执行根据，典型情形如《民事诉讼法》第203条和第204条之担保物权实现程序。尽管如此，理论有必要不断追问其程序正当性，特别是考虑到特别程序相比于普通程序可能给被申请人带来的程序不利益。〔10〕参见任重：《担保物权实现的程序标的：实践、识别与制度化》，《法学研究》2016年第2期。除特别程序，例外情形还包括仲裁机构作出的仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第2条规定的其他情形。〔11〕参见肖建国：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第119-128页。不过，任何例外都并非对原则的削弱，反而强化了原则的有效性和可适用性。

在上述原则/例外关系中，法院生效（给付）判决具有提纲挈领的作用。一方面，生效判决的作出以最全面和最完善的程序保障为前提，在此基础上执行民事主体的私有财产也最具有正当性。〔12〕参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第474-475页。以此为锚点，通过举重以明轻等解释方案有望逐步划定执行私有财产的最低程序保障限度。另一方面，生效判决与其他执行依据相比，更体现出国家决定与公民服从的关系。与之不同，以公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书为代表的执行根据则呈现出不经审判程序而受强制执行约束之自我决定与自我负责，亦即因知情同意而满足“公民的合法的私有财产不受侵犯”。〔13〕参见黄忠顺：《执行力的正当性基础及其制度展开》，《国家检察官学院学报》2016年第4期。然而，不同法院甚至同一法院的不同法官对公证债权文书的强制执行存在不同理解和认识，由此引发执行异议和复议案件，进一步加剧了“执行乱”与“案多人少”。〔14〕参见张卫平：《改革开放以来我国民事诉讼法学的流变》，《政法论丛》2018年第5期。这也再次表明，认真审视和科学处理既判力与执行力的关系对私有财产保护，对《民法典》正确实施和在基本解决“执行难”的同时杜绝“乱执行”以及“纠纷一次性解决”具有关键作用。

有鉴于此，本文将首先阐述《民法典》时代民事权利的认定和实现机制，以明确民事判决既判力与执行力的体系位置与制度价值；随后从法教义学视角出发，探讨我国实体和程序规范中的既判力与执行力主体范围；最后，本文将探讨既判力与执行力一元论的正当性及其在我国的可适用性，同时反思二元论体现出的穿透式审判思维。须指出的是，囿于笔者的学识和能力，本文难以全面回应一元论可能面临的所有质疑以及司法实践中的各种扩张情形。笔者毋宁以《民法典》的颁布实施为契机，试图推动实体法与程序法、理论界和实务界重思民事判决既判力与执行力相互关系这一议题及其所蕴含的宪法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法和民事执行法之法律互动与体系协调，并以民事诉讼基础理论为依托打破既判力与执行力之间的隔阂。

一、《民法典》时代的请求权实现

请求权主张经过审判程序得以确认后，其效力范围如何，其适格被执行人如何划定才能充分满足“公民的合法的私有财产不受侵犯”的根本要求，这较为集中地体现在民事判决既判力与执行力的关系问题上。与民法体现出的“并联”结构不同，民事诉讼法更符合“串联”之外观，亦即请求权的实现须借助于多个民事程序，阶段性和动态化地加以全流程法律保护。〔15〕参见［日］三月章：《诉讼法与实体法——从实践问题提起》，刘荣军译，《外国法译评》1999年第3期。是故，既判力与执行力的关系处理不能局限在审判程序与执行程序的对接，而是要抓住请求权实现这一根本要素。

（一）民事权利的程序对应

从规范层面进行观察，《民法典》第1条与《民事诉讼法》第1条和第2条存在目的与手段的逻辑关联。〔16〕参见张卫平：《双向审视：民事诉讼制度建构的实体与程序之维》，《法制与社会发展》2021年第2期。《民法典》第1条强调民事权利保护是首要目标，〔17〕同前注［1］，第2页。这重申了《民法典》作为民事权利宣言书的基本定位。〔18〕参见王利明：《中国民法典释评：总则编》，中国人民大学出版社2020年版，第2页。只有充分保护民事主体的合法权益，才能实现《民法典》对民事关系的调整和对社会、经济秩序的维护。同样，《民法典》第1条的上述立法目标也应该在民事司法实践中加以贯彻和落实。否则，《民法典》的权利保护目标将会落空，并连锁影响其他宏观立法目标和社会效果的实现。需注意的是，《民法典》的颁布和实施虽然能更科学和全面地赋予当事人民事权利，建立实体权利义务秩序，但却不能带来民事权利的自动实现，亦即《民法典》与《民事诉讼法》的简单相加无法带来《民法典》的正确实施。

对比《民法典》第1条和《民事诉讼法》第1条及第2条可以发现，虽然《民事诉讼法》第2条相较1982年《民事诉讼法（试行）》第2条新增“保护当事人行使诉讼权利”且前置于民事诉讼任务之首，并特别强调“保护当事人的合法权益”，〔19〕参见潘剑锋：《民事诉讼法学》，《中外法学》1991年第5期。但相较于《民法典》第1条旗帜鲜明地提出和前置“保护民事主体的合法权益”，并在第3条重申权利本位、权利导向的立法宗旨，民事诉讼制度目的对《民法典》之制约甚至消解作用不容小觑。〔20〕关于民事诉讼目的和任务的异同，参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第8-9页。这具体表现为民事权利的保护和实现要服从于“民事审判工作的经验和实际情况”，并劣后于“保证人民法院查明事实”“及时审理民事案件”以及“确认民事权利义务关系”“制裁民事违法行为”等价值追求。〔21〕参见任重：《民法典的实施与民事诉讼目的之重塑》，《河北法学》2021年第10期。

上述民事权利保护目的后置存在历史上的合理性。改革开放以来，民事诉讼立法长期领先于民事实体法。〔22〕对于民法与民事诉讼法的立法先后顺序问题，参见江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，《民主与法制》1981年第5期。1982年《民事诉讼法（试行）》颁布时，《民法通则》《合同法》《担保法》《物权法》《侵权责任法》均未出台。由于实体裁判根据的缺失，2001年《证据规定》第4条甚至一度代行侵权责任法的部分内容。作为典型例证，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第7条曾规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”可见，在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布以来的相当时期内，实体法没有具体规定的情况并不鲜见甚至较为普遍。〔23〕1982年《民事诉讼法（试行）》也被称为新中国第一部民事诉讼法典。然而，1982年《民事诉讼法（试行）》未能实现实质意义上的法典化。参见任重：《我国民事诉讼法典化：缘起、滞后与进步》，《河北法学》2022年第8期。在《民法典》颁布前夕，2019年全面修订的《证据规定》废止上述第7条。〔24〕参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第3页。这表明，“法律没有具体规定”为表征的实体规范匮乏期宣告终结。在此背景下，《民法典》的正确实施与民事权利的顺利实现，有赖于民事诉讼制度目的坚持以权利保护为中心，避免纠纷一次性解决、诉讼经济和穿透式审判思维对《民法典》之民事权利构造及其法律效果的侵蚀甚至抵牾。〔25〕一般认为，穿透式审判思维是2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）中出现的新提法和新要求，即引言部分“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。此外，《九民会议纪要》第36条还规定：“防止机械适用‘不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”类似表达还见于《九民会议纪要》第104条。对“纠纷一次性解决”审判导向的反思，参见张卫平：《论民事诉讼制度的价值追求》，《法治现代化研究》2021年第3期；任重：《民事纠纷一次性解决的限度》，《政法论坛》2021年第3期。不无遗憾的是，《民法典》颁布实施后的首轮民事诉讼法修订并未实质回应上述问题，而是以解决“案多人少”为初衷。〔26〕参见张卫平：《在线诉讼：制度建构及法理——以民事诉讼程序为中心的思考》，《当代法学》2022年第3期；李浩：《繁简分流改革视域下完善小额诉讼程序研究——以N市与S市试点法院为重点》，《当代法学》2021年第4期。

以民事权利与诉讼程序的对应关系为视角观察，《民法典》中的民事权利将与诉讼程序形成“多点对焦”关系，亦即某一民事权利的实现有赖于多个民事程序的相互配合与衔接。〔27〕参见任重：《夫妻债务规范的诉讼实施——兼论民法典与民事诉讼的衔接》，《法学》2020年第12期。鉴于实体法的“并联”构造与诉讼法的“串联”形态，民法与民事诉讼法的关系处理应避免陷入“民事权利→诉讼程序”的机械对应，即认为某一民事权利只需也只能借助单一的诉讼程序加以保护和实现。例如，抗辩权无法直接对应三种诉的类型（给付之诉、确认之诉和形成之诉），而有赖相对人（原告）在先提起给付之诉，而后由抗辩权人（被告）提出诉讼抗辩。〔28〕抗辩权人援引权利限制规范并对此承担证明责任。参见最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第315-317页。仅从立法和司法解释的文义出发，抗辩权在我国的实现路径不甚统一。例如，《民法典》第193条明确规定法官不得主动适用诉讼时效，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条进一步明确，当事人提出诉讼时效抗辩之前，人民法院不应对其进行释明。相反，《民法典》第687条第2款虽同样规定“有权拒绝”，但这一抗辩权之法律提示并未得到诉讼程序的承接和贯彻，而是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第26条第1款不待一般保证人“拒绝”，而由人民法院依职权驳回债权人对一般保证人的起诉。〔29〕参见程啸等：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第167页。不论是坚持人民法院不得主动适用和释明抗辩权，抑或是对抗辩权的程序实现加以区分处理，〔30〕例如，基于“欠债还钱”的传统道德而在立法上不鼓励诉讼时效抗辩权的行使，故而采取法官不得主动适用和释明的解释方案，相反，基于诉讼经济和纠纷一次性解决的考虑拟制一般保证人必然行使先诉抗辩权，并在法官主动适用和释明上采取不同的处理方法。此外，释明是否必然导致颠覆性的诉讼结果也是论者的主要论据。参见熊跃敏：《民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察》，《中国法学》2010年第5期；严仁群：《释明的理论逻辑》，《法学研究》2012年第4期；张海燕：《论法官对民事实体抗辩的释明》，《法律科学》2017年第3期；任重：《我国新诉讼资料释明的反思与重构——以〈九民会议纪要〉与〈新证据规定〉为中心的解读》，《当代法学》2020年第5期。均不否认抗辩权对给付之诉的依附关系。

即便不考虑抗辩权，请求权的程序对应也难谓一成不变。〔31〕请求权分别对应给付之诉和确认之诉，此外，消极确认之诉以实体请求权之不存在作为法律主张和诉讼标的，也是请求权之程序对应的经典和传统问题。参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》2015年第2期；前注［3］，赫尔维格书，第39-40页。国家在原则上禁止私力救济的同时，为民事权利的实现提供了全流程保护，即通过普通诉讼程序加以确认（给付之诉或确认之诉），并通过强制执行程序保障给付判决中确认的请求权得以实现。由于审判程序需要一定的时间周期，在没有其他执行根据和特殊法律规定时，强制执行的启动有赖审判程序的终结。以民事权利的全流程保护为目标，国家专门设置临时性法律保护措施，这在我国集中表现为诉讼保全程序，亦即以《民事诉讼法》第103条和第104条为中心，以《专利法》第61条、《反家庭暴力法》第四章“人身安全保护令”等具体制度为支撑，以《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第152条到第173条等司法解释为进一步细化的临时性法律保护规范群。不论是将《民法典》第997条界定为特殊的行为保全程序，抑或是特殊禁令程序，〔32〕相比临时性法律保护程序，关于人格权禁令的其他见解，如非讼程序或略式审判程序，则部分呈现出终局性解决纠纷的倾向。参见朱虎：《人格权侵害禁令的程序实现》，《现代法学》2022年第1期。其功能都旨在提供临时性法律保护，而非终局性解决人格权纠纷。〔33〕参见王利明：《论侵害人格权的诉前禁令制度》，《财经法学》2019年第4期；黄薇：《中华人民共和国民法典人格权编解读》，中国法制出版社2020年版，第43-44页。在现实生活中，行为人可能在法院作出行为保全裁定后，基于对司法裁判的尊重和对国家权威的服从，随即停止危害人格权的行为，进而使后续的审判程序变得不再必要。这虽然在事实上或以实体观察具有终局属性，但还不能说是在诉讼上对人格权纠纷的终局解决。〔34〕参见王利明：《论侵害人格权禁令的适用》，《人民司法》2020年第28期。以诉讼法视角观察，终局性的关键标准是法院对民事权利主张做出有既判力的判定，当事人对该权利主张提起的另诉将落入“一事不再理”。〔35〕参见张卫平：《另案处理结果对本案民事执行的效力及处置原则研究》，《河北法学》2020年第3期；郭小冬：《人格权禁令的基本原理与程序落实》，《法律科学》2021年第2期。

由是观之，任何民法上请求权都将依次展开“诉讼保全（包括诉前和诉中）→给付诉讼程序或特别程序（如担保物权实现程序所清偿的请求权）→强制执行程序”的多点对焦关系。其中，多个程序类型共同指向了民法上的请求权，这也使请求权本身并不对应唯一的程序类别和阶段。当然，在不考虑《民法典》第580条第2款之违约方起诉解除合同的情况下，〔36〕全国人大法工委立法释义书和最高人民法院理解与适用丛书并未明确违约方合同解除权所对应的诉讼类型，而是将其在权利类型上表述为终止权和形成诉权之外的司法终止权。参见黄薇：《中华人民共和国民法典合同编解读》，中国法制出版社2020年版，第419页。违约方合同解除权的诉讼实施也在实体和诉讼法学界引起诸多争论。参见韩世远：《继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除》，《中外法学》2020年第1期；孙良国：《违约方合同解除制度的功能定位及其意义》，《吉林大学社会科学学报》2021年第3期；宋春龙：《违约方司法解除权否定论——评〈民法典〉第580条》，《华侨大学学报》（哲学社会科学版）2021年第3期。合同解除诉讼尽管可能包含给付内容，但不能据此认为一般形成权的行使包含给付效果，进而认为其可能展开为“诉讼保全（包括诉前和诉中）→给付诉讼程序→强制执行程序”。〔37〕参见刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨：以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。原因在于，上述给付内容并非一般形成权直接带来的法律效果，而依旧有赖于合同解除后的请求权主张，亦即在上述解除诉讼中同时存在着解除法律效果之确认之诉和在合同解除基础上的给付之诉。对此，《民法典》第565条第1款第2句指向形成之诉，而《民法典》第566条第1款则针对给付之诉作出规定。〔38〕此外，根据《九民会议纪要》第49条第2款和第36条第1款之规定，基于合同有给付行为的原告请求确认合同解除，但并未提出返还原物或折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相关诉讼请求。上述释明规则虽然存在“无中生有”之问题，但无疑在诉讼标的层面清晰划定了合同解除权的诉讼标的及其与给付之诉的区别。关于“无中生有”之释明的风险及其反思，参见任重：《释明变更诉讼请求的标准——兼论“证据规定”第35条第1款的规范目的》，《法学研究》2019年第4期。与此类似，形成诉权本身并不包含给付内容。〔39〕即便是《民法典》第580条之违约方解除诉请合同，也并不自然包含给付内容。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第742-743页。

上述民事权利与民事诉讼程序之间的“多点对焦”关系不仅具有理论价值，而且有较强的实践意义。《民法典》第997条对应的程序类型之争在一定程度上表现出“民事权利→诉讼程序”的机械对应。受制于民法与民事诉讼法之间的割裂与隔阂，〔40〕参见张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的思索》，《清华法学》2014年第2期。民事权利与民事诉讼程序群的“多点对焦”关系尚未形成理论自觉，这使立法者不得不专门针对人格权设置法律保护措施，并在立法初衷和程序实现上出现不同理解和认识。从全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称“人大法工委”）释义出发，《民法典》第997条是对《民事诉讼法》第103条和第104条之具体化，与《反家庭暴力法》第四章发挥类似功能。〔41〕同前注［33］，黄薇书，第41-45页。由于《民法典》第997条是对诉讼保全的提示，故而并非保全请求权以及给付诉讼标的之请求权基础。〔42〕参见吴香香：《民法典请求权基础检索手册》，中国法制出版社2021年版，第141页。与人大法工委释义观点不同，最高人民法院并未明确人格权禁令与诉讼保全之间的关系。一方面，最高人民法院将《民法典》第997条明确表述为“禁令制度”，而非“诉讼保全”，另一方面，《民事诉讼法》第103条和第104条乃参照适用，而非直接适用。〔43〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第88-98页。尽管如此，最高人民法院依旧将《民法典》第997条定性为“临时性法律保护措施”。〔44〕同前注，第90页。相比人大法工委的诉讼保全论和最高人民法院的临时性禁令论，具有代表性的理论观点则认为，《民法典》第997条不同于诉前行为保全制度，其性质属于实体法上的禁令，其适用并不必然伴随诉讼程序。〔45〕参见王利明、程啸：《中国民法典释评：人格权编》，中国人民大学出版社2020年版，第111-112页。限于本文的论题和篇幅，《民法典》第997条的规范性质与程序定位等重要问题不得不另文详述。上述立法、司法和理论之间的理解分歧可聚焦在民事权利与诉讼程序的对应关系：在人大法工委看来，《民法典》第997条实乃程序转引规范，其指向行为保全制度；最高人民法院则认为，《民法典》第997条是程序创设规范，亦即在行为保全之外开辟“禁令制度”这一临时性法律保护的新路径；有代表性的理论观点则将《民法典》第997条定位为程序性的实体规范，在行为保全（程序性禁令）之外，引入实体性禁令制度。〔46〕囿于上述不同理解和认识，较为有限的司法实践存在“同案不同判”的显著问题。在聚法案例数据库中检索“《中华人民共和国民法典》第九百九十七条”，共检索出6个案例。参见聚法案例网https：//www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=2%3A%E4%B9%9D%E7%99%BE%E4%B9%9D%E5%8D%81%E4%B8%83%E6%9D%A1&sear ch_uuid=6e121f205548f524e1808c924d842408，最后访问日期：2022年3月21日。

（二）请求权、诉讼标的与执行力主观范围

经由上述宏观和微观层面的讨论可知，虽然我国给付诉讼标的系根据请求权之构成要件加以识别，这同样构成“一事不再理”的判断标准，但既存的请求权并不等于诉讼标的。既存请求权与诉讼标的分别归属实体和诉讼法律秩序，前者是不以人类认识为转移的客观存在，生效判决对请求权存否的判定并不会改变既存实体法律关系。与实体法律关系不一致的生效判决只是形成了实体和程序的双重法秩序（doppelte Rechtsordnung），亦即在客观上有请求权，但诉讼程序却判定请求权不存在。〔47〕Vgl. Walter Zimmermann，Zivilprozessordnung mit FamFG（Allgemeiner Teil sowie Verfahren in Familiensachen），GVG，EGGVG，EGZPO，EU-Zivilverfahrensrecht，9. Aufl.，Verlag ZAP，Bonn 2013，§322 Rn. 11.双重法秩序同样是再审之诉的实体法原因，即通过审判监督程序击破既判力，经由再次审理使程序结果不断迫近实体法秩序，保证实体法律秩序得以维系和实现。

在不考虑错判的情况下，生效判决所记载的请求权也并不与实体权利义务关系保持同步。根据《民诉法解释》第248条之既判力时间范围，〔48〕2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过，自2022年4月10日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）依旧坚持上述规则。生效给付判决所锚定的只是事实审最后一次言辞辩论终结时的请求权状态，而并不保证其此后不发生改变。〔49〕《民诉法解释》第248条将既判力标准时点表述为“裁判发生法律效力后”并不准确，更准确的表达方式是事实审最后一次言辞辩论终结时。参见林剑锋：《既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍》，《现代法学》2016年第1期。常见情形是，债务人于生效判决作出后已自动履行或部分履行生效判决书中所记载的债务，此时就会出现生效判决描述的民事权利义务关系和客观上的实体法秩序出现二元格局。如果债权人向法院申请强制执行，则债务人可通过执行异议使执行中的民事权利义务关系回复到与实体权利义务秩序相统一的状态。〔50〕上述目标应通过债务人执行异议之诉，而非债务人执行异议加以解决。参见金印：《论债务人异议之诉的必要性——以防御性司法保护的特别功能为中心》，《法学》2019年第7期。

由此可见，《民法典》确定的实体法秩序虽然是我国诉讼标的识别标准的重要参照，但既存的请求权本身并非是审判程序的对象，更不直接转化为诉讼标的。即便法院确定原告对被告的请求权主张成立，也并不会使客观上不存在的请求权“无中生有”。同样，法院认定请求权不存在，也并不使既存的请求权归于消灭。这可谓法院生效判决介入实体权利义务关系的谦抑性，对此提供佐证的是《民法典》第229条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第7条。〔51〕参见任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，《政法论坛》2014年第1期。同理，在执行程序中被实现的并非客观既存的请求权，而是生效给付判决中被记载的请求权主张。当然，通过债务人异议和正在酝酿中的债务人执行异议之诉，〔52〕最高人民法院负责起草的《民事强制执行法草案》（第三稿）（2019年9月19日）在第82条规定“被执行人异议之诉”：“执行依据为人民法院判决、调解书或者仲裁裁决、调解书，消灭或者妨碍申请执行人请求的事由发生在辩论终结后的，被执行人可以在执行程序终结前，以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。执行依据为前款规定之外的法律文书，存在消灭或者妨碍申请执行人请求的事由的，被执行人可以在执行程序终结前，以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。存在多个异议事由的，被执行人应当在异议之诉中一并主张。但是，被执行人能够证明其未主张的事由发生于异议之诉法庭辩论终结后的除外。”可在最大限度保证被执行的请求权主张与实体法律秩序相统一。〔53〕这背后蕴含着公法诉权论与私法诉权论、实体请求权和诉讼请求权之间的界分。参见江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，《法学家》2003年第4期。

上述界分的原因在于，强制执行无法绕开诉讼标的，而直接以客观上既存的请求权为参照，否则将在执行程序目的这一原点问题上埋下“执行难”和“乱执行”的隐忧。〔54〕虽然学者论述中时常将执行制度目的表述为民事权益的实现，但其内涵与外延与客观既存的实体权利有较大差异，上述目的表述针对的依旧是“经由权益判定程序确定的民事权益”。同前注［11］，第4页。由于民事审判程序对请求权主张的判定本身不能带来权利的自动实现，执行程序实现的对象理应与审判程序的判定对象相统一。以夫妻共同债务为例，若债权人仅以夫妻中举债方为被告提起诉讼并获得胜诉给付判决，或同时起诉非举债方却未获判决支持，则执行程序的任务仅在实现生效判决中记载的请求权主张，即由举债方清偿其债务。若以夫妻双方本在客观上存在共同债务为出发点，以穿透式审判思维为导向追加夫妻另一方为被执行人，则显然混淆了实体与诉讼法体系的界限，系以客观上的民事权利替行了诉讼标的和执行客观范围的制度功能。〔55〕参见任重：《民事诉讼法教义学视角下的“执行难”：成因与出路——以夫妻共同财产的执行为中心》，《当代法学》2019年第3期。这不仅将执行力主观范围与既判力相脱钩，而且还将判决理由部分对夫妻共同债务的描述和认定作为主观范围扩张的根据，是执行力在主客观范围上对既判力相对性的双重背反。幸运的是，虽然2004年《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定（征求意见稿）》第4条曾规定：“婚姻关系存续期间的债务，除法律文书确定其为个人债务外，推定为夫妻共同债务，可以执行夫妻共同财产。共同财产由债务人一方的配偶占有时，可以追加其配偶为被执行人”，但2016年颁布实施的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加规定》）并未肯定上述做法，其于2020年修订后亦同。

二、既判力与执行力相互关系的法教义学展开

从实体法与诉讼法的二元格局出发，民事诉讼所确认和实现的并非是客观上既存的请求权，而是当事人提出并经法院确认的请求权主张（诉讼标的）。需要进一步厘清的问题是，既判力与执行力的相互关系如何划定。民事诉讼制度目的是解决原被告之间的权利主张和法律争议，而并非对世性地确定实体权利义务关系。是故，民事生效判决的既判力仅发生在双方当事人之间，原则上不会扩及未参加诉讼的案外人。不仅如此，当事人主义诉讼模式下，法院生效判决是基于双方当事人的权利主张、事实提出和证据证明，故而也不存在将判决效力推而广之的正当性基础，〔56〕参见翁晓斌：《论既判力及执行力向第三人的扩张》，《浙江社会科学》2003年第3期。基于上述原因，案件事实预决效力的正当性存在缺陷。参见曹志勋：《反思事实预决效力》，《现代法学》2015年第1期。这同样契合请求权作为相对权的实体法属性，亦即在法院主持下对双方当事人主张的请求权予以审理和确认。既然生效判决的既判力遵循相对性原则，那么，执行力是否亦应遵循相对性原则？

民事诉讼制度目的、处分原则以及约束性辩论原则同样对生效判决的执行力发挥决定作用。〔57〕关于约束性的处分原则和辩论原则，参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期；张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，《现代法学》2001年第6期。原因在于，如果法院对请求权主张的判定都不能产生超出当事人的法律效力，据此进行的强制执行何以能超出当事人的范畴，而任由法院追加未参加诉讼的案外人作为被执行人？当然，除了与既判力相对性共通的原理，执行力扩张还受到《宪法》第13条第1款以及《民法典》第3条更直接的制约：如果既判力任意扩张将损害案外人的诉权，进而在结果上导致其民事权益无法得到司法保护，那么，任意扩张执行力则直接侵害案外人的财产权甚至人身权。这一见解也能得到《刑事诉讼法》第12条的印证。〔58〕《刑事诉讼法》第12条通常被认为是关于无罪推定之规定。参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，北京大学出版社2016年版，第164页。结合《刑事诉讼法》第259条，第12条同样含有未经审判程序不受强制执行之意涵。同理可知，未经人民法院依法审判，原则上对任何人不得进行强制执行。可见，超越部门法进行法教义学分析以确定既判力与执行力的关系，是在案外人权利保障与执行债权快速实现间达成科学平衡的关键所在。

（一）我国既判力相对性原则之证成

我国立法和司法实践是否遵循既判力相对性原则？对这一基础性和本元性问题，学界存在若干分歧，2012年民事诉讼法修正案引入的第三人撤销之诉可谓集中体现。〔59〕引入第三人撤销之诉的逻辑前提是，法院生效判决并不严守既判力相对性。参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，《法学研究》2014年第3期。第三人撤销之诉旨在遏制虚假诉讼，亦即当事人双方通谋骗取法院生效判决，以损害案外人合法权益。据此，第三人可依据《民事诉讼法》第59条第3款向法院起诉要求撤销判决的部分或全部。然而，以既判力相对性原则为标尺，虚假诉讼的原被告合谋通过生效判决损害案外人合法权益本就是“不能犯”。〔60〕参见任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，《中国法学》2014年第6期。无论以《宪法》第13条第1款、《民法典》第3条和《刑事诉讼法》第12条为参照，还是从民事诉讼制度目的和当事人主义诉讼模式出发，案外人均不因他人之间的生效判决而丧失既存民事权利，也无须忍受强制执行。如是观之，为遏制虚假诉讼而专门设置的第三人撤销之诉实无用武之地。然而，以“第三人撤销之诉”作为关键词在“本院认为”部分进行检索可以得出25117件民事裁判文书。〔61〕参见聚法案例网https：//www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=2%3A%E7%AC%AC%E4%B8%89%E4%BA%BA%E 6%92%A4%E9%94%80%E4%B9%8B%E8%AF%89+8%3Areason_1_%E6%B0%91%E4%BA%8B&search_uuid=92eabb853316 a7d5741aa9ab58bfccb8，最后访问日期：2022年4月1日。不仅如此，自2012年民事诉讼法修正案以来，第三人撤销之诉逐年攀升。〔62〕2013年（66件 ）、2014年（509件 ）、2015年（1281件 ）、2016年（2094件 ）、2017年（3733件 ）、2018年（4323件）、2019年（4896件）、2020年（5581件）、2021年（2583件）。仅以第三人撤销之诉的案件量作为指标进行观察，我国司法实践并未严守既判力相对性原则。然而，据此并不能得出我国民事诉讼不存在既判力相对性规范及其制度需求的结论。

1982年《民事诉讼法（试行）》第84条第1款第3项既已规定：“人民法院对于下列起诉，分别情况，予以处理：（三）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理”。权威教科书观点认为：“因为这种案件已经由法院解决过了，没有再行解决的必要，因而不予受理。”〔63〕参见柴发邦等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第281页。1982年《民事诉讼法（试行）》由专家和学者组成的起草小组撰写，起草小组由柴发邦教授担任组长，小组成员有中国人民大学江伟教授、北京大学刘家兴教授、中国政法大学杨荣新教授、西北政法学院吴明同教授等专家学者。参见张卫平：《中国民事诉讼立法四十年》，《法学》2018年第7期。上述处理方案复又体现在现行《民事诉讼法》第127条第1款第5项，〔64〕在1982年《民事诉讼法（试行）》第84条第1款第3项的基础上，2012年民事诉讼法修正案调整为：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第305页。并被实务界理解和表述为“一事不再理”。〔65〕同前注［31］，张卫平文。客观而论，这足以形成既判力相对性的制度雏形。其中，判定“一事不再理”的关键标准是“案件”，亦即相同案件依再审处理，反之应准许当事人另提诉讼，不得剥夺其另诉权。〔66〕虽然“一事不再理”这一表达并未出现在民事诉讼法律文本中，但却是相关司法实践的高频词。在“本院认为”部分使用“一事不再理”的民事裁判文书高达61458件，其中最高法院案件244件，各高级法院3313件，各中级法院21733件，各基层法院36008件。参见聚法案例网https：//www.jufaanli.com/new_searchcas e?TypeKey=2%3A%E4%B8%80%E4%BA%8B%E4%B8%8D%E5%86%8D%E7%90%86+8%3Areason_1_%E6%B0%91%E4%BA%8 B&search_uuid=6231a723e1b18acd79b11dbf8ab2d437，最后访问日期：2022年4月1日。

在此基础上，只需将“案件”进一步推进到“诉讼标的”并将请求权主张作为识别根据，就可逻辑一贯地实现既判力相对性之法教义学建构。一方面，诉讼标的本身就包含着“谁向谁”的主体限定，故而能够就此推导出既判力主体相对性原则。另一方面，诉讼标的也自然含有“依据什么请求什么”的外延，故而就此可发展出既判力客观相对性原则。最后，法院作出判决需要根据双方当事人的事实主张和证据证明，作为判决基础的法院认定事实也无疑以事实审最后一次言辞辩论终结之时为标准时，亦即既判力相对性之时间范围。较为遗憾的是，上述“案件→诉讼标的→请求权主张”的民事诉讼法教义学工作并未完成，既判力相对性的法教义学建构依旧在路上。

虽然《民事诉讼法》第127条第1款第5项继续沿用1982年《民事诉讼法（试行）》第84条第1款第3项之“发生法律效力的案件”的表述，但立法者对“案件”的理解已经出现标的化倾向。2012年民事诉讼法修正案之立法释义一方面将“案件”解读为“同一事实和同一诉讼标的”，另一方面，其将诉讼标的与民事权利勾连起来。〔67〕同前注［64］，第305页。应当说，虽然“同一事实和同一标的”以及“诉讼标的=民事权利”的理解都还存在模糊性，但从“发生法律效力的案件”到“同一事实和同一标的”以及“诉讼标的=民事权利”是既判力相对性在我国得以确立的关键步骤。在此基础上，《民诉法解释》第247条进一步细化和扩展了《民事诉讼法》第127条第1款第5项之“一事不再理”。首先，“案件”这一较为模糊的判定标准被进一步细化为后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同（或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果），这也被称为“三同标准”。〔68〕对“三同标准”的评述和反思，参见段厚省：《重复诉讼判断标准检讨——以法释（2015）5号第247条为分析对象》，《甘肃政法学院学报》2019年第5期。通过将当事人、诉讼标的和诉讼请求分别作为审判程序最基本单位的三个限定，由“案件”向“诉讼标的”的法教义学展开获得实质推进。〔69〕参见任重：《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》，《中国法学》2021年第2期。其次，《民诉法解释》第248条重申了既判力的标准时点，第249条则规定了既判力主体相对性原则及其例外，亦即民事权利义务在诉讼中转移的情形，受让人成为被担当人，人民法院作出发生法律效力的判决、裁定对其有约束力。〔70〕参见王福华：《“系争标的”转让的诉讼效果》，《现代法学》2020年第5期。

如果说1982年《民事诉讼法（试行）》第84条第1款第3项和《民事诉讼法》第127条第1款第5项之“发生法律效力的案件”尚不足以证成既判力相对性的话，《民诉法解释》第247条到第249条已经完成了“案件”向“诉讼标的”之法教义学转化，并将标准明晰的既判力相对性制度推向前台。当然，从第三人撤销之诉案件数量不降反增的发展势头来看，既判力相对性从立法渗入司法，并进一步深入人心还任重道远。尽管如此，我国业已配备既判力相对性之规范基础实乃不争之事实。落实既判力相对性的关键是以“请求权主张↔诉讼标的”为枢纽，进一步明确传统诉讼标的理论及其识别标准，尤其是与《民法典》请求权规范的逻辑关系和转换机制。〔71〕伴随《民法典》的编纂和实施，民法请求权与给付诉讼标的之转换关系成为实体和程序法学界关注重点。参见曹志勋：《〈民法典〉背景下民事给付之诉的原理与认定：以给付的内容为核心》，《南大法学》2021年第5期；吴香香：《中国法上侵权请求权基础的规范体系》，《政法论坛》2021年第6期。

（二）既判力与执行力主观范围的关系模式

虽然司法实践存在突破既判力相对性的冲动，但我国民事诉讼法及其司法解释业已实质建立起既判力相对性之规范基础。这不仅为执行力相对性提供了逻辑起点和规范依托，而且为界定既判力与执行力的关系模式打下坚实基础。以《宪法》第13条第1款之“公民的合法的私有财产不受侵犯”为出发点，以《民法典》第3条和《刑事诉讼法》第12条为参照，以民事诉讼制度目的以及当事人主义为内核，执行力同样须遵循相对性。以此为基础，既判力与执行力在主观范围上的一元论在我国并不存在理论和规范上的障碍。尽管如此，既判力与执行力相互关系的模式确定却不能止步于上述理论推演，而有必要进一步探寻既判力与执行力之规范群，以确保其在司法实践中的可适用性和可操作性。以我国台湾地区为例，既判力和执行力主观范围存在不同的规范根据，前者为“民事诉讼法”第401条第1项和第2项，〔72〕我国台湾地区“民事诉讼法”第401条第1项和第2项规定：“确定判决，除当事人外，对于诉讼系属后为当事人之继受人者，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。”后者则出现在“强制执行法”第4条之2第1项。〔73〕我国台湾地区“强制执行法”第4条之2第1项：“执行名义为确定终局判决者，除当事人之外，对于左列之人亦有效力：一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人，及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。”正是在上述既判力与执行力主观范围的规范比较基础上，我国台湾地区司法和理论得出一元论的结论。不同见解也同样以上述规范的比较为根据展开讨论。〔74〕参见我国台湾地区“最高法院”104年度台抗字第795号裁定；刘明生：《民事诉讼法实例研习》，元照出版有限公司2019年版，第202页。

须指出的是，找出既判力和执行力之规范群，随后进行比对并界定关系模式，这在我国并非易事。虽然在规范层面形成了以《民事诉讼法》第127条第1款第5项和《民诉法解释》第247条到第249条之规范群，但既判力相对性尚未得到理论和实务的广泛认可与贯彻。〔75〕理论和实践的割裂以及理论独立性的不足等问题同样是民事诉讼法学研究贫困化的突出表现。同前注［40］。既判力相对性为反思和重构案外人异议之诉提供了理论工具。参见金印：《案外人对执行标的主张实体权利的程序救济》，《法学研究》2021年第5期。以上述既判力规范为据，生效判决原则上仅能约束诉讼当事人。作为例外，既判力将扩展至系争权利义务的受让人。从比较法视角观察，上述规则虽有缺漏，但已初具规模。〔76〕例如，《德国民事诉讼法》第325条第1款规定：“确定判决的效力，其利与不利，及于当事人、在诉讼系属发生后当事人的承继人以及作为当事人及其承继人的间接占有人而占有系争物的人”。参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第80页。《日本民事诉讼法》第115条规定：“（一）确定判决对于下列人具有效力：1、当事人；2、当事人为他人利益而成为原告或被告情形中的该他人；3、前两号规定所列之人的口头辩论终结后的承继人；4、为了前三号所规定之人的利益而持有请求标的物的人。” 参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第40页。虽然我国既判力规范群并未明确规定占有问题，但通过举重以明轻，占有人同样受既判力约束。而诉讼担当的利益归属人受既判力波及，本就是《民诉法解释》第249条所蕴含的基本原理。〔77〕同前注［49］，张卫平文。

那么，我国是否存在执行力主观范围之基础规范？其与既判力规范群进行比对的结果如何？上述问题是确定既判力与执行力相互关系的关键。由于《民事强制执行法（草案）》仍在论证和完善过程中，执行立法的颁布实施还有待时日。是故，《民事诉讼法》第三编之“执行程序”理应获得足够关注和重视。《民事诉讼法》第231条第1款虽然以执行管辖作为主要内容，但也同时勾勒出民事审判与强制执行、执行力与既判力主观范围的关系。据此，发生法律效力（既判力）的民事判决，由第一审人民法院或第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行（执行力），即表明执行程序的重要功能在于实现生效判决中的权利判定，并与审判程序一道达成保护民事权利这一民事诉讼目的。是故，民事生效判决的执行力与既判力主观范围应保持一致，由此方能在快速实现债权（主张）的同时，保障案外人的实体和程序权利，以贯彻落实《宪法》第13条第1款以及《民法典》第3条背后的原则与精神。

上述解释方案同样能得到《民事诉讼法》第243条第1款的呼应，即发生法律效力（既判力）的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。据此，生效判决的执行力主观范围应以既判力为准，否则将出现执行力主观范围大于自愿履行之主体范围的吊诡现象。这背后同样是民事诉讼制度目的、民事诉讼标的以及既判力相对性等基础理论综合作用的结果。〔78〕详细论述可参见本文第一部分“请求权、诉讼标的与执行力主观范围”，对此不再赘言。执行力相对性同样可在执行规范中找到有力支撑。《执行规定》第16条第1款第1项明确将法律文书已生效（既判力）作为首要条件，随即在第2项将权利人及其继承人和承受人明确为申请主体，第3项重申执行力相对性原则，亦即申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的与被执行人明确。据此，被执行人不能被任意确定之，其明确性的来源是法律文书中的给付内容，是“谁向谁依据什么请求什么”这一公式在强制执行程序中的贯彻落实。而第4项则更进一步将被执行人范围限定在生效判决中确定的给付义务人。须指出的是，相比《执行规定》第16条第1款第2项之申请主体相对性，第3项和第4项更严格地贯彻被执行人相对性原则，甚至未涉及执行力主体范围（被执行人）之扩张。当然，借助既判力与执行力主体范围一致性规则，自然能得出与《德国民事诉讼法》第325条第1款和《日本民事诉讼法》第115条相一致的被执行人主体范围，亦即将受让人、占有人和诉讼担当的利益归属人纳入其中。

综上所述，既判力与执行力二元论不仅不存在坚实的规范基础，其也欠缺充分的法教义学证成。结合《宪法》第13条第1款、《民法典》第3条和《刑事诉讼法》第12条，对《民事诉讼法》第127条第1款第5项以及《民诉法解释》第247条到第249条进行体系解释，经过既判力和执行力规范群的比对后可以发现，我国执行力主体范围不仅不存在与执行力脱钩的正当性，反而亟需通过一元论克服被执行主体范围过窄的规范现状。

三、为既判力与执行力一元论辩护

毋庸讳言，关于既判力相对性的理论和实践隔阂使逐步配备的立法资源并未得到充分重视，进而呈现出“立法有、实践乱、理论无”之格局。正是由于我国尚未形成既判力相对性及其例外的广泛共识，才导致既判力对执行力主体范围的解释力不足。不仅如此，《民事诉讼法》第231条第1款、第243条第1款以及《执行规定》第16条第1项到第4项的确存在被执行人范围小于既判力的不协调问题。在“用两到三年时间，基本解决执行难”的司法政策引导下，〔79〕最高人民法院院长周强在十二届全国人大四次会议上报告最高人民法院工作时明确提出，“用两到三年时间，基本解决执行难问题”。关于“执行难”的理论讨论，参见景汉朝、卢子娟：《“执行难”及其对策》，《法学研究》2000年第5期；栗峥：《中国民事执行的当下境遇》，《政法论坛》2012年第2期。司法实务开始跃过执行力规范群，而宽泛变更和追加执行人。〔80〕参见张卫平：《改革开放四十年民事司法改革的变迁》，《中国法律评论》2018年第5期。

上述做法的合理性在于，在既判力及其与执行力相互关系的理论供给尚不充分且实体法请求权体系还有待加强的背景下，〔81〕随着《民法典》的编纂和实施，民法请求权体系得到了越来越多的关注和重视。参见吴香香：《民法典编纂中请求权基础的体系化》，《云南社会科学》2019年第5期。“结合我国民事审判工作的经验和实际情况”以确定被执行人，克服执行力主体范围小于既判力的不匹配问题，有力应对“执行难”。〔82〕参见肖建国、刘文勇：《论执行力主观范围的扩张及其正当性基础》，《法学论坛》2016年第4期；前注［13］。不过，由于被执行人的确定是“摸着石头过河”，故而在解决“执行难”的同时面临“乱执行”的风险。〔83〕“执行难”和“执行乱”互为因果，“执行乱”是“执行难”派生出的结果，又是加剧“执行难”的原因。参见高执办：《“执行难”新议》，《人民司法》2001年第5期。不仅如此，上述执行力主体范围的确定也容易诱发“同案不同判”。2016年颁布实施的《变更、追加规定》也正是为了“正确处理民事执行中变更、追加当事人问题，维护当事人、利害关系人的合法权益”。同时，《变更、追加规定》也为既判力与执行力的一元论提供了宝贵试验田。一方面，该司法解释是针对执行力主体范围扩张的专门规定，据此可以管窥全国司法实践做法。〔84〕《变更、追加规定》前言写道：“为正确处理民事执行中变更、追加当事人问题，维护当事人、利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合执行实践，制定本规定。”另一方面，该司法解释也使一元论背后的既判力和执行力规范群找到了可以言说和论辩的文本，亦即“根据《民事诉讼法》等法律规定”究竟所指为何，而这又是否能与本文第二部分之法教义学展开在体系和逻辑上保持自洽？最后，《变更、追加规定》并非对实践做法的照单全收，而是根据《民事诉讼法》等法律规定进行实质筛选的结果，这集中表现为对追加夫妻非举债方为被执行人的否定。

2004年《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定（征求意见稿）》第2条将夫妻非举债方作为执行债务人，第4条将追加配偶为被执行人的情形进一步扩展到裁判说理都未涉及的情形，亦即“婚姻关系存续期间的债务，除法律文书确定其为个人债务外，推定为夫妻共同债务，可以执行夫妻共同财产。”上述实践做法及其模式变迁可从既判力规范群的发展和理论演进中得到合理解释。公布上述征求意见稿的2004年，既判力规范群仅有“一事不再理”这一早已存在的消极起诉条件规定。《民诉法解释》第247条到第249条之细化规定不仅尚未出台，立法、司法和理论对“一事”的判定标准还停留在较为宽泛和模糊的“案件”阶段，“案件→诉讼标的→请求权主张”的民事诉讼法教义学展开远未达成。这就能解释，缘何并非审理对象（诉讼标的）的夫妻非举债方债务可能落入既判力的客观范围，并向举债方（被告）之外的夫妻另一方（案外人）产生主体范围扩张。不过，变更、追加夫妻非举债方为被执行人的做法并非执行力与既判力二元论的体现，其背后仍旧是以“案件”作为模糊标准的一元论。

（一）权利义务承受型

《变更、追加规定》于2016年颁布实施时，追加夫妻另一方为被执行人的做法不再被准许。这集中表征出既判力相对性以及既判力与执行力的一元论日益得到强调和坚守。2015年，《民诉法解释》第247条到第249条对《民事诉讼法》第127条第1款第5项“一事不再理”进行全面阐释，随着诉讼标的识别标准从法律关系分析法逐渐转换为民事权利标准，〔85〕同前注［8］；任重：《论中国民事诉讼的理论共识》，《当代法学》2016年第3期。当债权人仅对夫妻举债方获得胜诉给付判决时，其既判力主观范围限于诉讼当事人。夫妻共同债务及其连带责任虽可能成为法官说理的内容，但绝非诉讼标的本身，故而不落入既判力之客观范围。

不仅如此，以既判力相对性衡量与评价变更、追加被执行人之实践做法可谓是《变更、追加规定》中一条隐含的主线。例如，《变更、追加规定》第1条从申请执行人的角度适用《民诉法解释》第249条第1款，将权利的继受人作为执行力相对性之例外。与此一脉相承的是，《变更、追加规定》第2条到第12条都可被看作是对第1条的具体化作业。同样，上述变更和追加不仅并未逾越既判力主体相对性，而且是既判力主观范围扩张的典型情形，这不仅不会削弱，反而进一步加强了既判力与执行力一元论。〔86〕由于权利义务承受型执行力扩张与既判力具有高度一致性，故不再具体展开分析。相关讨论参见前注［49］，张卫平文。

（二）诉讼实施权赋予型

如果说《变更、追加规定》第2条到第12条可以被看作是既判力扩张的典型情形，那么，该规定第13条到第16条则难以适用《民诉法解释》第249条。原因在于，无论是个人独资企业、合伙企业还是法人的分支机构，根据《民法典》第74条第2款及第104条均非最终责任承担者。相反，个人独资企业、合伙企业和法人的分支机构满足《民事诉讼法》第3条“其他组织”之要求，故而根据《民事诉讼法》第51条第1款有当事人能力，这就呈现出“实体上并非最终责任主体，但诉讼上能为当事人”的实体法和诉讼法二元构造。〔87〕在民事权利能力和当事人能力方面，法人的分支机构也存在实体和程序上的不同构造。对此，人大法工委和最高人民法院的释义丛书针对《民诉法解释》第52条之其他组织是否均为非法人组织出现了不同理解和认识。同前注［1］，第323-327页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第517页。

尽管上述分立模式在审判程序中利大于弊，但在执行程序中却不能固守分立，而须重新回归民事权利能力的范畴。原因在于，上述主体难以真正成为民事责任的最终承担者。是故，《民法典》专门针对上述主体的最终责任承担加以特别制度安排，如《民法典》第74条第2款和第973条。上述情形呈现出先执行诉讼当事人财产，不足部分由民事权利主体承担责任的执行形态。以合伙企业的责任承担为例，根据《民事诉讼法》第48条第2款第2句，合伙企业由其主要负责人进行诉讼。由于参加诉讼的仅有合伙企业的负责人，而并不包含全部合伙，既判力主体范围产生了扩张的必要性。否则，债权人将陷入在审判程序中对合伙企业胜诉，但却无法顺利执行全部合伙企业财产的困境。为了解决上述难题，《变更、追加规定》第14条第1款要求合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务时，债权人可申请变更、追加普通合伙人为被执行人。

必须指出的是，在《变更、追加规定》第14条第1款颁布实施时，民法尚未全面规定合伙合同，对此作出规定的是《合伙企业法》第2条第2款之合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。在履行顺序方面，《合伙企业法》第38条规定合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿。〔88〕对于合伙企业与民事合伙之间清偿顺序的不同，参见前注［36］，黄薇书，第1530-1531页。由于《变更、追加规定》第14条第1款主要针对合伙企业，故而本文不再对民事合伙进行专门讨论，对此另文详述。如是观之，《变更、追加规定》第14条第1款理应被看作是对《合伙企业法》第2条第2款和第38条的贯彻落实。据此，可否认为《变更、追加规定》第14条坚持既判力和执行力二元模式？故而可以此为例证认为一元论虽然是立法的选择，但在司法实践中却难以得到贯彻？从既判力视角观察，合伙企业作为被告受到给付判决，其既判力主体范围将根据《民事诉讼法》第127条第1款第5项和《民诉法解释》第247条到第249条限定在债权人和合伙企业之间。由于合伙企业与合伙人之间不存在权利义务之继受关系，例如自然人死亡以及法人的分立与合并，故而也并不符合权利义务承受型之既判力扩张。不过，既判力扩张的例外除了在民事诉讼法中有所规定，更多具体情形散见于民商事实体法律规定中，上述立法安排也更能增强既判力相对性原则的稳固性：仅有通过民商事法律具体规定的个别授权，生效判决才能产生既判力扩张的法律效力。

《合伙企业法》第2条第2款和第38条便隐含着既判力扩张的法理。债权人对合伙企业获得胜诉给付判决的同时，也等于对所有合伙人获得了胜诉给付判决，其法理在于诉讼实施权的授予：合伙企业的负责人作为其他合伙人的诉讼担当人，代全体合伙人进行诉讼并受到给付判决，故而虽然判决中写明的被告是合伙企业，但该判决的既判力主体范围将扩及所有合伙人。〔89〕关于诉讼实施权基础理论的探讨，参见肖建国、黄忠顺：《诉讼实施权理论的基础性建构》，《比较法研究》2011年第1期。值得注意的是，虽然《变更、追加规定》第14条符合诉讼实施权赋予型既判力主体范围扩张，并与执行力主体范围继续维持统一关系，但有必要进一步限缩解释追加被执行人的责任财产范围。由于债权人提起的诉讼系以合伙债务为原因，故而合伙人授予合伙企业负责人的诉讼实施权不应被理解为当然包含对其个人财产的债权请求。〔90〕参见许世宦：《执行力扩张与不动产执行》，新学林出版有限公司2003年版，第55-56页；Musielak/Voit/Lackmann，19. Aufl. 2022，ZPO § 736，Rn. 4 und 6.是故，变更、追加普通合伙人的目的是为了彻底执行合伙财产，而非落实《合伙企业法》第2条第2款之无限连带责任。对于无限连带责任的主张和实现并非既判力和执行力扩张所能承受之重。相反，这将构成另一诉讼标的，并通过诉的合并抑或另诉加以最终落实。〔91〕关于我国台湾地区的合并处理模式，参见刘明生：《既判力、执行力主观与客观范围之研究——以合伙团体为当事人之确定判决为中心》，载姜世明主编：《确定判决及裁定之效力》（民事程序法焦点论坛第九卷），新学林出版有限公司2020年版，第83-134页。当然，无论是诉讼实施权还是诉的合并均在我国欠缺全面的法律规定，其法教义学工作依旧有待进一步展开，但这并不能成为转采二元论的充分理由。

（三）穿透式执行力扩张之批判与反思

无论是权利义务承受型，还是诉讼实施权赋予型，都在既判力和执行力的主体范围上保持统一。据此，《变更、追加规定》第1条到第16条无法导出二元模式。一元模式不仅能圆满解释权利义务承受型和诉讼实施权赋予型执行力扩张，还能在解决“执行难”的同时避免“乱执行”，追加合伙人作为被执行人即为范例。与上述两种基本模型不同，《变更、追加规定》中还有若干执行力扩张难以被一元论所包容与证成，较为典型的是第17条之“追加营利法人未缴纳或足额缴纳出资的股东”，第18条之“追加营利法人之抽逃出资的股东和出资人”，第19条之“追加未依法履行出资义务即转让股权的股东和发起人”和第20条之“一人有限公司追加股东为被执行人”等情形。上述具体情形无不体现出否定公司法人格而要求股东、出资人径行作为被执行人的穿透式审判思维。

在实体法律根据以及民事责任承担方式上，无论是一人公司抑或是营利法人，都根据《民法典》第57条具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。相反，虽然非法人组织根据《民法典》第102条能够依自己的名义从事民事活动，但其不具有法人资格，且根据《民法典》第104条在财产不足以清偿债务时，由其出资人或者设立人承担无限责任。以诉讼实施权为分析工具，由于法人的表意机关只是为法人作出意思表示，其并不为其背后的股东或出资人进行民事诉讼，故而不能将法定代表人的诉讼行为理解为代全体股东进行民事诉讼。对于法人而言，《民法典》第104条并无适用空间。虽然《公司法》第20条第3款有“刺破公司面纱”之规定，但上述规则恰恰表明营利法人并不存在“公司的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任”之实体和程序规则。

根据上述实体和程序两个面向的分析，穿透式执行力扩张的做法一方面违反既判力主体相对性原则，即将并未参加诉讼并受到给付判决约束的股东和出资人变更、追加为被执行人，另一方面违反既判力客观相对性原则：以公司为被告的给付判决并不能包含“刺破公司面纱”后由股东、出资人对公司债务承担连带责任之内容，这甚至不是裁判文书说理的必要构成。针对穿透式执行力扩张的做法，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）专章加以反思，其一方面重申“公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则”，另一方面在《九民会议纪要》第13条专门处理“刺破公司面纱”的诉讼形态问题，即在第1款第1项规定“后诉模式”：债权人获得对公司的生效给付判决后，另行提起公司人格否认诉讼时，将股东作为被告，公司作为第三人。据此，《九民会议纪要》第13条第1款第1项虽未明确否定执行中“刺破公司面纱”和追加股东为被执行人的做法，但综合“公司人格独立和股东有限责任”之基本原则，可以认为执行阶段“刺破公司面纱”的做法并不被认可，或者说至少不被提倡。

在执行阶段“刺破公司面纱”并追加股东为被执行人，是落实“用两到三年时间，基本解决执行难”的具体举措。〔92〕2016年3月28日，最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会第四次会议上报告最高人民法院工作时明确提出，“用两到三年时间，基本解决执行难问题”，而《变更、追加规定》于2016年8月29日由最高人民法院审判委员会第1691次会议通过。之所以会产生追加股东、出资人为被执行人的迫切需要，是因为债权人在审判程序中仅获得针对公司的胜诉给付判决，另行提起“刺破公司面纱”诉讼不仅加剧“案多人少”，而且不利于“基本解决执行难”。〔93〕对“案多人少”的反思，参见任重：《“案多人少”的成因与出路——对本轮民事诉讼法修正之省思》，《法学评论》2022年第2期。基于私法自治及其在诉讼上的自我决定和自我负责，债权人在诉讼策略上的失误不应以牺牲股东、出资人的实体和程序权利为代价。为了解决执行根据欠缺之问题，《九民会议纪要》第13条第1款第2项明确肯定债权人同时起诉公司和股东的诉讼选择，亦即债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。综上所述，《变更、追加规定》第17条到第20条所集中反映出的穿透式既判力扩张模式不仅与《宪法》第13条、《民法》第3条、公司人格独立和股东有限责任的公司法基本原则以及当事人主义诉讼模式相悖，而且存在“乱执行”的风险。解决“执行难”的良策并非在执行阶段直接“刺破公司面纱”，而是充分保障债权人的诉讼选择权，让其有机会且有保障地借助诉讼程序一揽子获得对公司和股东的执行依据，使执行力主体范围回归到既判力的主体范畴。

而与上述穿透式执行力扩张不同，第三人根据《变更、追加规定》第24条向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务时，变更、追加第三人为被执行人则并不违反执行力主体相对性及其扩张原理。相反，这蕴含着既判力相对性的精神，即在充分知情等程序保障的前提下自愿放弃接受审判之权利而直接承受强制执行，债权人据此获得了新的执行依据。由于新执行依据并非生效判决的既判力与执行力问题，故而以此证成民事判决既判力与执行力之二元模式，存在答非所问之缺陷。由此可见，一元论在我国并不存在难以克服的规范障碍，以《变更、追加规定》为代表的司法实践可借助一元论得以证成、赋权和反思。

余论：反思穿透式审判思维

无论是在理论上否定既判力相对性原则在我国的存在和作用，抑或是以盖然性等标准建立起既判力与执行力二元论，都是以大幅度扩张执行力主体范围，特别是径行变更和追加被执行人为初衷和目标。其背后是穿透式审判思维的贯彻。随着《民法典》时代的到来，诉讼效率理应以实体和程序公正的实现作为当然前提。穿透式审判思维在美好的愿景下存在超越甚至背离民事实体权利保护的隐忧，而且在结果上无法达成纠纷的一次性解决并有效克服“案多人少”。当既判力相对性在执行程序中失语，当法人格径行在执行中被刺破，其所“穿透”的不仅是既判力和执行力相对性，更是对《宪法》第13条、《民法典》第3条、《刑事诉讼法》第12条、公司法基本原则以及当事人主义诉讼体制转型的偏离甚至背离。

《民法典》的颁布实施为执行力主体范围的科学划定提供了重要契机。十三届全国人大常委会于2018年9月将民事强制执行法列入立法规划二类项目，并确定由最高人民法院作为牵头起草单位。经过近四年的起草工作，十三届全国人大常委会第三十五次会议初次审议了《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《执行法（草案）》）。正如最高人民法院院长周强向全国人大常委会所作的说明，《执行法（草案）》是对攻坚执行难的制度经验的全面总结，以巩固发展执行法治成果为目标。不仅如此，上述全面总结和巩固发展应充分保护当事人和利害关系人的合法权益。与最高人民法院于2021年底提交的送审稿相比，《执行法（草案）》整体删除关于夫妻共同财产的执行规定。例如，送审稿第252条曾规定：“被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的，人民法院可以执行其与配偶的共同财产。（第1款）在婚姻存续期间登记到配偶名下的不动产或者其他财产权益，可以推定为被执行人与配偶的共同财产。（第2款）与被执行人共同生活的配偶占有的动产，可以推定为被执行人与配偶的共同财产，但该动产明显属于配偶个人使用的除外。（第3款）配偶认为前两款规定的财产属于其个人所有的，可以依据本法第四十三条提出异议。（第4款）”《 执行法（草案）》删去上述规定充分体现出《民法典》第1064条对夫妻共同财产执行规则的必要限制，是既判力与执行力二元化向一元论的迈进。值得注意的是，《执行法（草案）》第19条第2款仍旧在第4项到第6项规定对非法人组织不能清偿债务时对该债务承担连带清偿责任的普通合伙人、个人独资企业投资人等主体之变更、追加；在法人财产不足以清偿债务时依法对该债务承担清偿责任的出资人予以变更、追加以及在有限合伙企业财产不足以清偿债务时变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的有限合伙人。既判力与执行力一元论不仅能科学解释司法实践中有益的扩张做法，而且将诉讼实施权赋予型执行力扩张限定在合理范围内，避免解决“执行难”的同时引发“乱执行”。相反，穿透式执行力扩张及其反映出的穿透式审判思维无法得到一元论证成，理应进行科学反思和有效规制。通过既判力与执行力一元模式，宪法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法和强制执行法形成了体系科学和逻辑一贯的法律系统，而法官通过依法裁判将具体生活事实不断映射到上述法律体系的司法作业则不仅解决了某一具体民事纠纷，而且为潜在的纠纷提供了明确的预期，进而引导海量潜在纠纷自行消解，这或许才是“穿透”的本来之义和应有之意。