论表演者权的权利回归及其立法张力
——兼评《著作权法》第40条

张 耕，乔子轩

（西南政法大学民商法学院，重庆，401120）

2021年6月1日起，新《著作权法》正式施行。基于表演者权制度的逻辑起点及国际条约呼吁，此次修法对表演者权主体予以重构，以期化解表演者权迷失危局，表演者概念的限而推动了职务表演条款的引入。职务表演实乃表演者权回归背景下对演出单位权益旁落危机的条款回应，其立法张力本在于维持表演者与演出单位间的权益平衡格局。然《著作权法》第40条的价值倾向却再度与表演者权制度宗旨背道而驰，权益配置失衡及免费使用边界混乱将挤压表演者的权利空间，表演产业陷入发展危机。为推进知识产权强国建设、贯彻创新引领发展要义，需正视职务表演的条款缺陷，回归表演者权制度的价值定位，探寻条款优化的道与术。

一、表演者权制度设计：以保护表演者为逻辑起点

明晰表演者权的立法逻辑是表演者权制度研究的理论基石。基于知识产权与邻接权视角，表演者权制度扎根于表演者在其表演活动中所产生的智力劳动成果，表演者实为表演者权制度的核心，且国际表演者权制度的演变规律呈现出表演者保护水平显著提升的发展态势，表演者权的制度倾向已然显现。

（一）知识财产的正当性证成

洛克的财产拨归理论强调劳动是使财产脱离默认自然共有状态、拨归个人的唯一途径，由此产生对特定财产的所有权主张。洛克这一理论虽落脚于有体财产，然劳动在无形的知识产品领域却有着更为广泛突出的作用［1］。与洛克“采集处于自然状态的橡子”的逻辑相仿，采用公共领域中的原材料并将其转化为创造性产品这一行为同样属于劳动，进而引发拨归行为，知识产权的正当性理论由此证成。借助洛克财产权劳动理论推演解释表演者权：表演者通过支配肢体、言语将自身体力劳动与脑力劳动施加于作品之上，产生具有创造性的劳动产品——表演，对这样的劳动冠以财产符合洛克的劳动理论。国际劳工局在劳动理论的基础上甚至提出将表演者的权利建立在劳动法之上，表演者有权要求获得该劳动产品的全部经济价值［2］。可见，表演者权的正当性源于表演者的劳动行为，将表演者保护视为表演者权制度的逻辑起点体现了对其投入在表演中的“劳动”带有强烈道德性色彩的尊重。

（二）邻接权的核心功能兼价值溯源

邻接权往往产生于作品传播环节，促进信息传播是我国邻接权制度的核心功能［3］。表演者权位于邻接权体系之下，以表演作为传播媒介扩大了作品传播的受众面，为确保邻接权体系的逻辑自洽，表演者权的制度设计需与作品传播息息相关。表演所呈现的公众感知度及艺术价值事关作品的传播效果和文化产业的兴衰［4］，而表演的呈现离不开表演者的艺术塑造，故表演者权传播功能的实现需依托于表演者。曼昆认为经济学视角下的理性人通过比较成本与收益做出决策，因而其会对激励行为有所反应［5］。以彰显表演者的权益诉求为表演者权制度进行价值定位，可激励理性表演者投入更多时间、劳动等成本，以此优化表演，进而达到鼓励作品传播的目的。

劳动和投资并非获得绝对权保护的依据［6］。邻接权即为作品传播者权的传统观点正被逐步打破，单纯的作品传播不再是邻接权的制度源泉，正如影院无法因促进电影作品传播而享有邻接权，邻接权的价值不止于传播，而应追溯至传播作品过程中所产生的特定文化产品［7］。以此回溯表演者权制度，表演者权的价值扎根于表演活动，而表演的产生归功于表演者的智力投入，基于此，再度验证了表演者之于表演者权制度的核心地位。

（三）国际视角下表演者权制度的演进趋势

表演作为一种作品的传播媒介由来已久，由于起初公众欣赏表演的方式只限于现场观看，使表演者可轻易控制其表演，因而无需特意为表演者权益保护立法。随着录制传播技术的进步，表演逐渐脱离表演者控制，表演者陷入生存危机，一时间立法呼声四起。

表演者保护话题在国际层面的提出可追溯到1928年的罗马会议，会议上首次提出在知识产权体系框架下探寻表演者权益保护的出路，此次会议虽未出台相关国际条约，但加速了表演者权保护共识的初步成形，构建表演者保护制度被提上日程。1961年《罗马公约》的签订标志着表演者保护制度以国际公约形式正式建立。《罗马公约》关于表演者的规定有二：一是在国际层面首次明晰表演者的概念范围①1961年《罗马公约》第3条。，形成对表演主体的统一国际共识；二是以消极的“防止”为表演者提供最低保护②1961年《罗马公约》第7条。。1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）的出台可谓迈出了表演者保护制度发展进程中的历史性一步，至此国际视角下的表演者权制度正式确立。相较于仅为表演者提供限于经济层面最低保护的《罗马公约》，WPPT不仅将表演者的精神层面纳入保护范畴，通过承认表演所内含的人格意志以提升表演者的法律地位，还进一步将对表演者的保护从最低保护上升为专有性权利保护，并增设三项经济权利③三项经济权利包括提供已录制表演的权利、发行权以及出租权。。在声音表演者保护全面升级的基础上，2012年缔结的《视听表演北京条约》（以下简称《北京条约》）将赋权范围延伸至视听表演者，以期填补因技术进步而面临的制度空白。

纵观国际表演者权制度的发展脉络，不难发现随着传播技术的更新换代表演者地位非降反升。鉴于表演者权制度的历史演进逻辑及发展趋势，有必要围绕表演者权解读表演者权制度，引领其迈向表演者保护新时期。

二、表演者权迷失危局下的制度困境及立法探寻

（一）制度困惑：价值偏离与条约呼吁

无论从理论层面抑或国际条约层面，表演者权制度的设计均应以彰显表演者权益诉求为逻辑起点，而我国2010年前的《著作权法》有关表演者权制度的规定未聚焦于表演者本身，反而将单位纳入表演者范畴，侧重于对物质投入的保护，这背离了表演者权制度的价值导向。此规定引发的问题有二：一则有违表演者人身权的设立初衷。给予表演者以人身权，乃是由于表演本身体现了演员的人格意志，单位既未实际参与表演，又无法通过表演展现其人格，自然不应属于表演者人身权的主体。除此之外，将人身权分配给单位也不利于演员的维权，演出单位享有与演员完全一致的表演者权，且演员因雇佣关系附属于演出单位，进而导致演员的相应维权需借助于单位。而演出单位本不应享有人身权，其亦无法感知侵犯人身权所造成的精神损害，因而单位往往怠于维权，致使演员陷入艰难处境。二则挤压了演员的权利空间。基于降低内部交易成本、提高表演活动利用率这一目的，我国法律将演出单位纳入表演者范畴，但一味追求经济效益只会进一步挤压演员的权利空间。经济利益是表演者追求法律保护的原始动力［8］，若放任演员权利被单位吸收，将致使演员在面对本就占据话语权高地的单位时处于更为劣势的地位，进而削弱演员的劳动报酬请求权。

将演出单位规定为表演者，实为混淆了表演者概念界定与其权利归属的问题［9］。自《罗马公约》起，国际条约均将表演者限定在自然人范畴中。同为大陆法系的《德国著作权法》亦将表演者定义为“表演作品或民间艺术表现形式的人或艺术家式地参与这些演示的人”①《德国著作权法》第73条。。可见对演员创造性劳动的肯定已深入人心。

随着中国特色社会主义迈进新时代，我国经济社会也步入新的发展阶段，面临市场冲突与理论困境，社会公众对表演者权立法亦萌生出新的期待与诉求，亟待通过完善《著作权法》予以解决。

（二）修订沿革：以《著作权法》第三次修法为主线

我国《著作权法》颁布于1990年，共经三次修改，基于上述2010年前《著作权法》存在的问题以及接轨国际的现实需求，《著作权法》在第三次修法时做出了新的探索与尝试。

2012年3月，修改草案一稿中增加了表演者对于录音录像制品的出租权②《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第32条第5款。，并将民间文学艺术引入表演者内涵③《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第31条。。草案一稿有意厘清表演者含义，以此回应《北京条约》，但其对于表演者权的价值定位依旧模糊，未清楚认知表演者权利主体与表演者主体的性质，仍将演出单位归入表演者范畴，

2012年7月，修改草案二稿相较于一稿作出了明显变动。首先是将演出单位排除在表演者范围之外④《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》第32条。，强调表演者只能为自然人，将表演者权回归到表演者本身，可谓正本清源之举。其次是规定了职务表演的内涵和权利归属，将职务表演划分为集体性职务表演和非集体性职务表演，二者的权利配置模式有所不同⑤《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》第35条第2款。当事人没有约定或者约定不明情况下，职务表演的权利由表演者享有，集体性职务表演的权利则由演出单位享有，表演者仅享有署名权。。此外，设立免费使用规则⑥《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》第35条第3款。以回应单位的资本投入。草案二稿可谓迈出了突破性一步，一方面迎合表演者权制度宗旨，充分彰显表演者的劳动价值；另一方面规定职务表演，以此平衡演出单位与表演者之间的权益需求，但草案二稿尚存在职务表演和集体性职务表演界定不清、赋予单位人身权等问题。

2014年6月的修订草案送审稿和2020年4月的修正案（草案）都对职务表演予以进一步完善，其中包括将职务表演的内涵细化为“在职期间”①《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第36条第1款。、以范围更为广泛的表明身份权代替署名权②《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》第17条第1款。、对职务表演的奖励按照表演的数量和质量标准予以规制③《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第36条第4款。。

新《著作权法》删除了集体性职务表演这一划分类型，将职务表演约定不明时的权属由表演者变更为演出单位，并将保护表演形象不受歪曲的权利纳入表演者的专属权利中，明确其不属于职务表演的权利约定范畴。此次修法以表演者权利回归为制度构建核心，通过增设出租权、规范表演者范畴、引入职务表演概念有力回应表演者权式微现状，形成了我国表演者权制度的新格局。

三、职务表演条款的立法张力

长期以来，《著作权法》常被视作利益平衡之钟摆［10］，此次表演者权制度修正力图通过引导表演者权利回归以扭转表演者权式微困境，进而实现表演塑造与产业化使用间的利益再平衡。为填补表演者权制度空白，《著作权法》第40条引入职务表演规定，其立法张力旨在平衡演出单位与表演者间的权益格局。

（一）回应演出单位权益旁落危机

职务表演条款的引入源于产业理性及利益平衡理论，是对表演者概念限缩背景下演出单位权益旁落危机的立法回应。一方面，基于产业理性，演出单位的地位取得产业经济层面的认同。表演活动的组织机制随着多媒体产业变革而日益复杂，表演流程的专业化分工以及集体表演下多主体间的协调规制带动了既有交易成本的进一步提升。而演出单位作为表演者与市场间的纽带，凭借其产业优势推进表演产权化进程，强化表演的市场传播力度，并通过统筹管理各分工步骤以提高交易效率、降低合同环节的潜在交易风险，从而实现产业的效益最大化。科斯指出，当交易成本存在的情形下，初始状态的权利界定将影响经济运行效率［11］，考虑到表演者难以独自消化表演活动中的高额成本，亦无法满足影视娱乐产业的效益需求，相较之下演出单位的产业优势更为显著，演出单位权益呼声渐起。另一方面，基于利益平衡理论，演出单位的制度空白有待填补。现实生活中，表演基于职务行为而产生的情形较为普遍，且表演者往往需借助演出单位来发挥其表演价值［12］，演出单位与表演的关系日益紧密，其与表演者同属表演者权制度下的利益集团。然此次表演者权制度的修法亮点之一便是将演出单位排除在“表演者”范围之外，演出单位脱离表演者体系导致其利益规范出现制度空白，表演者权制度面临利益失衡危机，亟需引入演出单位权益配置规范以化解权利归属与利用间的矛盾。基于上述考量，职务表演条款应运而生。

（二）尊重表演者人身权的制度机理

大陆法系国家的著作权法有别于英美法系的根本之处在于肯定创作者的精神权利，强调作者对作品的情感羁绊以及作品之于作者人格利益、人格价值的投射延伸。通过表演展现意志人格的表演者亦对表演享有精神权利。此次表演者权制度重构的设计理念在于强调表演者权利的回归，以期摆脱表演者权式微困境。《著作权法》第38条删除了“表演者”之后的“（演员、演出单位）”，明确表演者仅指自然人演员，矫正演出单位以表演者身份侵占表演者人身权的历史遗留问题，表演者精神权利保护意识空前高涨。基于表演者权利回归的制度导向及著作权法的人格权理论定位，职务表演条款亦将人身权配置给表演者，使作者人身权的不得转让性和主体依附性在表演者权制度中得以贯彻。

此外，职务表演的人身权配置体现了对表演者现实利益诉求的考量。表演者执着于主张人身权利保护的出发点不止于内部的思想情感羁绊，还在于积累及维护声誉的外部利益诉求。表演者声誉是在公众评价积累基础上逐步形成的社会记忆，良好声誉的建立与积累既是激励表演者持续艺术塑造的动因，又与表演者经济利益获取相联结。有学者认为，与财产权相比，多数表演者更在乎其声誉保护［13］。表演者凭借“表明身份权”建立并积累声誉，再通过“保护表演形象不受歪曲权”维护声誉，可见表演者声誉与这两者密不可分。出于对表演者声誉及由此产生的利益诉求的尊重，职务表演条款将这两项权利排除在契约自由范畴之外。

（三）彰显演出单位的财产权优势

职务表演条款的价值倾向及具体设计，无一不彰显出演出单位在法律层面的权益优势地位，演出单位在表演领域的话语权得到进一步强化。为探析职务表演所构建的单位财产权优势，有必要兼顾纵向修法沿革比对以及横向职务条款比对这两种研究视角，以期全面解读职务表演条款。

1.纵向修法沿革比对：单位财产权优势初现

草案虽不具备法律效力，但其承载了法律的演变脉络和价值倾向，职务表演条款的设计理念亦可从其修法沿革中一探究竟。职务表演的提出最早可追溯至《著作权法》（修改草案二稿），其在职务表演框架下赋予双方对权属的自由协商空间，并规定在没有约定或者约定不明时非集体性职务表演的权利推定由表演者享有。修改草案二稿中区分集体性职务表演和非集体性职务表演的权属模式，将通常情形下的职务表演权利回归到表演者本身，通过权属推定以凸显表演者智力劳动之于表演的核心地位；将集体性职务表演的权属指向演出单位，既得以降低内部许可交易成本，亦是对单位投资贡献的肯定。修改草案二稿释放出纠正表演者权式微、寻求表演者和演出单位利益平衡点的制度信号。修订草案送审稿在权属配置上与修改草案二稿保持一致，并进一步规定单位享有权利时对表演者的奖励机制，避免本就占据产业优势地位的演出单位为掌握权益优势而挤压表演者利益，职务表演的利益平衡功能显著。然其后的修正案（草案）和最终出台的《著作权法》中却一改以上规定，不仅在未区分具体情形的前提下将无约定或约定不明时的财产权全部推定由演出单位享有，还删去了职务表演者的奖励机制。职务表演条款的演变脉络透露出对演出单位物质投入和产业运作需求的侧重考量，表演者退居权利二线，单位财产权优势凸现。

2.横向职务条款比对：单位财产权优势明晰

相较于新引入的职务表演条款，同属职务框架之下的职务作品与职务发明条款的设计应用更为成熟，以横向视角解读职务表演的价值定位更具参考意义。

在权属配置方面，各职务条款规则的配置模式价值定位分明。职务作品条款并未将划入职务范畴内的著作权统统归属于单位所有，而是构建类分细化的职务作品体系：一方面将通常情形下的职务作品权属指向作者，彰显保护作者权益、激励创作热情的制度理念；另一方面将人格性较弱的职务作品归为特殊职务作品，并为其设置了较为严苛的限定条件，避免著作权轻易脱离作者落入单位权属范畴。职务发明条款则以法定权属方式昭告了单位的权属地位，对单位权益保护的倾向性尤为明显。与职务作品、职务表演同属“职务”视角下的职务表演条款，却未承袭其法定优先的权属配置模式，反而另辟蹊径采取约定优先原则。鉴于职务表演中的表演者对其演出单位具有附属关系，双方话语权差距悬殊，在此基础上构建的契约自由空间势必受限，“契约自愿即公平”理念助长了演出单位对权利的掠夺和垄断［14］，致使作为谈判弱势方的表演者往往沦为契约自由原则的牺牲品。在此基础上，职务表演条款进一步规定在没有约定或约定不明的情况下推定由演出单位享有相应财产权，进而巩固了演出单位的财产权优势地位。

在利益分配方面，职务作品和职务发明条款均基于利益平衡考量，以奖酬形式对非权利方给予适当经济补偿：职务作品规定在著作权归属于作者时演出单位可依据其优先使用权分享收益，而当著作权人为单位时作者可获得相应奖励；职务发明在单位享有法定权属的基础上规定了发明人的奖酬机制，并明确奖励、报酬的法定标准。然职务表演条款在演出单位本就占据权属配置优势地位的情形下，无视表演者的创造性劳动价值和表演活动的收益外溢性，并未设置相应奖酬机制。奖酬机制的缺失加剧表演者的话语权丧失，演出单位的财产权优势得到进一步增强。

基于上述对权属配置及利益分配方面的横向比对，各职务条款的立法倾向已浮出水面。职务作品条款以保护作者为逻辑出发点，职务发明条款则出于科技成果转化需要将天平倾向于单位保护一端，而职务表演条款的权益配置亦充分坐实了演出单位的财产权优势，其价值倾向已不言而喻。

四、职务表演条款的缺陷审视

不可否认，职务表演条款的设立是为了在表演者只能为自然人的修法背景下肯定演出单位对职务表演的物质投入，以此为演出单位谋取适当的利益空间，即本质上是为了维持表演者与演出单位间利益平衡的博弈行为。然职务表演的条款设计流弊甚多，加剧了职务双方的权益冲突，成为其立法张力的掣肘之患。

（一）条款价值倾向背离表演者权制度定位

表演是作品传播的重要媒介，表演者权制度扎根于对作品的传播。表演者与演出单位对作品传播的贡献各有侧重：表演者的艺术塑造决定了表演本身的质量，高质量表演是作品得以被更广泛公众所感知的保障；演出单位则凭借其产业优势为表演提供更为多元的传播途径，使公众更易接收到相关娱乐文化信息。正如歌曲的传唱度往往取决于歌手的演绎呈现，而非基于媒体宣传力度，表演对作品的传播效果取决于表演者的艺术塑造，因而表演者才是表演活动的核心，表演者权制度的价值定位在于强化表演者的权益保护。然无论基于权属配置抑或利益分配，职务表演条款均向演出单位所倾斜，条款以保护演出单位权益的产业理性为出发点，通过赋予演出单位财产权优势以强化其在表演领域的话语权，进而挤占表演者权益空间，构造出演出单位主导下的权益分配格局，这无疑背离了表演者权制度宗旨。若放任职务表演条款继续偏离其制度伦理，表演者自身权益诉求将愈发难以得到尊重，致使表演者权制度无法充分发挥激励功能以激发表演者的艺术塑造积极性，进而限制表演传播，以“鼓励传播作品”为目的的表演者权制度因此陷入僵局。

（二）“免费使用”界定不清冲击表演者权制度根基

《著作权法》第40条第2款规定了职务表演的免费使用规则。免费使用的适用前提是职务表演的权利归属于表演者，即表演者享有《著作权法》第39条规定的人身权利和许可他人使用的财产权利。出于释放文娱市场商业价值的产业理性以及对演出单位物质投入的尊重，规定演出单位可在其业务范围内免费使用该表演。免费使用的界定关系到职务表演者的权益保护边界，然何为免费使用，若免费使用仅指自用权，则免费使用规则可能失去意义。以“许可电视台现场直播该表演”为例，这是演出单位最常见的职务表演利用方式之一［15］，如果将其排除在免费使用规则之外，无疑限缩了演出单位对该职务表演的免费使用空间。然而若将免费使用解释为自用权和许可使用权，则表演者享有财产权利这一约定又似乎失去意义。在职务表演权利已然通过契约自由原则归属于表演者的前提下，如果未取得表演者权的演出单位不仅可以自己使用该表演，甚至还可将本属于表演者的财产权利许可他人使用，那么职务双方将该财产权利约定由表演者个人享有的意义何在？此种情形下的表演者无论是否作为职务表演的权利人都将受制于演出单位，职务表演的权益格局面临进一步失衡。免费使用规则极大冲击着表演者权制度的根基，对其界定的明晰刻不容缓。

（三）权益配置失衡引发表演者价值危机

职务表演条款的引入本意在表演者权利回归的制度导向下兼顾职务关系中演出单位的投资价值，以谋划职务双方权益平衡格局。然与演出单位相比，现行职务表演条款对表演者权益的保护水平较低，职务表演框架下的权益天平明显向演出单位倾斜，演出单位占据财产权优势地位，职务表演制度的权益配置陷入失衡。

首先，无视职务双方不平等地位，职务表演条款在权属约定层面缺失相应监管救济机制。职务表演双方主体具有劳动法律关系，演出单位对劳动力的支配和使用关系到表演者的生存权，因而劳动关系本身带有人身性和隶属性特征［16］，职务双方的谈判地位悬殊。考虑到受制于单位的表演者其意思自治能力有限，若放任明显削弱表演者权利的约定而不顾，演出单位则可凭借其在权属约定层面的话语权优势肆意侵占表演者的财产权利。然职务表演约定权属规则的引入并未带动相应监管救济机制的构建，我国目前并未专门设立工会类演员组织以及表演者权集体管理组织①目前国内的著作权集体管理组织仅指中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会。，而是以中国电视艺术家协会演员工作委员会、中国演出行业协会等社会组织回应表演者权益保护需求，该类组织的监管救济能力往往因其入会门槛过高②中国电视艺术家协会演员工作委员会的会员入会资格包括至少三部主演的电视剧在电视台播放、大学学历、曾获中视协主办的金鹰奖或曾获德艺双馨奖等。、职能空泛杂乱等弊端而受限，难以有效保障表演者财产权。

其次，职务表演权属模式强行割裂表演与表演者间的归属关系，将本应由表演者享有的财产权以法律推定方式转向演出单位。出于表演者权的制度定位，表演者是表演活动的核心，因而其与职务表演间的权属关系理应更为明晰。但在无约定或约定不明情形下，职务表演条款却将本应指向表演者的财产权推定由演出单位享有，进而稀释职务表演所内含的表演者智力投入价值，以此提升对演出单位财产权的保护水平。

最后，表演者利益被演出单位所吸收，奖酬补偿的缺失加剧权益失衡态势。现行职务表演条款删除了草案中关于推定演出单位享有表演者权时表演者应获取相应奖励的规定，此举意味着继权属配置后，表演者利益分配亦沦为演出单位盘踞职务表演权益优势地位的垫脚石。职务表演条款的权益失衡局面已然形成，表演者与演出单位间的权益矛盾一触即发。

职务表演权益配置失衡的根源在于其未对职务表演活动中的表演者价值予以充分尊重，基于劳动异化视角，其所引发的表演者价值危机有二：一是演出单位权属的过度介入将异化表演者艺术塑造过程，表演者价值受到冲击。职务表演条款在未深入考量表演活动所蕴含的表演者价值的基础上，构建了演出单位占据财产权优势地位的职务表演权益格局，进而增强演出单位对表演活动的话语权，职务表演条款呈现出浓厚的单位主导倾向。演出单位的过度介入抑制了表演者对其创造性活动的自主性，在资本的干预下表演者的劳动过程不再高度契合于创造主体的个人意志，创造性劳动沦为牟利工具，表演者价值呈现萎缩态势［17］。长此以往，表演者价值的弱化势必影响表演活动的艺术价值，表演市场面临同质化、低俗化危机。二是对表演者财产权保护的忽视将异化职务表演与表演者间的关系，表演者价值遭到质疑。职务表演的权益配置设计旨在凸显演出单位的物质投入之于表演活动的主导地位，因而有意侵占乃至否定表演者价值，致使表演者陷入了马克思所提出的劳动异化困境，即创造的价值越多，创造主体却越没有价值［18］。演出单位对表演者价值的蚕食将逐渐耗尽表演者的创造热情，进而触发表演质量下滑、表演传播力度衰退等一系列蝴蝶效应，这无疑严重限制了职务表演的传播功能以及其产业模式的开发潜力。

五、以表演者权制度定位为导向优化职务表演条款

职务表演条款呈现出浓厚的单位主导倾向，不仅偏离了表演者权制度的价值定位亦打破了职务双方的利益平衡局面，为扭转职务表演“重单位轻个人”的价值倾向、维持表演者权制度的逻辑自洽，有必要以表演者权制度定位为指导完善职务表演条款，以此打造更具活力、更为积极的表演环境。

（一）澄清免费使用的运行边界

为探寻免费使用规则的运行边界，化解职务表演条款的适用危机，可分别从体系解释和制度逻辑视角出发，考辨免费使用规则的设计机理。从体系解释层面，职务表演的免费使用规则演变自职务作品框架下的优先使用规则，免费使用运行边界的划定可借鉴优先使用规则予以分析。优先使用规则中作品完成两年内的单位优先性既适用于第三人也包括作者本人［19］，若单位的优先使用权涉及自用权和许可使用权，则法条没必要将作者的“许可”与“单位使用的相同方式”相区分①《中华人民共和国著作权法》第18条第1款。。由此可见优先使用规则的适用范围仅涵盖自用权，优先使用规则与免费使用规则同属《著作权法》领域，基于体系解释，免费使用规则亦仅以自用权为其运行边界。从制度逻辑层面，免费使用规则位于表演者权制度之中，且承接自契约自由原则下的约定权属逻辑，对免费使用运行边界的探寻应围绕上述制度逻辑所展开。在职务双方已约定将财产权归属于表演者的前提下，不能仅因演出单位对职务表演的常见利用方式进而倒推演出单位享有许可他人使用的权利基础，且演出单位完全可以借助约定优先途径避免“许可”这一常见利用方式落入表演者控制范畴，实无必要适用免费使用规则。若放任演出单位利用免费使用规则扩张权利运行空间，势必会模糊表演者的权利人身份，导致表演者权制度陷入自相矛盾的理论僵局。而若将免费使用规则的适用范围限定在自用权，此举既尊重了职务双方的契约自由，也守住了表演者权的最后一道防线。对免费使用规则运行边界的澄清事关职务表演条款的有序运行，是确保表演者权制度的逻辑定位得以衔接贯通的关键。

（二）谋划职务表演权益配置新格局

鉴于现行职务表演条款并未充分尊重职务表演中所蕴含的表演者价值，可参考职务作品的类分逻辑及草案二稿所提及的类分规则，通过构建职务表演类分体系回应表演者价值。一方面，职务作品的类分逻辑具有参考价值。表演与作品虽分属邻接权、著作权两个领域，但表演的艺术性往往与作品的思想情感融合，作品和表演都带有一定程度的人格属性，鉴于二者的相似性，在职务表演的域外立法中多有将职务作品规则直接适用于职务表演情形的规定，如德国、俄罗斯等国均未单独设计职务表演条款②《德国著作权法》第79条第2款、《俄罗斯联邦民法典》第1320条。。由此，职务表演条款的设计或可参考职务作品规则。为回应职务作品背后的价值投入变动，职务作品条款以作品的个性化表达空间为类分标准，将主要基于作者智力投入所创作出的职务作品归为一类，又考虑到以功能性、技术性为核心属性的职务作品中单位的物质投入更为突出，作者思想的表达空间有限，因而将这类个性较弱的职务作品归为特殊职务作品。职务作品的类分逻辑恰当反映了复杂情势下职务双方的投入价值，而与职务作品规则相比，职务表演条款显然并未深刻把握各类表演活动背后的投入变动，为职务双方权益失衡埋下伏笔，有必要参照职务作品规则构建职务表演类分体系，避免因扁平化评价引发价值危机。另一方面，修改草案所提出的类分规则合乎情理。草案二稿以表演的集体性为划分标准，点明“集体性”所暗含的演出单位价值，即集体性职务表演活动离不开演出单位的统筹管理，单位承担了较高的资本投入风险［20］。由此可见，以表演活动的集体性特征为类分标准既考虑到了剧院、剧团等演出单位的现实投资需求，又兼顾了非集体性职务表演中表演者的核心价值地位，避免表演者价值在未类分情形下被演出单位所吸收。综上，有必要以基于表演活动集体性特征构建的职务表演类分体系取代现行单一评价格局，进而重塑职务双方在各类表演活动中的价值定位，为进一步谋划职务表演权益配置新格局奠定基础。

职务表演类分体系的构建使职务双方在表演活动中的投入价值更为明晰，不必再强行割裂表演与表演者间的归属关系，职务表演的权属配置迎来重构契机。在无约定或约定不明的情况下，基于实用主义将集体性职务表演的财产权指向演出单位，其考量有二：一是集体性职务表演的组织开展依托于演出单位所提供的物质技术条件，且相较于表演者的智力投入，单位的物质投入和投资风险更为显著。将演出单位推定为集体性职务表演的权利人，不仅回应了单位投资盈利的经济诉求，亦彰显出集体性职务表演中单位的价值地位，进而激励演出单位的产业投资热情。二是集体性职务表演分工复杂，若执意将权属分配到每个表演者，势必会增添传播过程中的许可义务程序带动交易成本的提升，理智的传播者在如此高成本的传播链前往往多有顾虑［21］。为鼓励传播，集体性职务表演的财产权理应推定由演出单位享有。此外，将无约定或约定不明时非集体性职务表演的权属以法律推定方式归于表演者，这既充分肯定了表演者的艺术塑造之于表演活动的价值意义，使通常情形下的职务表演权利得以回归到表演者本身，又扭转了表演者的权属劣势地位，为职务表演条款褪下单位主导倾向的外衣。至此，职务表演双方博弈的权属平衡模式初现。

权属体系与奖酬机制共同构建了职务双方的权益格局。在权属配置失衡的情形下，奖酬机制肩负了调节双方利益平衡的重担，然相较于职务作品和职务发明，职务表演条款的奖酬立法仍处于空白阶段，亟需填补。首先，当职务表演的财产权属由法律推定时，权利人应根据该表演活动所产生的经济效益，给予非权利方合理报酬。在法律推定环节，虽以按照表演活动的集体性与否划定了不同的权属倾向，但仍不可避免地牺牲了非权利方的部分利益，职务表演的权益失衡问题仍未解决。报酬机制的引入正是基于对非权利方的利益补偿，实行“约定优先，法定保底”的报酬标准以兼顾职务双方的价值投入，避免因纠纷而产生新的交易成本。其次，在职务双方约定由演出单位享有职务表演的财产权时，单位应依照表演的数量及质量对表演者予以相应奖励。在约定权属环节设置奖励机制的原因有二：其一，考虑到表演者是表演活动的核心，表演者权制度的价值定位在于强化表演者的权益保护，奖励机制的设置意在彰显职务表演者的智力投入价值，进而激发表演者的艺术塑造热情。其二，约定权属是双方意志的产物，出于对契约自由原则的尊重，不宜采用同样适用于无约推定的报酬机制，奖励机制更符合约定权属下的利益平衡要求。

（三）强化契约自由监管机制建设

职务表演的约定权属及奖酬机制立足于表演者与演出单位的谈判沟通，为防止本就受制于劳动法律关系的表演者“自愿”让渡权益，有必要完善对职务双方契约自由的监管机制的建设，以此纾解制度压力。为确保职务表演约定权属及奖酬机制的有序落实，可从以下路径着手优化监管机制。一方面，建立工会类演员组织，打通监管救济链条。考虑到我国目前在影视行业缺少成熟的工会类团体组织，致使表演者的谈判空间和维权资源有限［22］，可借鉴法国艺术家联盟、英国演员协会联合会等域外工会性质机构，将相应社会组织中涉及集体合同签订、权益待遇协商等职能整合集中至该工会类演员组织。此外，为强化工会监管与救济职能间的衔接程度、构建纠纷预防化解机制，可在制度设计层面规定职务表演双方需将权属及奖酬约定提交至工会类演员组织，在无争议情形下仅审查该约定的程序性要件并予以备案。备案监管制既强化了纠纷的源头把控，又提高了取证核实效率，为调节职务双方矛盾纠纷提供了多元解决路径。另一方面，降低组织入会门槛，构建协同监管机制。为有效发挥我国现有表演者行业组织的社会价值，避免因受众有限而使组织监管流于形式，需适时扩大组织受众群体，删除奖项成就等入会条件，将更多表演者纳入规制范畴。基于表演者行业组织职能杂乱的现状以及工会类演员组织的制度设计蓝图，有必要改组现有表演者行业组织，将其职能定位于协同工会类演员组织实施监管，凭借表演者行业组织的影响力为表演者权利实现提供广泛支持［23］。