论公众参与政府数据归属界定的功效价值

卢荣婕，韩尚宜

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

数据已成为国家基础性、战略性资源和重要生产要素，其所具有的高价值性现已成为共识。政府部门掌握着大量优质数据，该类数据价值的释放对于实现政府精细治理，促进公共服务能力与水平的全面提升具有重要的助推作用。2020年3月，中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出，要加快培育数据要素市场，推进政府数据开放共享。政务部门掌握着庞大的优质数据资源，在确保政府数据安全的前提下，如何实现政府数据最大限度地流入市场，完成政府数据与其他类数据的深度融合，成为数据要素市场培育工作的重点。具言之，数据要素市场培育的重点应是确保政府数据与社会数据相融合，助力政府数据安全有效地流入市场。2022年6月，国务院《关于加强数字政府建设的指导意见》提出，2023年底前，全国一体化政务大数据体系初步形成，数据共享和开放能力显著增强，政务数据管理服务水平明显提升。政务大数据一体化建设的痛点在于，目前政务数据存在数据重复采集、数据标准不规范，数据共享权责不清晰、数据安全保障不足等缺陷，导致难以追究问责，从而无法满足高质量数字政府建设的需要。鉴于此，本文通过对政府数据权益配置现有模式的梳理和分析，在理清政府数据内涵的前提下，对政府数据归属于国家模式进行辨析，剖析政府数据“打包式”赋权给国家所有的缺陷，进而提出政府数据归属的公众参与，根据数据应用场景、数据不同类别、数据流动方式予以相对应的政府数据权属配置。

一、政府数据权益配置的现有模式

政府数据是储存在数字政府躯体内的蛋白质，是数字政府建设不可缺少的“营养素”，不论在数字政府建设中的哪一个环节，都需要政府数据去提供支撑，都需要在获取政府数据的基础上才能实现。政府数据价值释放的方式主要存在内部、外部以及中间道路三种模式。内部释放模式主要是通过政府数据共享，即政务部门主动共享以及为其他政务部门共享提供协助。外部释放模式主要是通过政府数据开放，以满足社会公众知情权为目的，直接向社会公众公开数据。中间道路释放模式主要是指政府数据授权运营，政务部门只作为提供政府数据的主体，政府数据价值最终是数据授权运营单位通过向社会公众提供数据产品或服务的方式予以释放。可见，无论政府数据价值释放以何种模式展开，都需要确定哪些数据可以进行流转，哪些数据不能进行授权运营，也即依赖于一个基础性问题地解决，需要对政府数据的归属予以理清。

(一)政府数据的意涵辨析

政府数据归属规范化首先需要解决的是政府数据意涵的理清，无论是理论层面还是立法层面，对于政府数据的内涵认定都有所不同，因而，有必要对于政府数据概念进行清晰界定，进而理清政府数据的归属确认。在理论层面上，对于政府数据的含义并未做出有效地回应。有学者认为，政府数据是在财政的支持下所制作或获取的数据，主要指的是政府在履行公共服务管理职责时所收集或产生的数据集合，[1]政府在履行社会管理职责中，所获取的各类社会主体及其相关活动的一切信息，[2]也有学者将政务数据制作或获取主体进行扩大，指出政府数据主体不仅包括职权性行政主体还包括授权性行政主体。[3]80[4]46政府数据按照制作或获取主体范围为标准，可以将政府数据分为广义与狭义。[5]广义上的政府数据与公共数据具有相同含义，主体上不仅仅包括行政机关制作或获取的数据还包括公共事业部门的数据，如档案馆所制作、收集的数据。[6]具言之，正是基于最广泛意义上政府数据的定义，有学者将政府数据等同于政务数据、公共数据、[7]公务数据，如统计数据、人口数据、医疗数据以及社会保障等数据。[8]狭义上的政府数据仅仅指的是职权性行政主体在依法履行职责过程中所制作或者获取的各类数据资源的集合。

在立法层面上，目前我国在中央层面上几乎没有对政府数据作出相关界定，只有地方性法规做出了一些尝试，如2017年4月实施的《贵阳市政府数据共享开放条例》是我国首部政府数据共享开放地方性法规，该条例在第2条第2款规定：“本条例所称政府数据，是指市、区(市、县)人民政府及其工作部门和派出机构、乡(镇)人民政府(以下简称行政机关)在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的各类数据资源。”根据数据来源，对何谓政府数据进行了大致界定，将政府数据主体限定为行政机关，行为限定在履行行政管理职责中所制作或获取的。随后颁布的《贵阳市政府数据资源管理办法》第2条第2款规定：“政府数据，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的文件、资料、图表等各类数据资源，包括行政机关直接或者通过第三方依法采集、依法授权管理和因履行职责需要依托政务信息系统形成的数据资源等。”对获取数据的其他主体进行细化，主要包括第三方依法采集，通过授权获得管理以及因履职所需通过政务信息系统所形成的数据资源等。

可见，关于政府数据意涵的界定，可以根据数据制作或者获取的主体进行划分。一是行政机关在进行行政管理过程中制作或者获取的各类数据的集合；二是基于授权而获得行政管理职能，其在行使行政管理职能中产生或收集的数据集合；三是虽不具有行政机关主体身份，但基于其参与或与前两个主体的合作行为进而获得资格。[9]也可以根据是否经过加工处理，将数据分为原始政府数据与衍生政府数据。原始政府数据主要是指未经过任何实质性加工处理或者只进行简单汇总，数据收集者对于数据增值并未付出任何成本，如农业数据、人口数据等。衍生政府数据是指数据收集者对于数据进行深度处理，去除“数据废气”“数据垃圾”，运用算法进行深度加工分析，实现了政府数据价值的升值，使得政府数据更具有精确性与可预测性，通过算法将不同类别的政府数据进行深度融合，运用数据挖掘技术，将敏感类数据置于数据沙箱予以监管，以保障数据隐私安全。

(二)政府数据现有归属模式

2022年1月1日实施的《深圳经济特区数据条例》第3条规定个人数据所享有的人格权益：“自然人对个人数据享有法律、行政法规及本条例规定的人格权益。处理个人数据应当具有明确、合理的目的，并遵循最小必要和合理期限原则。”第4条规定了数据处理者对其处理数据所形成的数据产品和服务享有财产权益：《自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。但是，不得危害国家安全和公共利益，不得损害他人的合法权益。”2022年1月1日实施的《上海市数据条例》以专章的形式规定数据权益保障，但对于数据权益如何配置却没有做出规定，更遑论明晰政府数据归属问题。理论层面上，关于政府数据的归属方式，现有研究主要是将政府数据看作是国有财产或国有资产，进而论证政府数据归属于国家所有；或将数据所有权解构成“双重所有权”，由数据主体享有名义所有权，数据控制者享有实质所有权。

1.运用国有财产理论，将政府数据归属于国家所有。立法层面对于数据权属规定很少，只有部分地方立法如《重庆市政务数据资源管理暂行办法》第4条第1款规定：“政务数据资源属于国家所有。”《福建省电子政务建设和应用管理办法》第9条规定：“应用单位在履行职责过程中产生的信息资源，以及通过特许经营、购买服务等方式开展电子政务建设和应用所产生的信息资源属于国家所有，由同级人民政府电子政务管理部门负责综合管理。”将信息资源归属于国家所有。通过对《宪法》第12条第2款规定：“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”的扩张解释，将数据资源纳入“公共财产”，最终实现数据资源归属于国家所有。具言之，主要通过论证数据归属于其他主体会造成不可调和的矛盾，进而实现数据归属于国家所有的正当性论证[8]。政务数据归属于用户会产生控制难题，立法虽可直接赋予社会公众数据所有权，但由于数据控制者与数据主体双方地位的悬殊，数据主体处于极其弱势地位，面对数据被处理或被泄露等不利后果的发生，囿于举证能力使其很难去维权。即是说，虽可从法律上赋予用户所有权，但用户很难真正去享有所有权，甚至难以实现数据的支配权。数据归属于平台会产生权利保障难题，此种权属配置模式虽可以实现数据价值最大化，但基于平台的逐利性与强势地位，有导致数据被垄断使用的风险，从而很难实现数据资源分配的公平性与数据利用的自由性。

2.基于数据信托理论，建构“双重所有权”理论。数据信托制度是指数据主体作为委托人与受益人将自己的数据委托给数据控制者进行控制与支配，数据控制者通过履行信义义务实现对数据主体数据权利的保护。[11]73-74该制度设立目的是为了消解数据主体的弱势地位，更好地实现数据权益。数据信托构造形式上是数据主体将对于数据的控制权与支配权转移给数据控制者，实质上是将数据的占有、管理与处分权一并转移给数据控制者，也就是数据控制者继受取得了数据“所有权”。因为，如果数据控制者不取得数据所有权，其对数据的支配、控制行为的法理基础何在？也就是说数据信托的逻辑基础是依托“双重所有权”，数据主体在其转移数据给控制者之时，就丧失了对数据的占有与支配，最多只是享有名义上的所有权，相反地，数据控制者也就实质性地享有了对数据的控制权，此为实质意义上的所有权。数据主体只享有名义上的所有权，数据控制者如平台或政府基于对数据的实际控制权，进而对数据享有实质所有权。具言之，互联网平台作为数据信托管理人，将其收集到的数据归属于互联网用户所有，对全体用户负责，承担着数据的安全保障义务。[12]双重所有权归属模式看似兼顾了数据主体与数据控制者的权益，但实质上却增加了巨大的沟通与交易成本。

二、政府数据归属现状的反思

针对政府数据的归属，现有研究主要有两种模式。一种是将政府数据看作是国有资产，进而论证归属于国家所有；另一种模式是依托于数据信托制度，通过运用“双重所有权”理论，实现数据主体享有名义所有权，数据控制者享有实质所有权。这两种归属模式推动了数据权属的进一步发展，但仍面临着一定的确权困境。

(一)国家所有归属配置的缺陷

政府数据是行政机关在履行行政管理职能或者提供公共服务时所制作或者获取的数据，是在财政支撑下所收集的数据集合，因而具有类国有资产属性，具有归属于国家所有的正当性，也即应由全体人民共享政府数据权益。政府数据归属于国家的合理性在于，大多数政府数据来自社会公众，社会公众在政府数据价值生成链条上具有不可忽视的作用，此外，数据收集与融合的目的也是为了提供更加精细化的政务服务。除了法定不予公开的政府数据，其他类政府数据应全部予以公开，由社会公众无偿使用，实现数据“取之于民，益之于民”。然而，将政府数据所有权归属于国家，此项所有权是一种独占性权利，还是只是一种防御性权利。如果该项权利是独占性权利，那么对政府数据的控制权将“独占性地”[13]6(exclusively)地赋权给国家。基于政府数据所具有的非竞争性、非排他性与公共属性，对于数据的所有权很难实现独占性功能，数据的非排他性就意味着其无法排除其他主体对数据的使用，数据的非竞争性则意味着数据控制者一旦拥有了数据，就可以实现数据复制利用的零边际成本，因为数据所具有的规模效应，可以实现数据价值的倍增。

综上所述，即使是将政府数据归属于国家也无法消解政府数据本身所具有的特有属性。将政府数据进行排他性归属于某一个主体，从本质上是与数据价值增值规律相违背，换言之，将政府数据排他性赋权给国家，虽然可以保障数据安全，但是却降低了数据流通的效率，降低了其他主体处理数据的积极性。政府数据价值的增值，需要跨部门、跨领域、跨层级进行数据融合，如若将政府数据一刀切式赋权给国家，那么其他数据参与者的积极性该如何保障？政府数据并不只是单一由政府部门所提供，在政府数据价值生产链中，存在众多数据参与者，关涉到很多数据利益相关者，每个数据参与者均有权主张数据权益。如果只是将数据所有权单一赋权给国家，那么其他利益相关者的数据权利义务应如何配置？政府数据所有权应当属于何种权利性质，目前，并没有提供很好地解决方案。

所有权的本质是一种排他性，独占性权利归属，此种权利配置的前提是清晰明确的权利归属，然这与政府数据所具有的独特属性相冲突。此外，政府原始数据的生成与政府衍生数据的产生都有众多数据主体参与，因而，每个数据参与主体都有主张自己基于劳动或付出的成本而享有权利。如若只是将政府数据通过立法确认归国家所有，那么，政府数据利益相关者的权益该如何配置，这项所有权是一种什么性质的权利？独占性还是防御性权利？对此，将政府数据所有权配置给国家未能有效解决这些问题。

(二)双重所有权归属配置的缺陷

数据信托权利配置的基础是“双重所有权”理论，由数据主体享有名义上所有权，数据控制者享有实质所有权。[9]76这种权利配置与我国的一物一权理论相冲突，具有冲击物权法定主义的风险。此外，信托成立的前提是以委托人的同意转移为必要条件，数据蕴含着大量敏感信息，一旦泄露会对数据主体的人身权与财产权，乃至社会稳定造成不容忽视的影响。以在微信朋友圈发布生活照片为例，看似只是向特定朋友公开生活状态，属于公开个人数据，与社会秩序没有太大关联，但现实生活中，有很多人却冒充是照片本人进行诈骗或者散布谣言等违法行为，不仅给照片当事人造成严重的精神与财产损失，给社会秩序也带来了很多负面影响。因而，在进行数据信托时需要取得社会公众的知情同意，向社会公众披露数据管理的方式。数据信托制度存在以下不可忽视的缺陷：

一是数据主体是否真正获得数据转移时的知情同意权。数据信托的运行是以数据主体同意转移数据为前提，必须是数据主体自愿将其拥有的数据转移给数据控制者，此为数据信托成立的必要条件。在实际运行中，数据主体与数据控制者双方数据能力悬殊巨大，数据控制者的强控制地位与数据主体对数据产品或服务强依赖性，使得数据主体很难拥有拒绝的能力与权利。抑或是说数据主体最多也只有选择退出的权利，在进行数据转移时，数据主体的知情同意很难得到真正实现。如果数据转移的前提性条件都难以得到满足，那么后续的数据监督也是很难得到进一步落实。

二是数据主体是否有核查数据控制者信义义务履行情况的能力。为了消弭数据主体与数据控制者的差距，采取数据信义义务予以保障，但是，数据控制者的法定忠实义务和谨慎义务是否能真正得以履行？基于双方数据实力悬殊，数据主体很难去监督与审查数据控制者信义义务的履行情况。更为重要的是，在数据信托运行机制下，数据主体也只是享有形式上或者名义上的所有权，其早已丧失对数据的占有、支配与控制的能力。数据控制者已然享有真正意义上的所有权，其可以对数据进行分析、融合与挖掘，而这个过程所获取的商业价值有多大，数据主体应分配多少利益，这一权益分配已然不是数据主体所能决定。

综上可知，基于政府数据具有利益交织性，尤其是有些政府数据会涉及到个人隐私信息，企业商业秘密等，如若只是将政府数据单一赋权给某一个主体，很难消解政府数据本身所具有的界权困境。如果采取“双重所有权”理论，又很难融合于一物一权基础理论体系中，当数据发生冲突时，数据主体的维权成本与交易成本也会被不当扩大。

三、政府数据归属的公众参与

由国家享有政府数据所有权，具有一定的正当性基础，但是仍无法回避数据所具有的可复制性与非竞争性。数据可以根据需要可以实现无成本地进行复制，数据处理者的增加却并不影响原来的“数据所有者”(data owner)[13]7行使数据权利。简言之，基于数据的非竞争性、非排他性与可复制性，即使通过立法将政府数据界权给国家所有，也难以消解由于数据所具有的特殊属性所引发的确权难题。公众参与能否引入政府数据归属界定，是否具有制度适用的空间，关键在于其是否能够破解政府数据归属国家或采取“双重所有权”所面临的困境，是否有助于解决政府数据确权难的沉疴。

(一)根据不同应用场景予以政府数据确权

人类社会已经实现了由农业社会到工业社会再到信息社会的演变，农业社会发展的核心是土地，工业社会发展的动力是机器，而信息社会发展的关键则是数据。[14]44“大数据时代是以数据为中心，构建的是一种扁平化、碎片化、智慧化的生产生活和分享共建秩序。”[15]436从我国的情况来看，宪法所确定的人民代表大会制度是我国行政法的现实基础，而人民主权则奠定了我国行政法的理论基础。一切权力都来自人民，一切行政权力都是行政机关对国家和公民所承担的必须履行的行政职责。[16]175但是，如若将政府数据所有权单一赋予给社会公众，可能并不能改变数据主体与数据控制者之间的差距。也即是说，纵使将数据所有权确权给社会公众，其是否真正有数据能力去和其他数据参与者进行议价，这都是政府数据进行界定权利归属时面临的难题。可见，将政府数据“一刀切”配置给某一个单一主体，并不是十分合理，究其深层次原因在于政府数据所具有的场景性，政府数据获取方式的多样性，政府数据流动方式的差异性。相较于政府数据归属于国家所有，公众参与政府数据归属界定有着其特殊的功能面向。

一是公众参与有助于实现应用场景公开化。数据不同于有体物，其价值的实现具有高度的场景性。有体物的价值一般都具有确定性，不会因为载体或者应用场景的不同而导致其性质发生改变，因而，针对有体物可以采取物权法保护方式。而数据则是相反，数据在不同的场景下其价值或者性质可能会发生根本性的变化。以发布微信朋友圈为例，对于用户而言，其只是想向朋友圈的好友公开自己的生活、工作与学习动态，该类数据属于公开数据。对于微信平台而言，该类公开数据属于用户隐私数据，尤其是涉及到对于行程的分享，私人照片的公开，该类数据具有可识别性，虽然数据处于已公开，但对于平台而言，该类数据仍属于隐私数据，具有严格的保密义务。对于与微信有竞争关系的其他社交平台而言，微信平台为了保护用户隐私数据所付出的成本，基于平台所付出的贡献，可以授予类似数据库权利，因而，其他平台需要履行尊重微信平台数据库权利的义务。[15]152

二是公众参与有助于实现数据隐私保护。政府数据作为最有价值的数据，具有利益交织性，一是政府数据中含有个人数据，如基因数据、信用数据等。此类数据与数据主体的隐私、社会评价息息相关，关系着数据主体的人格权与财产权。二是政府数据中含有商业数据，会涉及到法人或非法人组织的名誉权、财产权等。[17]32需要对于政府数据的利用与流通予以严格的监管，确保政府数据的安全。

对于政府数据应用于何种场景，应当引入公众参与，确保社会公众对于政府数据场景应用知情权的实现，能够知晓自己的数据被运用于何种场景，运用到何种程度。更为重要的是，政府数据的场景化也是为了更好地提供公共服务，通过社会公众参与，使得政府能够快速知晓社会公众需要何种政务服务，进而针对性地提供政府数据应用场景，不仅可以避免政府数据的过度挖掘导致数据隐私保护不足，也能提供社会公众真正所需的数据服务或产品，实现数据开发利用最大化与数据隐私保护最大化之间的动态平衡。

(二)根据获取方式予以政府数据确权

互联网开启了人类生存和生活的崭新模式，人民在线上的经济和社会交往，已不再受到物理空间的限制，较之前网络时代，拥有了极大的、飞跃式的自由。[18]108数字经济的发展，数字政府的建设，数字生态的构建都离不开数据的流通与共享，“数据鸿沟”“数据孤岛”“数据壁垒”的打破，对于数据的开放共享具有重要意义。[15]444根据政府数据产生方式为标准，可以分为原始取得与继受取得，原始取得的数据所有权归属国家没有争议，如人口基础数据，此项数据的生成国家付出了巨大的成本，因而应当属于国家所有；继受取得的政府数据主要是涉及到与自然人、法人或非法人组织交叉的数据。一是地理环境数据。人类对于自然的认识，需要投入大量的成本，此类政府数据属于国家所有，数据权益由全社会共享，排除涉及国家安全的情况下，应向社会公众公开共享。二是经济社会文化数据。此类数据主要是履行职责过程中所获取的数据，在排除国家秘密外也应当由全社会共享。三是涉及到自然人、法人或非法人组织的数据。

公众参与政府数据确权主要是针对第三类数据，政府数据中涉及到社会公众个人信息，如个人身份信息、信用信息，该部分政府数据的归属主要由社会公众自己所有，为了公共利益的需要，政府可以具有一定的管理权，但是该项权利并不能排除数据主体的知情权、异议权等权利的行使。[3]81单一或者原始数据价值实现具有有限性，政府在进行数据的制作、获取与挖掘过程中，也付出了一定的劳动，促使元数据转为政府数据，政府数据升级为政府数据资产，此种价值的增值过程类似于土地的征用，土地价值的实现与政府规划具有正相关性，即使原始土地价值很低，但是一旦被纳入城市规划之中，其价值将会呈现出指数型增加或降低。学区房与普通居住房或许在外观上没有实质性差异，唯一的差异可能在于其所处的位置。数据也是如此，正是基于政府的挖掘行为，处理行为使得数据实现增值，政府为此也是付出了一定的成本。基于洛克的劳动赋权理论，政府对于数据的收集、处理付出了成本如人力、技术或资金，因而，其具有基于劳动获得数据权利的正当性，这也是为何要引入公众参与的原因所在。因为，此类政府数据的生成，社会公众与政府均付出了一定的劳动，因而，不能简单地将此类政府数据归属于社会公众或归属于国家所有，应是在协商的基础上，满足社会公众知情的基础上，为了更好地实现数据价值挖掘的前提下进行权益分配。需要注意的是，这里的劳动必须是实质性劳动，能够创生出新的价值，而非简单地进行加工或汇总，换言之，如果政府在此环节只是进行简单地汇总，或者只是辅助完成基础性工作，则并不具有享有数据权益分配的正当性，因而，也就并不存在前文所讨论的权益分配难的困境。

综上，政府数据是行政机关在履行行政管理职责过程中所获得的各类数据集合，其收集的目的在于为了更好地提供高质量公共服务。政府数据不仅具有数据本身所具有的共性，如非竞争性、非排他性与可复制性，还具有其特殊属性如公共属性与利益交织性，因而，在对政府数据进行归属时会面临权益复杂的界权难题。现有研究主要是基于国有财产或国有资产理论以及“双重所有权”理论，将政府数据归属于国家或依托数据信托制度，该种权属配置具有一定的合理性，但仍无法调和所有权所具有的独占性与数据所具有的非排他性之间的冲突。基于此，可以根据应用场景与获取方式将政府数据予以类型化，同时引入公共参与理念，以待实现政府数据归属的理清。一方面，公众参与有助于实现数据应用场景公开化与透明化，另一方面，公众参与有助于实现数据隐私保护最大化。将政府数据归属于国家或者数据控制者，具有产生数据垄断的风险，由数据控制者享有实质所有权，具有架空数据主体名义所有权之嫌。因而，可以通过公共参与的方式，无论是应用场景的设计还是针对政府数据中蕴含的个人数据或商业数据，通过主体参与确权的方式去消弭数据所有权归属困境，最终实现政府数据利用与数据权益保护之间的动态平衡。