反垄断法视阈下平台自我优待的违法性分析

尚佳

关键词 自我优待 反竞争效果 立法目的 福利标准 竞争过程

〔中图分类号〕Ｄ９１２．２９；Ｆ７１３．３６ 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕０４４７－６６２Ｘ（２０２３）０５－０１２８－１３

一、问题的提出

从商业现象到法律行为，平台自我优待行为已引发多个法域竞争法关切。在反垄断法语境下，所谓自我优待，是指具有市场支配地位的平台，在提供商品或服务与平台内经营者进行竞争时，优待自营产品或服务。在传统经济领域同样存在自我优待行为，以零售业为例，超市自有品牌商品与流通品牌商品之间的竞争条件往往并不相同。此类自我优待被认为是零售商利用无形资产（品牌）和渠道优势的合法竞争发展策略，在商业演化过程中并未引发竞争关切。然而基于平台经济网络效应、跨业竞争等特征，平台自我优待行为已然对相关市场竞争产生一定影响，算法、数据等技术工具更进一步增加了规制自我优待的难度。２０２０年，美国众议院公布的《数字市场调查报告》显示，ＧＡＦＡ四大平台均具有不同程度和表现各异的自我优待行为，该报告认为自我优待具有反竞争效果，需要法律加以规制。自我优待行为在反垄断法语境下的违法性如何，成为亟待回答的问题。

对此，中国采取立法先行的方式，借助《反垄断法》及其配套规定修订之契机，在明确《反垄断法》在平台经济领域可适用性的基础上，于《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》（以下简称《规定（征求意见稿）》）侧面否定了自我优待的合法性。第２０条明确将自我优待纳入市场支配地位滥用行为范畴，并具体规定“自我优待”行为表现形式和正当理由。此举是我国反垄断法回应平台经济发展的具体制度体现之一，若第２０条在后续修改中得以保留，便可以成为我国竞争执法机构和法院规制自我优待的成文法基础。在程序法上，最高人民法院公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》对自我优待违法性问题也持相同观点。实体与程序立法中体现的自我优待违法论令人不安，流于表面的结论先行恰恰说明当前对自我优待行为本身及其影响效果认识尚不清晰，难以透过行为表现寻求其本质，也无法依赖稳定的评价标准划定正当商业行为与反竞争行为的边界。

与中国立法先行的回应模式不同，欧盟与美国率先在执法和司法实践中回应自我优待违法性认定的挑战。欧盟委员会（ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，简称“ＥＣ”）于２０１０—２０１７年就谷歌购物案中谷歌给自营比较购物服务更有利（ｍｏｒｅｆａｖｏｒａｂｌｅ）的位置和展示的行为展开调查。结合证据，ＥＣ以行为具有潜在反竞争效果为由认定谷歌实施了市场支配地位滥用行为，并以《欧盟运行条约》第１０２条和《欧洲经济区协定》第５４条为依据作出处罚决定，欧洲普通法院（ＧｅｎｅｒａｌＣｏｕｒｔ，简称“ＧＣ”）在审理谷歌上诉后维持该决定。值得注意的是，美国联邦贸易委员会（ＦｅｄｅｒａｌＴｒａｄｅＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，简称“ＦＴＣ”）已于２０１０年就谷歌购物案展开调查，认为谷歌的搜索偏见（ｓｅａｒｃｈｂｉａｓ）行为可能违反《联邦贸易委员会法》第５条禁止不正当商业行为和《谢尔曼法》第２条禁止滥用的条款。然而，在２０多个月的调查后，美国ＦＴＣ作出终止调查的声明，认为其当前所收集到的证据并不能支撑对谷歌违反《联邦贸易委员会法》第５条的指控，并认为谷歌展示自己的内容是搜索产品的整体质量提升，而非没有合法商业理由的产品设计调整。就欧盟与美国两个法域而言，针对谷歌购物案中的同一自我优待行为，微观层面的违法性评价截然相反，此差异充分说明就自我优待违法性及其评价标准展开讨论之必要。

当前学界关于自我优待问题的学术讨论，可总结为三个层次，分别是立法论上自我优待的规制必要性问题、解释论上自我优待的违法性认定问题和自我优待的规制理念与规制工具问题。部分学者对自我优待持较为谨慎的态度，出于自我优待范畴不明确之考虑，认为将其认定为市场支配地位滥用行为尚存在不确定性。从谷歌购物案出发，部分学者以谷歌不具有平等对待竞争对手的义务反推平台自我优待的合法性，其理论工具通常是平台不构成反垄断法上的“必要设施”。反垄断法學者也试图将自我优待纳入现有滥用行为类型予以评价，如拒绝交易、差别待遇等。而另一部分学者则力图通过向主导平台施加公共性、透明度等义务以规制包括自我优待在内的平台行为。除基于平台特殊身份外，认为自我优待违法的其他学者基于自我优待对相邻市场竞争结构、消费者利益、创新与投资影响效果的推演证明自我优待的反竞争效果，从而认定其具有反垄断法上的违法性。这正是本文要研究的问题。美国“新布兰代斯”学派对自我优待持更为激进的态度，主张通过对平台的结构性拆分从而在根本上防范此类行为的风险。目前，自我优待违法论的呼声随平台竞争的白热化而呈现出愈演愈烈之势。

自我优待作为一种新型商业模式和竞争手段，基于平台经济内部的特殊发展规律，其出现具有普遍性和一定的合理性，甚至成为平台经济领域部分行业的“行业惯例和交易习惯”。面对世界各国规制平台经济的立法“热”，为平息理论争议并解决执法分歧，有必要就平台自我优待的违法性这一关键问题展开“冷”思考，而思考的重点需回归评价自我优待违法性的标准。基于此，本文以谷歌购物案中欧盟与美国的执法和司法实践为切入点，针对欧美对谷歌同一自我优待行为作出截然相反的违法性判断展开比较分析，其背后的制度根源或许能够为我国反垄断法采用何种标准评价自我优待违法性这一基础问题提供指引。在此基础上，尽管平台经济背景下竞争行为的新型外观层出不穷，但平台自我优待与其他类型竞争行为的违法性评价存在共通之处，本文的讨论或许能为反垄断法回应平台经济挑战提供有益借鉴。

二、欧盟与美国谷歌购物案的实践展开与比较

自我优待因谷歌购物案而被熟知，考虑到谷歌及其所处行业的特点，选择谷歌购物案进行欧美比较可谓自然之举。不同法域中反垄断法案件独有的争议行为的高度相似性，更为比较法研究扫清了事实认定和对比的障碍，从而更加聚焦于制度和规范层面的差异。对比来看，欧盟与美国市场支配地位滥用制度设计本身差异并不显著，甚至在欧盟经历“更多经济学变革”后二者进一步趋同。相似的滥用制度与分析范式下，为何会出现截然相反的行为违法性评价结果，是本部分主要回答的问题。

１．自我优待的构成要件及本质

在讨论自我优待违法性前，有必要透过谷歌购物案总结“何为自我优待”以及“自我优待本质为何”，这是关于自我优待的任何讨论都无法绕开的起点。自我优待（ｓｅｌｆ－ｐｒｅｆｅｒｅｎｃｉｎｇ）概念较早由丹麦法官伯·维斯塔多夫（ＢｏＶｅｓｅｒｄｏｒｆ）在其基于谷歌购物案所撰写的评论文章中提出。虽后续获得欧盟和美国学界认可，并基于此行为进行了广泛讨论，但欧盟委员会、欧洲普通法院以及美国联邦贸易委员会关于谷歌购物案的决定书中均未直接采用“ｓｅｌｆ－ｐｒｅｆｅｒｅｎｃｉｎｇ”这一表述，而是聚焦于谷歌行为样态的描述，从中可以进一步总结出自我优待的行为要件。首先，至少存在两个相关产品市场，欧盟委员会总结谷歌购物案中的相关市场分别为通用搜索服务市场与比较购物服务市场；其次，主体具有市场支配地位，本案中谷歌在通用搜索服务市场具有市场支配地位；最后，给予自营产品或服务以竞争优势，本案中谷歌在其通用搜索页面优先展示自营比较购物服务。综合各个平台自我优待行为表现，就优待行为的手段而言，主要存在优先展示、数据使用、平台规则等，本案中谷歌采用的便是优先展示的手段。

竞争行为外观随经济发展与商业模式创新而演进，刺透外观面纱后显现的行为本质往往对违法性判断具有决定性意义。传统经济背景下分属于排他性滥用和剥削性滥用两大阵营的杠杆行为与歧视行为，因平台双边市场特性而发生融合，非价格歧视行为排斥竞争之属性逐渐突出，并借助杠杆效应传递至相邻市场，此即自我优待行为之本质。价格歧视理论依赖于经济学分析，表现为没有成本依据的价格差异。尽管价格歧视行为会同时造成第一线损害（排他性）和第二线损害（剥削性），但歧视行为通常被视为剥削性滥用行为，其违法性来源于损害公平交易。平台经济下价格因素不再居于市场的中心，非价格歧视行为不仅会对第一线市场产生排他效果，也会排斥甚至消除第二线市场的竞争，从而颠覆“剥削不是反竞争的，因为它不会消除竞争”这一传统观点。这便是自我优待行为的特殊性所在。在此意义上，非价格歧视行为与杠杆行为具有一致性，除了巩固在基础服务市场的市场势力外，主导平台给予自营产品或服务优待，其行为效果借助杠杆传递至相邻市场，排除、限制相邻市场竞争的可能性更应受到竞争法关注。

２．行为违法性的评价结果及标准

就市场支配地位滥用制度而言，美国与欧盟存在高度相似性，这主要体现在规则设计与分析范式两方面。一方面，欧盟与美国在反垄断历史中均通过成文法规则禁止滥用垄断势力，并通过判例法进一步细化和发展该规则。另一方面，当前欧盟和美国均更多采用合理原则而非本身违法原则作为滥用行为分析的基本范式，且在不同行为具体判断标准的基础上“从本身合法到几乎本身违法形成一个系谱”。合理原则下，滥用行为的问题不在于凭借市场势力参与竞争本身，而是行为对竞争的限制是不合理的。

在相似的制度框架下，违法性评价差异的原因需要于细节处找寻。基于对欧美谷歌购物案决定的进一步分析，二者的分歧主要体现在自我优待反竞争效果的判断问题上。行为反竞争效果的分析，并非简单“合法／非法”的二元价值判断，而是需要结合市场的各个组成要素进行具体分析，并经过组合及权衡最终形成反竞争效果的判斷。综合美国、欧盟、德国、日本等司法辖区的经验，实践中的裁量因素主要有市场封锁程度、市场进入壁垒、市场结构、竞争者损害和消费者福利及选择等。在谷歌购物案中，欧盟委员会与美国ＦＴＣ主要从自我优待对竞争对手的损害、效率损害、消费者损害以及市场结构损害四个角度进行论述。

第一，竞争对手之损害。对于谷歌自我优待削弱竞争对手竞争能力的效果，美国ＦＴＣ认为竞争对手网站流量的大幅度下降是谷歌产品设计改变的附随结果，因为在激烈竞争中对特定竞争对手的不利影响是“基于品质的竞争”（ｃｏｍｐｅｔｅｏｎｔｈｅｍｅｒｉｔｓ）和法律所鼓励的竞争过程常见的副产品。欧盟委员会则在其处罚决定中通过对搜索引擎中用户习惯（用户通常会点击排名靠前的链接）的分析，印证谷歌自我优待行为与竞争对手流量减少之间存在因果关系。而且，欧盟委员会还通过证据证明谷歌通用搜索引擎服务构成竞争对手流量难以替代的来源，从而再次强调自我优待损害甚至显著削弱竞争对手竞争能力的效果。

第二，效率及效率抗辩。在谷歌购物案中，效率主要体现为创新维度的动态效率。就创新而言，欧盟委员会认为谷歌自我优待一方面会阻碍竞争对手创新的动机，因为竞争对手预期自己的服务无法吸引足够的流量；另一方面，谷歌也会因缺乏竞争而失去提高自身产品质量的激励和动力。对于此问题，美国ＦＴＣ持相反看法，认为禁止自我优待反而会抑制谷歌及其他经营者的创新。原因在于，证据显示其他通用搜索引擎也采用了类似的算法设计。针对谷歌的效率抗辩，欧盟委员会认为谷歌没有证明其行为对效率提升是不可或缺的，或没有反竞争性更低的替代行为能够产生同样的效率提升。而且，谷歌没有证明效率提升超过了行为对市场竞争和消费者福利可能产生的负面影响。基于此，欧盟委员会否定了谷歌的正当理由抗辩，针对正当理由的上诉也同样被欧洲普通法院否定。

第三，消费者福利及选择。美国ＦＴＣ评价自我优待对消费者福利的影响主要采用了质量指标，也即关注搜索引擎的用户体验。ＦＴＣ认为谷歌自我优待能够直接向消费者提供更相关的信息来快速响应用户的检索，且证据显示谷歌会动态监测其行为对搜索质量和用户体验的影响。同时，产品设计与创新也能够增加消费者福利，反过来谴责合法的产品改进则会损害消费者福利。欧盟委员会对消费者的保护更加广泛，其综合考虑了自我优待对消费者侧价格和消费者选择的影响。首先，欧盟委员会认为自我优待可能导致消费者所面对的商品价格升高，因为比较购物服务平台内经营者被谷歌剥削的高佣金会转嫁至消费者侧。其次，优先展示自营服务的行为可能减少消费者获取更相关比较购物服务的可能。

第四，市场结构。美国ＦＴＣ声明中对竞争机制本身或竞争结构的独立分析并不明显，而是杂糅于行为对竞争对手影响效果之分析中。相较之下，欧盟委员会则进行了充分的论证。最关键的一点是，欧盟委员会认为比较购物服务市场的竞争结构可能遭受破坏，因为谷歌自营服务获得竞争优势，并非由于该服务的品质，而是因为谷歌在通用搜索引擎服务市场的主导地位为其提供了优势，即非“基于品质的竞争”。同时，欧盟委员会援引１９８３年米其林公司案中确立并后续多次被援引的“特殊责任”判例规则证明谷歌自我优待的违法性，即具有市场支配地位的经营者承担特殊责任，不能以其行为阻碍创新、破坏市场竞争。

综合来看，在评价自我优待违法性时，欧盟采取了更加广泛的视角，从竞争对手损害、创新激励、服务质量、最终价格、消费者选择、竞争结构等多个维度对自我优待行为进行全面分析，主要聚焦潜在的市场结构之损害，并以经济效率进一步考察主体行为是否具有正当性。美国ＦＴＣ则采用了较为单一的违法性测试标准，着眼点在于自我优待实际上改进效率和增进消费者福利的结果，即福利测试标准，反竞争效果的判断近乎是“降低效率”效果的判断。

三、违法性评价的欧美差异根源与标准反思

关于反垄断法一元与多元价值目标的争论由来已久，欧盟与美国两大反垄断法体系内部的价值目标之争也影响了我国反垄断法立法时的价值选择。尽管目前对于反垄断法多元价值之争尚未取得共识，但大多数国家反垄断法均接受“反垄断法保护竞争，但不保护竞争者”这一论断。因此反垄断法是通过保护竞争机制，以实现经济效率目标及公平、民主等非经济效率目标。反垄断法“反什么”，决定了行为“反竞争效果”或者“竞争损害”的解释论，更决定了行为违法性的评价标准。

１．“反竞争效果”的解释路径：损害竞争机制抑或降低经济效率

纵观反垄断法执法和司法实践，对“反竞争效果”的解释可以大致划分为两种路径。第一种路径可以总结为“损害竞争机制的效果”，有国内学者以“损害公平的竞争秩序”概括滥用市场支配地位行为之后果；第二种路径可以总结为“降低经济效率的效果”，持此种观点的学者认为，如果垄断可以增进效率，在此标准下法律应该容忍甚至鼓励垄断。进一步，两种解释路径内部也存在具体评价标准与裁量因素的差异。“不同的司法辖区，对‘反竞争效果的不同理解可能会导致对合并和支配地位企业行为是否具有排他性的不同判断结果。”前述欧盟委员会与美国ＦＴＣ对于谷歌购物案违法性评价的差异展示，进一步印证了“反竞争效果”理解之别与违法性评价之间的因果关系。

按照法律之文义解释，“反竞争效果”应当解释为“限制竞争的效果”。此处的“竞争”并非竞争行为，而是作为经济运行方式、调节资源分配的竞争机制。但由于竞争机制的概念较为抽象，如何判断优胜劣汰的竞争机制受到损害仍然需要更为细化和清晰的评价标准。即使是成文法程度较低的美国，也强调适用《谢尔曼法》第２条对反竞争行为进行广泛禁止的标准，应当是明确的、可预测的、可管理的，从而避免过度威慑和威慑不足对消费者福利的损害。反垄断实践中，“损害竞争机制的效果”极易被简化为市场结构是否受损标准，这以欧盟反垄断执法为典型示例。在欧盟反垄断法中，市场结构通过竞争对手的相关地位和经济自由表现出来。因此，欧盟委员会通常以竞争对手被排除出市场和竞争行为非“基于品质的竞争”论证市场结构的损害，这一点与谷歌购物案的分析模式相一致。此时，欧盟反垄断法对于竞争机制和消费者的终极保护，实际上是通过保障市场中竞争者开展“基于品质的竞争”实现的。

与根据文义解释的结果相悖，以芝加哥学派为代表的学者和美国竞争执法机构将“反竞争效果”更多解释为“降低经济效率的效果”，并通过“更多经济学变革”影响了欧盟部分反垄断实践。此种解释源于芝加哥学派对哈佛学派ＳＣＰ范式的批评，认为反垄断法的目的是增进经济效率，应以“对效率的影响”作为评判行为合法性的标准。经济效率目标的实现主要通过福利标准来进行。福利标准存在社会总福利和消费者福利之别，其中美国更倾向于采用社会总福利标准，即主要通过产出衡量竞争行为对效率的影响，欧盟“更多经济学变革”则偏向于消费者福利标准。尽管社会总福利标准与消费者福利标准存在概念和细节上的区别，但二者均源于经济学思想和经济分析对反垄断法的渗透，背后是芝加哥学派的价格理论。传统上反垄断法主要关注有形商品和服务市场，商品和服务的价格及产出变化易于捕捉。通常而言，价格上涨、产出下降损害消费者福利，从而使行为具备反竞争效果和违法性。同时，价格要素的核心地位体现在，其他因素的竞争最终往往能够归摄于价格竞争之中。

２．评价标准的生成逻辑：立法目的决定反竞争效果的外延

通常而言，竞争机制的正常运行能够增进效率，但并非所有的效率损失均源于反竞争行为，因此两种解释论在适用于个别行为时会产生冲突，实然层面违法性认定标准的分野增加了反垄断法的不确定性。为解决这一问题，需要回到反垄断法的立法目的，毕竟立法目的是所有具体规则的出发点和归宿，决定了反竞争效果的外延。在反垄断法多元立法目的中，保护竞争与促进经济效率之间的关系会对违法性判断标准的选择产生直接影响。同时，“目的不同，导致不同法律体系中相同或高度相似的规则适用的不同”。对立法目的的考察或许也能够进一步解释欧盟与美国在谷歌购物案中的违法性认定差异的根源。鉴于福利标准是基于经济效率目标而非文本当然解释外的路径选择，故此处主要借助福利标准的生成逻辑阐释立法目的与违法性分析标准之间的关系。

芝加哥学派主张以经济效率判断行为违法性，背后的原因在于其认为经济效率是保护竞争的终极目标。由于“一个市场是否以有效竞争为特征要看有效竞争带来的结果”，因此竞争机制或竞争过程本身并不是违法性的判断标准，最终还是需要根据经济效率来判断。福利标准作为违法性判断标准，是因为其能够测量行为对经济效率产生的影响。另一派观点则认为，福利标准并不具有独立性，其作为判断竞争机制损害的代替方案出现。这是因为，保护竞争不仅仅具有工具性价值，其也是目的本身，更是反垄断法的保护对象。与美国相比，欧盟更加重视对竞争机制的保护，因为欧盟竞争法认为市场本身是一个协调和创新的过程，竞争本身总是能带来有利的结果。也有学者将反垄断法的立法目的区分为保护市场竞争机制的直接目的和通过保护竞争机制实现潜在利益的间接目的。間接目的的实现实际是保护竞争机制的“折射”效果，违法性的判断应当聚焦于直接目的。在此意义上，消费者福利标准不是替代竞争和竞争过程标准，而是为了解释竞争过程的模糊性。

然而，立法目标不能直接等同于违法性判断标准。立法目标作为法律规范的内在灵魂，具有法律解释、漏洞填补等功能，但其需要借助具体规范设计才能进入个案裁判。法律的立法目标通常并不唯一，当存在多个立法目标时，若直接将立法目标等同于违法性判断标准，往往会出现自相矛盾的结果，这不符合法律确定性的要求。从体系来看，各个法域对于横向价格协议的规制，不是出于效率或者公平，而是因为其直接排除了竞争。同时，并不是所有损害效率的行为均应纳入反垄断法的管辖范围，反垄断法只管辖通过限制竞争而损害效率的行为。反垄断法直接目标与间接目标的深层关系是，间接目标是通过直接目标实现的，即经济效率借助竞争机制的保护得以提升，此为“间接”的真正内涵。

违法性判断标准需要考虑错误成本问题，在立法目标与可操作性之间平衡。一方面，无论是假阳性错误还是假阴性错误对市场竞争都是有害的，评价标准设置不仅是为了实现直接和间接立法目标，也是为最大可能消除错误成本。另一方面，仅有错误成本和可操作性的考量无法证成任一解释路径和评价标准，更不能用可操作性倒推反壟断法的立法目的，否则就会陷入立法目的一元论的误区。以经济学分析对各国反垄断法的渗透为例，需要意识到经济学思维与法学思维的本质差异，反垄断案例建立在具体个案事实的基础上，甚至需要依赖于程序上的举证责任定纷止争，此时简化的经济学分析工具和技术更多发挥的是智识补充的功能，需要融入反垄断法解释之中。

３．欧美标准的内在局限：市场结构标准与福利标准的静态主义倾向

欧盟与美国反垄断法均面临来自平台经济的冲击，但由于二者根植于不同的法治土壤和规制理念，尽管其内部不乏批判的声音，就违法性评价标准这一具体制度而言难谓孰优孰劣。上述结论并不代表应当照搬市场结构标准和福利标准，实际上二者均存在结果导向和静态主义之弊端，从而导致回应经济发展和商业模式创新的不足。市场结构标准虽以保护竞争机制为口号，但其实质是通过保护竞争者的私益和消费者利益保证市场结构的可竞争性。此种大陆法系思维模式对应法经济学中的产权规则，其以事先配置的权利范围为基础，这是一种静态主义的权益保护观。同时，市场结构标准本身并未指明何种市场结构和需要多少竞争行为才能构成“有效竞争”，而是着力于描述静态的市场特征。由此，此种倾向易导致“保护竞争者，而非竞争”的困境，与现代反垄断法的演化和商业创新的趋势背道而驰。

福利标准的内部矛盾性与外部可预测性难题，根本上也是源于其结果导向的思维模式。芝加哥学派主张效率作为反垄断法的终极目标乃至唯一目标，此处的效率是静态效率观下的分配效率。在传统商业模式下，市场相对较为稳定，分配效率和短期竞争损害经由消费者福利标准判断，未显示出明显的局限性。而平台经济中，市场动态变化过程更为剧烈，静态的分配效率因免费商业模式难以判断。原因在于，平台经济下注意力的攫取和转移难以通过价格机制呈现，且对于同一行为，质量与价格要素的判断结果可能存在冲突，质量提升可能以提高价格作为代价。目前对于消费者福利的关注，忽视了法院从未也很少能够衡量“福利”——其实际测量的几乎都是产出和价格的变化，从中推断出福利效应。

反垄断法本身是一部行为法，哪怕是竞争结果范式最为盛行的美国反托拉斯法领域，也存在对其辩证的批判，“竞争结果范式是一种草率的视角，其目的和施行效果都只会是导致反托拉斯法的最低程度适用”。经济学对反垄断法的渗透，使得反垄断法成为追求效率价值最大化的工具，在实现此价值过程中，反垄断法关注竞争之结果，以消费者福利的增减作为行为违法性的判断标准。实然层面的竞争结果观缺乏理论论证，导致反垄断法“唯效率论”之悖论，更忽视创新的动态效率。从法律规范的角度，竞争结果范式以经济学规则代替反垄断规则，经济分析超越规范分析，难以为经营者提供稳定预期，未能实现实质理性与形式理性的统一。

四、评价标准的中国选择：竞争过程标准的证成与应用

静态主义的竞争结果范式在平台经济背景下遭遇挑战，为克服其弊端，中国反垄断法评价标准的选择需要从市场竞争的本质出发，厘清经济学在反垄断法中的功能边界，并借此重新审视反垄断法的价值目标和制度定位。在此基础上，须立足于中国的反垄断法与社会背景，拨开竞争结果范式的制度“迷雾”，促进反垄断法向本土化的转型，并增强反垄断法在平台经济下的适用性。

１．反垄断法关注竞争过程的理论阐释

第一，市场竞争本质上是争夺交易机会的过程，而非其产生的效率结果。亚当·斯密和其他古典经济学家所讨论的市场竞争的最初概念，是建立在经营者间竞争的行为概念之上的。竞争促使经营者改进产品质量吸引顾客，在此过程中竞争对手的利益必然被牺牲。而在新古典主义看来，竞争是一种均衡的状态，是竞争过程的极限，“完全竞争假设”便是最为典型之表现形式。新古典主义经济学以假设和推理为基本方法，其目的在于寻找均衡之状态，为经营者和政策制定者提供效率指南。实际上，“完全竞争”之结果已然隐含于假设之中，此时经营者只能接受推理出的最终价格。两种经济学观点对比观之，亚当·斯密并未寻求“完全竞争”的最终状态，而是关注自由竞争的过程。在此过程中，经营者并非被动的价格接受者，而是为吸引消费者参与竞争并对市场价格波动作出积极反应的主体。遗憾的是，新古典主义理论并未挖掘此种根本性差异，相反，经济学开始向反垄断制度单向渗透，反垄断制度也因此呈现“结果主义”倾向。与美国反垄断制度相比，欧盟竞争法至少仍然聚焦于竞争机制本身，这得益于其背后秩序自由主义者对竞争过程意义的不断重申，并从知识发现的角度对其进行补充。哈耶克将竞争视为发现某些事实的过程，竞争的价值恰恰在于竞争的结果是无法预见的，这便反驳了将竞争作为确定结果之均衡状态的观点。对比之下，效率并非终极价值，而是中间目标。借助追求效率的竞争过程，消费者的选择自由和社会资源利用均能实现优化。以此观之，价格理论的作用也被重新定义，“价格的主要作用并不是指导人们如何行事，而是指导人们做什么事情”。

第二，反垄断法对于非效率目标的关注，依赖竞争过程的形式公平得以实现。在传统经济下，已有学者质疑“唯效率论”造成的反垄断法悖论。平台经济下，单一效率价值取向也成为美国新布兰代斯学派主张革新反垄断理论的主要战场。作为佐证，事实上无论是反垄断法的立法文本还是具体制度中都存在公平价值的取向，例如日本《禁止私人垄断和确保公平交易法》便直接将“公平”写进法律名称之中。反垄断法采取竞争过程观，乃是公平价值指引下的必然要求。“鉴于公平价值以及其所指引的非经济效率目标，竞争的概念需要从过程来理解，而不是一个被客观定义的规则或者一个二维世界的抽象模型。”美国学者休格斯对竞争公平含义之理解，进一步阐释了公平价值与竞争过程的关系。其将竞争公平分解为四个层面的含义，分别是：（１）竞争起点公平，即允许公司自由进入市场、在市场上与竞争对手平等竞争；（２）公司视角的竞争本身的公平，即公司拥有经营自主权，自行选择其竞争方式和路线；（３）市场视角的竞争本身的公平，即竞争的成败应该由市场的非个人力量决定；（４）竞争结果公平，即公司有权获得与其竞争相对应的报酬。其中，前三层公平均为程序公平和过程公平，第四层的结果公平建立在过程公平的基础上，并包含了“公平竞争过程的结果应当得到尊重”这一基本概念。

第三，为促进数字经济背景下的动态效率，必须重视竞争过程的时间性。公平价值之于反垄断法的重要性并不意味着要彻底抛弃反垄断法的效率价值，以创新为驱动的动态效率是平台经济下反垄断制度的核心目标之一。在古典主义与新古典主义经济学理论的基础上，熊彼特提出“创新性毁灭”理论，其核心思想是强调作为竞争方式的创新对经济的推动作用以及市场竞争的动态性。由此观之，其同样驳斥了新古典主义的完全竞争假设和价格理论模型，强调竞争过程的动态性而非均衡状态。竞争过程观之所以能够促进创新与动态效率，在于其关注“时间”这一变量，而非仅对竞争结果进行静态分析。“动态竞争下，时间因素对分析有效竞争的影响力提升”。一方面，创新处于动态变化之中，创新机遇可能转瞬即逝，因而创新与规制的“时机”都十分重要。基于此，有学者主张商业创新的规制应当引入“时间维度”，选择恰当的规制时间。另一方面，创新是一个长期的过程，因此需要以发展的眼光看待市场中的在位垄断者。在经济发展历史中，不乏经营者暂时拥有市场支配地位，但最终被颠覆性创新者所取代的案例。若采用静态、非时间性的竞争结果观，则难以解释市场中“此消彼长”的争胜竞争过程。

最后，反垄断法的主要任务是建立并执行一套较为明确的行为规则体系，而非为企业提供一系列精准的效率指南。基于结果的不可预见性，市场良性运行首先依赖于存在有效竞争的条件。有效竞争过程的条件包括市场进入、市场结构、市场行为规则以及市场退出机制等。哈耶克认为竞争是一场部分由技艺、部分由机遇复合而成的竞赛。参赛者只要在竞赛的时候遵循有关规则，那么供他们分享的公共财富就会得到扩大。反垄断法类似于竞争过程的“游戏规则”，目的在于通过保护竞争过程，激励拥有更好产品的公司，从而最终改善“游戏”状态。基于此，反垄断法的事后规制功能并非对经营者的竞争行为结果作单一效率评价，而是借助对行为的规制以恢复市场的可竞争性。进一步，反垄断法所构建的规则体系，不仅能够规范经营者的竞争行为，也可以规范国家干预行为，从而维护市场竞争秩序，这在我国当下具有重要意义。

２．竞争过程标准的中国法基础

理论上反垄断法关注竞争过程的阐释具有普适性，但仍需进一步回答下列问题：竞争过程标准在中国法中是否具备规范基础？对竞争过程标准的回归是否符合平台经济反垄断政策的整体导向？因此，在充分挖掘一般性理论外，竞争过程标准之证成还需要将其置于中国反垄断法的价值目标、制度设计、体系定位、预期效果等方面加以考察，这是中国反垄断法从移植走向本土化的必经之路。

从价值目标来看，中国反垄断法自制定时便兼顾公平等非经济效率目标，在数字经济时代更是通过修法引入鼓励创新的动态效率目标，非经济效率目标与动态效率目标的实现需要借助竞争过程的形式公平与动态调整。现行《反垄断法》第１条规定，“为了預防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新……制定本法”，可见，公平价值与创新价值已成为我国反垄断法制定和实施中的重要价值，这也体现在具体制度之中。以禁止超高定价制度为例，我国《反垄断法》以欧盟反垄断制度为蓝本，二者在规制具有市场支配地位的经营者超高定价问题上具有相似性，且均以“不公平”作为衡量价格合理性的标准。当竞争过程具有公平性时，竞争的结果也会得到尊重，此时竞争所产生的动态效率便是平台经济下反垄断法所追求的核心价值。

从制度设计来看，中国反垄断法关注垄断行为“排除、限制竞争”的效果，禁止私主体滥用市场支配地位排除、限制竞争，同时也禁止行政机关滥用权力排除、限制竞争。可以说，“排除、限制竞争”是中国反垄断法制度的核心概念。无论是立足于语义分析还是文本逻辑，被排除和限制的对象只能是竞争过程和竞争机制本身，而非经济效率抑或是消费者利益等结果。毕竟，预防和制止垄断行为的落脚点在于促进社会主义市场经济健康发展，而竞争是市场运行的底层逻辑。同时，对竞争过程的分析已经嵌入到我国反垄断法实施的具体实践中。例如，在阿里巴巴以及美团“二选一”案中，国家市场监督管理总局在行为违法性分析部分都首先分析了该行为如何排除和限制网络零售平台服务市场竞争和网络餐饮外卖平台服务市场竞争，尤其是市场潜在竞争约束的分析便体现了竞争过程的时间性和动态性。

从体系定位来看，中国反垄断法在实践中遭遇“被规避”的困境，背后的原因不仅是实用主义的法律适用绕过了市场力量这一前提要件，更在于忽视了反垄断法与其他市场规制法行为违法性认定的范式差异。以消费者利益保护为例，反垄断法维护消费者利益是保护竞争过程的附随效果，而《消费者权益保护法》则是通过“确权＋损害”的方式直接保护消费者利益。对比来看，《消费者权益保护法》之适用直接关注个体消费者权益是否受到侵害的结果，反垄断法保护的是整体消费者利益，这也决定其无法直接采用结果范式。原因在于，实践中《反垄断法》极有可能因《消费者权益保护法》的适用门槛较低而被规避，从而产生过度抑制经营者经营自由的弊端。反过来说，以消费者选择权等权益受到侵害作为替代指标认定垄断行为，往往也会产生南辕北辙的效果。

从预期效果来看，中国平台经济监管已由“防止资本无序扩张”的专项强监管步入常态化监管。在此之前，我国平台经济反垄断经历默许发展期、包容审慎监管期和专项强监管期，从历时性来看，这本身就体现了竞争作为一个过程的本质。而在常态化监管期，市场的“可竞争性”条件成为“消费者福利”和“企业规模”之外平台经济反垄断监管的重点。唯有存在具有可竞争性的市场，此时经营者才具有激励和可能发挥其能动性开展经营以获取竞争优势。在此过程中，社会整体资源配置也同样得以优化，从而实现社会的效率价值与公平价值目标。

３．竞争过程标准的测试要素：经营者竞争与消费者决策的可能

“竞争自由要求经济参与者具有平等的法律地位，且契约自由与交换自由是协调经济活动的方式。”关注竞争过程，具体有两方面含义。一方面，市场竞争参与者的机会均等是自由与公平竞争的基础。公平是一个源自平等和自主原则的程序性概念，其所关注的问题一般可以归纳为“机会平等”。根据哈耶克的观点，竞争作为一种发现过程所产生的结果在本质上是无法预测的，也即竞争结果的不可知论，因此“通过采纳一种有效的发现过程，我们所能够期望的只是增进不确定的任何个人的机会”。而反垄断法所关注的，也正是禁止具有市场势力的经营者利用其势力限制甚至剥夺其他经营者参与竞争的机会与行动的自由。因此，关注竞争过程，首先需要关注经营者参与市场竞争的机会。另一方面，无论是传统经济还是平台经济，消费者决策始终是市场竞争所追求的对象。同时，消费者在市场竞争中扮演“仲裁者”角色，竞争扭曲通过消费者决策外化。因此，关注竞争过程，还需要关注消费者选择的范围与决策的自由。但是，“消费者不应仅被理解为下游市场中的终端消费者，还包括竞争过程中的其他消费者，他们都将因保护竞争而受益”。从此角度而言，保护竞争过程的标准与保护消费者福利标准，对行为的要求通常是一致的。

平台经济下竞争过程通常表现为用户注意力的吸引和捕获过程。目前，信息中介（平台）已成为数字经济的核心参与者，其市场势力同样体现在引导“信息消费者”进行消费决策的巨大能力上。经营者竞争和消费者决策的可能对应注意力的吸引和捕获两个阶段。第一，吸引用户注意力需要借助触及用户的“通道”，这往往是主导平台主营业务的内容。若第三方经营者的产品或服务无法被用户访问，此时其便丧失了参与竞争过程的机会。吸引用户注意力的机会均等同样是一种形式公平，其强调经营者触及用户的可能性。而是否真正能够获得用户注意力，则应当是“基于品质的竞争”的结果。第二，消费者主权在平台经济中更加突出，消费者理应成为竞争过程的裁判。当前平台经济的各种竞争举措，其目的均在于通过各种方式“贿赂”消费者，从而影响消费者决策，这本身就是竞争的过程。关键在于，识别消费者决策的自由与理性，即经营者的竞争行为是否会利用平台经济的信息不对称误导消费者决策。

４．测试要素之检验：传统自我优待与优待第三方行为何以合法

自我优待并非新问题，在传统经济领域同样存在自我优待行为。以零售业为例，超市通常会将自有品牌商品放在较为明显的位置。这属于优先展示类自我优待行为，但尚未引起竞争法关切。同时，付费优待第三方的行为在传统经济与平台经济均存在，例如大型超市的“上架费”和竞价排名广告。此二者的合法性曾引起爭议，但目前较为一致的观点是“上架费”主要是“以新产品推介为中心、促进产品销售为目的的收费”，而竞价排名广告除非涉及关键词侵权等问题，本身也是合法的商业模式。事实上，传统自我优待与优待第三方行为的合法性，恰恰来自经营者竞争的机会均等与消费者决策自由，同时在效果上其能够促进效率。

在传统线下经济中，尽管超市可以通过商品摆放引导消费者进行消费，但消费者可以通过商品包装、品牌等快速识别出商品的生产者，消费者的知情权和选择权能够得到基本保障。在不存在滥用相对优势地位、限制契约自由的情况下，超市收取“上架费”对于想要推广新产品的第三方经营者来说机会均等，“通过支付上架费，制造商用钱表明其对商品的信心”，并与销售商分担风险。与前述两类行为相比，平台经济下竞价排名广告尽管也是“将注意力资源进行定价”后出售，参与竞价排名广告的经营者拥有自主权与选择权，其参与竞争的机会也是均等的，但在信息不对称角度，平台经济对传统经济有了根本性颠覆，平台经济的透明度问题可能会为竞价排名广告误导公众提供便利。基于此，２０１６年颁布的《互联网广告暂行管理办法》第７条规定了互联网广告的区别性标识义务，并要求付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分，从而避免误导公众。

总结来看，竞争过程观之引入既有经济学理论基础，也符合反垄断法的价值取向，是“经济性”和“法律性”的相对平衡。竞争过程观对滥用行为分析范式的改变在于，行为的违法性不再仅仅来源于经济学的分析结果，而是更偏向于法律的规范分析。具体而言，反垄断法应当以经营者的竞争机会是否均等、消费者决策是否自由作为违法性的测试标准。将此标准运用至谷歌购物案中，一方面，相较于其他比较购物服务网站，谷歌掌握搜索结果排序的技术和规则优势，且此种优势差距难以通过类似竞价排名的方式得以弥补，其他网站自始便不具有均等的竞争机会。另一方面，算法黑箱的存在使得消费者难以获得真正的决策自由，消费者选择的范围被人为划定，消费者选择的机制被算法排序引导，这也是为何目前各国出台法律文件提升平台透明度的原因之一。基于以上两方面的原因，比较购物服务在谷歌内部的竞争过程难谓公平，竞争机制被自我优待扭曲，其结果必然也是不公平的。

五、结语

反垄断法“反什么”，决定了行为“反竞争效果”或者“竞争损害”的解释论。基于经济效率目标和可操作性优势产生的福利标准在自身法理基础以及应对商业创新方面均存在不足，市场结构标准同样存在“保护竞争者，而非竞争”之虞。竞争过程标准引导立法者和司法者转换行为效果的分析视角，注重行为是否破坏竞争机制本身，尤其是经营者竞争的机会均等和消费者决策的范围与自由。以此观之，自我优待的违法性需要进行个案审查，目前尚不构成本身违法，暂不宜通过《规定（征求意见稿》第２０条予以直接禁止。

２０２３年３月２４日国家市场监督管理总局正式发布《禁止滥用市场支配地位行为规定》，自４月１５日起施行。与《规定（征求意见稿）》相比，《禁止滥用市场支配地位行为规定》删除了关于自我优待相关规定，这充分体现了国家市场监督管理总局在认定自我优待违法性时的谨慎性和谦抑性，也表明执法机关对自我优待行为和竞争本质有了进一步认识。同时，这一举动更具有深层次意义——在常态化监管期，向各级执法机关和平台经济市场参与主体释放了新的信号，有助于激发市场活力，促进商业创新。因此，基于自我优待的本质与中国反垄断制度，自我优待违法性的判断依据应回归《反垄断法》第２２条第２款，通过适用滥用行为兜底条款并在个案中分析自我优待“排除、限制竞争”的效果。

平台自我优待的违法性争议，不仅关乎《反垄断法》适用，更关乎我国数字经济健康发展。数字经济处于创新发展和动态变化之中，面对不断衍生的新型商业行为，反垄断法需要借助较为稳定的分析框架对其合法性进行评价，坚持法的安定性这一基础价值。在此过程中，需要考虑到中国平台经济发展模式及行业结构的特殊性，一方面严格规制限制平台市场竞争的行为，促进平台市场自由和公平竞争；另一方面为平台提供合理稳定的法律预期，避免因过度威慑抑制商业创新与行业发展，从而实现二者之间的平衡。

作者单位：南京大学法学院

责任编辑：牛泽东