企业反贿赂合规的本土探索与规则之治

程莹

摘要：目前我国企业反贿赂合规试点已出现“排异”反应，在刑行监衔接、管辖制约和罪责均衡等方面存在一定问题。削足适履式的单纯借鉴已无法满足时代需要。我国企业反贿赂合规应结合反腐败成功经验以及合规试点中的现象和问题，重视刑行监一体化的现代构造，确立海外贿赂的合规反制管辖，推行双轨制平衡企业与成员责任。随着全球化的深度推进，我国企业反贿赂合规试行为中国规则的确立创造了绝佳时机。我国有必要借助本土资源和实践经验建章立制，明确企业反贿赂合规的合法性与正当性，科学扩大合规管辖权限，重建企业归责框架，形成中国规则和标准，为国家安全和企业发展构筑合规之盾。

关键词：企业反贿赂合规；刑行监衔接；反制管辖；罪责失衡

中图分类号：DF636   文献标识码：A   文章编号：1004-3160（2023）03-0082-14

一、引言

作为企业合规的核心领域，反贿赂合规始于20世纪70年代国际反商业贿赂合作，是企业合规中最早出现的一种形式，也是企业合规诸多规范和标准的基础。近年来葛兰素史克案、瑞辉制药案、朗讯案、中兴案、何志平案、康宝莱案等涉华涉贿案件迅速引起了我国对企业反贿赂合规的高度关注。为了防止受国外长臂管辖的牵制，我国出台了多部法规对企业反贿赂合规予以引导和规范。2022年《中国反贿赂合规调查报告》显示：我国企业反贿赂合规体系已初步确立，但程度参差不齐，组织机构设置、内部制度建设和体系有效运行等方面还需改进提高。党的二十大报告已部署惩治重大商业贿赂，完善现代企业制度，建立亲清政商关系。二十届中央纪委二次全会再次强调“深化整治金融企业和国有企业的贿赂问题”。随着全球经贸合作和人员往来的日趋紧密，我国企业“出海”和外资“入场”会愈加频繁，将反贿赂合规上升至国家政治和战略竞争层面，探索符合我国实际需要的模式与规则已然成为赢得全球市场有利地位的必然选择。

二、企业反贿赂合规本土化的检视与反思

贿赂具有对向性和弥散性，已成为全球性议题。为了维护健康的交易秩序，实现市场公平竞争和经济良性发展，很多国家通过反贿赂合规激励企业自我纠错，深层次改变企业经营管理模式。我国企业反贿赂合规在国外压力和国内需求的双重作用下蓬勃发展，改革试点日新月异，但也引发了一些问题亟待解决。

（一）企业反贿赂合规本土化概览

国外反贿赂合规由来已久，最早可追溯至1977年美国颁布的《反海外腐败法》。英、法等国以此为鉴，纷纷立法推进企业反贿赂合规建设，诸如新增“预防贿赂失职罪”、明确“强制合规制度”、适用“暂缓起诉协议”等。2003年联合国大会通过的《反腐败公约》严禁企业贿赂。国际经合组织曾多次相关出台“建议”和“指南”，要求各成员国制定政策以抵制海外贿赂。在经济全球化的推动下，我国金融企业率先触及合规领域，中国银行（香港）有限公司2001年成立之时就设置了“法律与合规部”。2006年我国银监会制定的《关于银行业开展治理商业贿赂专项工作的实施方案》提出“健全防治商业贿赂的长效机制，加强内控、风险管理及合规文化建设”，这也是我国最早涉及企业反贿赂合规的法律规范。随后我国中央企业和境外经营企业，在行政机关引导下开始进入反贿赂合规领域。2012年由商务部发布的《中国境外企业文化建设若干意见》提出“我国企业在境外应坚持合规经营，严禁向当地公职人员、国际组织官员和关联企业相关人员行贿”。2013年由商务部制定的《规范企业境外经营行为，防治境外商业贿赂工作要点》强调“深入规范企业境外经营，防控境外商业贿赂”。2014年国资委发布的《关于推动落实中央企业法制工作新五年规划有关事项的通知》要求“加强央企合规管理体系建設，制定专门的反商业贿赂配套制度”。

2016年国资委选取中国石油、中国移动、中国中铁、东方电气和招商局集团试点合规。2017年深圳市纪委联合发布的《反贿赂管理体系》成为我国首个反贿赂合规地方标准，为企业适应国际规则提供指南。2018年国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》指出“中央企业应高度重视反贿赂合规，严厉打击各环节的商业贿赂”。同年发改委联合发布的《企业境外经营合规管理指引》规定“企业境外承包工程应全面掌握反贿赂合规的具体要求”。这两部合规指引是对外国反贿赂合规监管的有力回应，也是我国企业贿赂治理的一次深刻自省，有效缓解了合规实践中“无章可循、标准不一、做法各异”等问题，至此我国“行政强制合规”正式开启，2018年被称为“合规元年”[1]。之后，我国涉金融企业和央企反贿赂合规的规范性文件陆续出台。2019年由银保监会印发的《关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》和《关于推动银行业和保险业高质量发展的指导意见》指出“银行保险机构境外经营要加强反贿赂合规管理”。2022年国资委发布的《中央企业合规管理办法》，首次以部门规章的形式要求央企制定反贿赂合规管理专项指南。行政机关还不断推动行业协会以指导的方式明确认证标准，强化反贿赂合规建设。2020年我国化学制药工业协会发布的《医药行业合规管理规范》就细化了医药行业反贿赂合规的管理指标。

2020年3月最高人民检察院试点企业合规，成为启动“司法激励”的关键节点。检察机关开始突破传统的“外部性”职能，“能动”保护市场经济主体，在“个案办理”中积极参与社会治理。改革之初检察机关谨小慎微，只对情节轻微的企业贿赂适用不起诉处理，而这些案件本就可以依据认罪认罚从宽或者行贿特别自首情节直接适用相对不起诉，却被强加合规整改检察建议，也因此该激励举措一度被质疑为“画蛇添足，克减不起诉制度”[2]。经过检察机关的不懈努力，我国反贿赂合规的适用对象已由小微企业扩展至大中型企业，合规范围不再局限于轻微涉贿案件，还对重大涉贿案件分案处理进行了卓有成效的探索。2022年4月最高检全面推行企业合规试点，改革如火如荼，以检察机关为主导行政机关、监察机关和第三方组织积极配合的企业反贿赂合规模式基本确立，但法院参与的迹象仍不明显。同年5月最高检联合制定的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》对第三方组织考察的专业性、客观性与中立性予以肯定，但作为参考性意见，评估报告只能辅助合规适用[3]，并可能沦为检察机关的附庸，诱发其权力膨胀。实践中，企业反贿赂合规“权力冲突、管辖争议、激励异化”等问题逐渐显现，且引发了理论界和实务界有关“责任承担、制度构建与立法完善”的激烈讨论。改革不是一蹴而就的，需要在激变中不断调试和磨合，才可孕育出长久的生命力。在这场关于体系构建、制度调整和法治创新的改革中，我国企业反贿赂合规的理论演进与实践生长已拉开帷幕，亦有晋级“显学”之势。

（二）企业反贿赂合规本土化引发的难点问题

不同于“一次性疏通打点”，企业贿赂属于非法交易，短期内有助于开拓市场、提升业绩，但具有传染性，会快速诱发大规模模仿及信任危机，产生“累积效应”，有损市场秩序，危害经济安全[4]。反贿赂合规旨在帮助企业“合乎规范”，通过建立和完善内控体系，动态监测、识别和防控贿赂风险，有效提升企业的商业信誉和市场活力。近年来我国企业反贿赂合规试点快速推进，但不能因此遮蔽问题的存在，这是改革的必经之路，也是本土化过程中必须逾越的障碍。

1.权责不明：刑行监衔接存在一定抵牾

目前我国企业反贿赂合规主要由检察机关力推和主导，积极寻求与行政机关和监察机关开展合作。检察机关拥有诉讼和监督职能，充当“合规发起人”，行政机关和监察机关被置于“配角”位置，并没有直接开展合规监管的意愿与权限。由于三机关分属于不同系统，之间并无隶属关系，行政机关和监察机关亦没有配合检察机关参与企业反贿赂合规的法定职责，实践中多为“友情赞助”，并未予以公开正式回应，检察机关也因此经常面临“孤军奋战”的尴尬境遇[5]。企业反贿赂合规是商事规则下的一种市场再造行为，仅靠检察机关的职权和资源是无法完成的，且有外行“指导”内行之嫌。行政机关具有天然的无可比拟的专业优势，本就负有市场规制之责，对涉贿企业的行业背景、经营管理更为熟悉，监察机关具有丰富的廉政经验和强大的反腐能力，能够解决合规考察期限短、企业动力不足等问题。两机关可与检察机关共同开展合规调查，监督合规计划的制订、执行和验收，进而打破企业反贿赂合规的专业壁垒。但行政机关业务纷繁复杂，监察机关人员配备有限，并不适合长时间承担繁重的考察评估工作。未来企业合规立法后，面对大规模的反贿赂合规案件，行政机关和监察机关的支持可能会更加捉襟见肘。

为了有效推进刑行监衔接，我国出台了一系列政策、法规及规范性文件，主要解决以罚代刑、案件移送过程中检察机关、行政机关和监察机关的各类不作为及违法失职问题，但对于企业反贿赂合规的助力并不显著。随着改革走向深入，我国检察机关、行政机关和监察机关仍停留于程序内衔接，依照职权以各自特色的方式推动企业反贿赂合规，相互之间鲜有联系与协调[6]。企业反贿赂合规不是简单的“不诉了之”，宽宥之后还需要行政机关和监察机关的及时干预和跟踪回访，防止因检察机关约束力大幅降低及企业整改压力大和动力减弱而出现“纸面合规”或“虚假合规”等问题。企业反贿赂合规中检察机关的职权延伸还会因衔接标准、规则和程序的缺乏而引发权力冲突。例如：行政机关交叉分散的职权很容易与检察机关产生信息沟通障碍，出现合规调查滞后、遗漏、低效、推诿等问题，后续监管和考察也会因此流于形式。与侦查阶段的羁押必要性审查不同，检察机关并不具有主动介入监察程序的权力，无法将企业反贿赂合规延长至监察阶段，影响留置措施的适用。因而，监察机关立案调查后能否主动开展合规激励，会直接影响检察机关后续合规适用的难度及效果[7]，在一定程度上限制了检察机关的合规管理。

反贿赂合规不只是去罪和减让，还应有处罚和威慑，毕竟企业是趋利避害、善于计算的理性经济人。目前检察机关的合规裁量权呈现扩张态势，但依然没有对涉贿企业实体惩罚的权力，只能通过检察意见或建议的“柔性”方式督促行政机关实施制裁，修复法益，并不能限制行政处罚的种类、强度和方式等。面对行政机关的不予采纳，检察机关却束手无策，无力制约，只能被动接受[8]。2021年最高检发布的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》针对检察机关意见为行政机关设定了书面回复义务，规定“检察机关可以通过提请通报上级机关或者报告同级党委等方式强化行政机关对检察意见的采纳和履行”。实践中，已有检察机关探索通过提起公益诉讼的方式强制行政机关落实检察意见[9]。但这些方式收效甚微，检察机关意见并不能实际左右行政机关的具体认定和处罚。由于评价标准不一致，行政机关很可能对涉贿企业罪责减免产生疑问，在法定范围内作出取消特许经营资格、限制市场准入、责令关闭等比检察机关建议的更严厉的处罚[10]，从而加剧公众对企业反贿赂合规公正性和统一性的怀疑与诘难。

2.范围局限：现行管辖无力规制海外贿赂

我国刑法为企业贿赂设置了严密的“法网”，涉及罪名11个，主要集中于第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第8章“贪污贿赂罪”。2021年我国监察委联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》指出“应持续强化对重大商业贿赂的查处力度”。2022年12月最高检发布《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》规定“符合合规监管条件的涉贿企业，应通过第三方监督评估机制严格督促整改”。我国在提升企业贿赂涉刑风险的同时，还深入推进反贿赂合规监管，采取由“单一威慑”转向“激励与威慑”并重的治理方式。然而，长期受“重公轻私”的观念影响，我国企业贿赂被刑事归咎的并不多，合规监管范围有限，对企业海外贿赂案件的合规管辖尤为薄弱。

涉嫌海外贿赂的企业通常规模庞大，业务遍及全球，组织结构封闭，具有延长调查取证时间、消耗司法资源以及建立广泛“攻守同盟”阻碍和对抗追诉的能力[11]。由于海外贿赂案件隐蔽性强，潜伏期长，对口供的依赖度高，即使我国司法机关展开调查，也可能因无法及时获取企业内部文件资料等重要证据而被迫搁置，成为“犯罪黑数”。一些大型跨国企业涉贿案件会因追诉成本过高或地方保护需要而被降级为行政违法案件，只有少量会进入刑事追诉程序适用反贿赂合规激励。[12]这些因素会直接导致我国现行司法失灵，限缩企业反贿赂合规的管辖范围。近年来网络科技异军突起，平台企业和成员私权膨脹，通过业务便利及技术漏洞有偿删除差评、违规篡改数据等为供应商争夺流量，并伺机“寻租”获利。2022年12月，腾讯、百度等多家科技企业均被曝出“内部贪腐问题严重”。网络科技的兴起及跨境金融的迅猛发展，不断延伸我国企业反贿赂合规的管辖范围，海外贿赂案件合规监管难度也随之激增。企业注册地、网络流经地及用户所在地可能涉及多个国家或地区，除跨境取证和引渡问题外，我国企业反贿赂合规最可能遭遇的就是“管辖争议”[13]。

截至2023年1月6日，我国已同151个国家和32个国际组织签署“一带一路”合作文件。随着市场分工的精细化和跨区域化，我国会有更多企业开展海外业务，参与全球市场竞争。由于对相关国家和地区的法律法规、商业习惯等不甚了解， 加之国内人情传统根深蒂固，对贿赂认知不足，我国企业被“围猎”陷入贿赂犯罪泥淖的可能性非常大，并不能够充分获取公平竞争的市场红利。据统计，2014-2023年美国FCPA执法案件中我国贿赂交易数量位居世界第一[14]。面对外国频繁出现的“长臂管辖”，我国企业海外贿赂的合规管辖却未能与时俱进，精准制衡。著名的何志平案涉及的就是企业海外贿赂管辖问题。何志平是我国香港某基金会副主席，不是美国公民，也没有美国绿卡，之所以会被美国合规管辖，主要是因为其使用了美国邮件系统和银行系统向他国行贿。根据美国《反海外腐败法》“最低限度联系原则”的规定，外国企业或者自然人利用美国邮件、电话、传真或者州际商业工具等向外国官员邮寄、转移贿赂的，美国法院可依法管辖[15]。目前美国针对海外贿赂不断扩大合规管辖范围，英法等国竞相跟进，要求涉案企业移交与经营管理密切相关的内部数据和信息，极大限制了企业的发展空间和国际竞争的参与能力，已对我国数据信息安全、经济安全乃至国家安全造成重大威胁。

3.责任失衡：手段异化潜藏制度危机

出于“保护企业，发展经济”的考虑，我国反贿赂合规更强调在现行刑事法框架下趋向谦抑与轻缓。近年来“两高”相继出台了一系列司法文件，要求办理涉贿案件慎用强制措施，推动企业反贿赂合规改革试点。为了践行“少捕慎诉慎押”的刑事政策，我国企业反贿赂合规试点中出现了逮捕筹码化，甚至衍生出超越法律的“附条件不逮捕”和“协商性逮捕”等问题，合规激励过于宽容和随性，行政裁量不断僭越权力边界[16]。实践中，有的检察机关将合规不起诉内嵌于相对不起诉中，与认罪认罚、坦白、退赃等情节相结合，先以从宽情节降低企业贿赂的法定刑，再用之“重复评价”，实施合规激励[17]。有的反贿赂合规整改存在企业“走过场”“避重就轻”，监管人“放水”蒙蔽、应付等情况[18]。企业反贿赂合规的容错与宽缓并不意味着可以对具有违法性的行为随意出罪，除非存在实质的出罪事由或者法条的特别规定[19]。过于宽纵不仅会导致评价重心偏移，威慑力降低，滋生合规特权，诱发权力失范及合规“潜规则”，还会弱化企业责任感，让企业产生“有空可钻”或者“有利可图”的错觉，不再认真对待反贿赂合规，不能坦然面对严厉的国际规则和标准，也无法以平和的心态参与激烈的国际市场竞争[20]。

事实上，企业反贿赂合规激励还在一定程度上撕裂了原本统一的犯罪认定逻辑。自然人在涉贿犯罪中会承担自由刑，受到道德谴责和道义报应，而企业涉贿犯罪中相关责任人更容易在协商中获得不起诉或者缓刑优待，用足所有从轻处罚，换取企业的合规承诺，[21]尤其是小微企业的法定代表人和负责人实施贿赂后，检察机关会基于他们对企业生存发展具有重大影响的考量，适用“双不起诉”处理。最高检发布的第一批典型案例中的“深圳王某某等对非国家工作人员行贿案”表明，纵然企业没有涉贿，检察机关仍可基于企业合规整改，对涉贿成员作不起诉处理。详言之，企业成员实施个人贿赂可通过企业整改而被免于起诉，以企业整改换取成员自由，将企业与成员关联考察，相互混淆罪责，拉大企业涉贿犯罪中的自然人责任与一般自然人涉贿犯罪的责任差距。这种“替代评价”已违反刑法平等适用原则和罪责自负原则[22]。毕竟存在贿赂，定罪量刑理所应当，企业合规整改不能证明成员存在悔改表现，可被规训矫正，而予以“程序出罪”。这种对企业成员“一放了之”或“不刑不罚”的做法还可能消解自然人责任，为成员贿赂提供“保护伞”和“避风港”，进一步加剧企业经营违规失序的风险。

三、企业反贿赂合规模式的调适与生成

企业反贿赂合规作为“舶来品”在我国改革试行中已出现“排异”反应。结合我国反腐败成功经验以及合规试点中的现象和问题，不断修正和完善制度设计，逐步丰富和发展中国模式，在探索中汲取和提炼实践经验，并内化为可复制、可推广的合规文化，无疑是接下来我国企业反贿赂合规工作的重中之重。

（一）内生动力：刑行监一体化的现代构造

反腐败仍然是我国现阶段的重要任务，而破解腐败的关键在于优化体制，强化监督，推动“刑行监一体化”[26]。我国企业反贿赂合规刑行监联动，需要厘清检察机关、行政机关和监察机关的职责边界，明晰衔接程序。但相关法规内容零散、层级有限，主要为各部门或各地方出台的规范性文件[24]，对合规监管职责和程序的设定并不清晰。立法供给不足导致企业反贿赂合规存在裁量随机性强、合规对象泛化，甚至突破现行法规“造法”等问题。随着我国法益结构由“国家本位”向“社会本位”的转变，企业反贿赂合规也应顺应时势，变革传统的公权力监管路径，合理配置职权，释放检察机关的裁量权能，提升行政机关和监察机关的司法效能，形成开放的格局，创新合作模式，共同维护社会公益。刑行监一体化不是一般程序上的案件移送，而应侧重于职权协同与深度合作，以检察机关程序分流为起点，倒逼行政权和监察权向司法程序延伸，渐进式介入合规监管，共同推进“事前防范、事中控制与事后追责”，其程序涵括涉贿案件的侦查、调查、合规计划的有效执行、合规整改的监管与验收等方面。例如：公安机关在侦查阶段为了查明案件事实、收集犯罪证据，可能会采用拘留、查封、扣押、冻结等强制措施，导致涉贿企业未进入审查起诉阶段就已难以为继。这就需要检察机关及时介入侦查，监督强制措施的合法正当实施，进而推动企业反贿赂合规激励的前端适用。刑行监一体化的现代构造是司法权、行政权和监察权的一次扩张与融合，通过协同指导和监督企业反贿赂合规整改，保护企业自主经营，避免被过度干预，防止企业因不同程序更迭而承担不必要的成本或义务，从而提升企业的市场竞争力[25]。

首先，检察机关可联合行政机关、监察机关建立“反贿赂合规互认”制度，消除三个机关的认定差异，减少案件处理的不确定性，革新理念与方式，防范无意识的偏见和隐形规则；其次，检察机关、行政机关和监察机关可开展多向通报，联席研判合规适用，定期了解和反馈企业整改情况，推动反贿赂合规案件信息互通，提升办案透明度和司法公信力；其次，检察机关、行政机关和监察机关可建立联动防控常态化机制，解决合规程序冗长繁琐、证据保存困难等问题，指导企业建立行之有效的合规计划，通过合规调查、处罚或者约谈，激励企业自查、自警与自新，提高合规监管效率和办案效果。行政机关和监察机关还应积极指导第三方组织进行合规评估与验收，不断提升合规考察的专业性和公信力，帮助第三方组織解决考察评估形式化、通过率过高及资质管理松散等难题[30]；再次，检察机关可建议行政机关指导行业协会发布反贿赂合规行业声明和指引，开展行业大检查，督促同类或关联企业整改经营模式、管理方式和交易习惯等，最大限度地降低合规负外部效应，实现营商环境的健康和谐发展；最后，检察机关可在监察机关商请被动介入的基础上，探索主动商请介入调查程序，并在合规考察过程中与监察机关沟通协调。为防止权力滥用，监察机关可对检察机关和行政机关的企业反贿赂合规管理进行廉洁监督，保护和救济企业及相关人员的合法权利。

（二）外在功能：反制管辖的确立与自洽

党的二十大报告强调“国家安全是民族复兴的根基”。当前国际贸易已成为各国博弈的重要领域，只有不断增强安全管理意识，才能为我国企业海外竞争提供强力支持，保障企业安全发展，维护其合法权益。面对国外“长臂管辖”和国际法律义务冲突，我国企业反贿赂合规迫切需要挖掘管辖权的既有基础与资源，加强对企业海外贿赂的合规管辖，重点在于迅速构建一种能与他国管辖相制衡的合规反制制度，并将之上升为国家外交和司法战略，以反制为基点不断拓宽海外贿赂管辖范围，形成战略防御，限制他国法律效力外溢。事实上，2020年我国商务部发布的《不可靠实体清单规定》已明确我国反制外国管制的相关措施。2021年商务部发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第5条规定“我国企业被外国法律和措施禁止或限制正常经营的，应向国务院商务主管机关如实报告”。2021年施行的《中华人民共和国反外国制裁法》第10条和第13条规定“国务院有关机关应对外国制裁统筹协调，共享信息，必要时可采取反制措施”。目前我国境外反制主要是由行政机关牵头适用外交制裁和经济制裁的方式进行抵御，针对企业反贿赂合规反制的司法管辖并未及时跟进。一些国家也因此不相信企业海外贿赂会被我国真的处罚和监管，从而严重影响了我国反贿赂合规的司法质效与认同度。

在“一带一路”建设和国内国外“经济双循环”的推动下，我国聚焦“反贿赂合规反制管辖”，有助于降低企业境外贿赂风险，限制商业秘密和敏感信息的流出，抗制外国合规管辖，捍卫国家安全和司法主权。具体做法如下：首先，我国外交机关或商务主管机关对因涉嫌海外贿赂被外国制裁的企业，可建议检察机关启动反贿赂合规反制管辖，因为外交机关和商务主管机关更熟悉外交政策和国际规则，能够最大限度地发挥外交价值[31]，避免对企业形象、声誉和效益产生重大负面影响。例如：法国《萨宾第二法案》第3条和第5条规定“反腐败局负责审查涉贿企业发给外国的信息，金融检察官负责判定该犯罪的管辖问题”。该规定就与上述我国企业反贿赂合规反制管辖的主体设定不谋而合；其次，我国检察机关已对企业海外贿赂进行合规管辖的，则可根据禁止双重危险原则排除他国管辖。若无法阻止他国管辖，我国检察机关则应启动对企业进入他国反贿赂合规程序的安全审查权。我国检察机关还可采取国际法通行的对等原则，对境内外国企业的海外贿赂实施管辖，要求他们遵循同样的跨境披露义务，从而形成“战略上的对冲”[32]。当然，企业反贿赂合规反制管辖程序启动后，考察监督应由我国行政机关和监察机关共同负责，通过他们专业且权威的业务能力，阻止他国借机影响我国合规监管。总体而言，我国反贿赂合规反制管辖虽有对抗，但更应顺势而为，化被动为主动，不断加强与国际组织及外国司法机关的协助与合作，推进我国刑事法的域外适用，增强司法的海外管辖效力，从而培育并建立具有中国特色的合规管辖制度。

（三）深层定位：以双轨制平衡企业与成员责任

企业反贿赂合规能够避免刑事处罚的“标签效应”和“水漾效应”，可在“出罪”与“归责”间保护企业利益，但改革试点中确实存在滥用程序出罪、协商异变、罪责失衡等现象。2021年12月最高检发布企业合规典型案例时特别强调“要严格依法实施，不能‘法外开恩”。对于“不合规即强制”问题，我国检察机关可通过公安机关商请或主动派员听证，监督强制措施的合法适用。而反贿赂合规考察应注重有效性，检察机关可对第三方组织开展“穿透式”监督，以防合规整改沦为“应景之作”。对于罪责失衡问题，我国可采用双轨制归责模式，按企分责，双管齐下，设立有区分度的合规激励机制，科学分割和有效平衡企业责任与个人责任。

我国大中型企业具有明显的管理层级，成员承担罪责，通常不会影响企业正常经营。实践中，成员个人贿赂因企业合规整改而被免责，会导致其承担的罪责明显轻于一般的自然人主体，有悖刑法平等适用原则。相较于关注自然人贿赂犯罪能否受到应有的谴责与惩罚，社会公众更重视企业贿赂犯罪后的应对和预防，是否值得挽救，能否采取必要的改造措施使企业“换羽重生”。反贿赂合规不能成为成员个人贿赂宽免的理由，更不能将企业利益凌驾于社会整体利益之上，而应以国家规范和公共利益为根基。[28]因此，反贿赂合规对大中型企业的适用应充分考量贿赂犯罪的主体性与当罚性，不能因为“大而不能倒”而放纵企业和成员罪责，破坏单位犯罪结构或者虚置单位犯罪，应依据法规进行罪责认定和危险性评估，在责任总量不变的情况下，通过整改效果适当减轻刑罚强度，逐步消解企业及成员再犯危险。

小微企业的反贿赂合规是我国的一个独特探索。截至2023年3月，我国民营企业占比92.3%，绝大多數为小微企业[29]。这些小微企业通常管理层级简单，监督机制粗放，缺乏规则意识，对商业贿赂及其关联行为的容忍度普遍较高。由于起步较晚，我国小微企业反贿赂合规管理水平远低于国有企业、中央企业、上市企业和非上市大中型企业、金融企业等。小微企业“人企合一”，具有较强的人身依附性，负责人既是企业的所有者，也是经营者和直接决策者，与企业高度关联，意志很难与企业截然分开。一旦负责人因实施贿赂被判处刑罚，企业存续将难以保证，合规整改也会受到牵连，出现“办理一个案子，整垮一个企业”的情况。尤其在后疫情时代，部分地方为刺激经济对小微企业依然留有“政策”[30]，而我国企业反贿赂合规激励在这种大环境下更应保持谨慎与理性，切不可肆意冒进。亦言之，我国检察机关可以认罪认罚从宽为驱动，与涉贿的小微企业控辩协商，达成认罪协议，要求企业承诺合规整改，并督导其履行协议，绝非无原则地迁就，给负责人松绑。目前我国检察机关已与行政机关探索“职业经理人托管制度”，将小微企业负责人从企业经营管理中剥离出来，为其罪责自负清障铺路。

四、企业反贿赂合规规则的培育与确立

随着改革试点步入深水区，单纯借鉴已无法满足时代需要，我国必须借助本土制度资源和实践经验，构建中国式合规机制。作为国家治理的重要手段，企业反贿赂合规为中国规则的确立创造了绝佳时机。我国应紧密结合实体法和程序法，及时确认和固定创新制度与成功做法，并将之升华为中国规则和标准，为企业反贿赂合规提供法律支持。

（一）由表及里：权力合法性与正当性的回应

我国企业反贿赂合规为检察机关、行政机关和监察机关提供了内部改革的契机。虽然我国已出台多部涉及企业反贿赂合规的规范性文件，但仍未修改法律，将之规定为法定量刑情节，有效的合规计划也没能成为检察机关不起诉的法定事由。这也是我国企业反贿赂合规正当性备受诟病的重要原因和症结所在。基于此，我国有必要赋予检察机关、行政机关和监察机关法定职权，将有效的合规计划规定为法定从宽情节。例如：我国刑法第30条可增加第2款规定“企业制定并有效实施合规计划的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”而从宽的具体情形和幅度可通过司法解释进一步明确，并规定由行政机关和监察机关辅以督导与制裁，包括限制或剥夺市场经营资格、资质和能力，竞争机会和优势等[31]。我国刑事诉讼法可以专章立法的形式同步确立企业反贿赂合规激励机制，实现“全流程”覆盖，为“慎诉”提供程序性保障[32]。2021年最高检等九部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》赋予了监察机关合规建议权。在此基础上，我国监察法可进一步确认监察机关在企业反贿赂合规中的职权与地位，实现监检权力有效衔接。平心而论，反贿赂合规会为企业增加商业机会，吸引优质客户，当然也会干预企业自主经营，增加管理成本，降低利润。企业追逐利益最大化的天然属性决定了其失去约束后，自我管理也会无以自足。因此，行政机关和监察机关应探索制定“企业反贿赂合规计划有效性”考核标准，作为检察机关合规宽免的重要依据，[33]并设置更具实质意义的激励措施，推进企业反贿赂合规整改，例如优先提供优惠贷款、赋予特定的招投标资格、享受免检待遇和良好声誉等[34]。

反贿赂合规立法不能“无先而后”，应相互渗透、交错发展，注重刑行监一体化，将合规全面融入企业日常经营管理，以推动其建设“百年老店”。申言之，反贿赂合规由制度碎片走向法治化的前提，不仅要通过立法规范合规公权，帮助企业诊断贿赂诱因，改善商业模式和组织结构，消除制度隐患和管理缺陷，还应保障合规私权，重视行业指引与合规标准的制定，与立法相辅相成。比如：我国行政机关应督促行业协会制定统一的反贿赂合规指引，再依据指引设立具体的反贿赂合规标准，指导企业建立合规组织体系和外部合规制度。其中，内部构造层面，合规指引可要求企业将反贿赂合规管理细化至经营、财务、人事、采购、培训、奖励、惩戒等方面，赋权明责，全方位防范贿赂风险；外部联系层面，合规指引可针对企业交往过程中容易滋生贿赂的环节，如商务宴请、礼品馈赠、公务疏通、慈善捐助、回扣佣金、市场推广和营销管理等，指导企业制定详细的反贿赂合规方案。企业反贿赂合规指引应立足法规，与市场惯例、行业标准、企业章程、商业准则、员工守则等相匹配。在此基础上，检察机关对带有结构性或行业性特征的企业贿赂，可建议行政机关督促相关行业协会对同类企业进行动态监控，通过发布贿赂风险提醒函、检察建议、白皮书等方式，建立早期预警机制，推动非涉贿企业进行事前合规。

（二）由内向外：管辖权的纾困与扩张

面对错综复杂的国内外营商环境，我国企业应严格遵守国际公约、条约及外国的法规和制度，尊重不同文化差异，在激烈的市场竞争中遏制商业贿赂，严禁向外国公职人员提供、支付、承诺或授权支付财物以换取不正当利益。事实上，遵守外国法只是避免我国企业贿赂遭受外国制裁不得已而为的务实选择[35]，争取国际规则的制定权，才是我们的终极目标。作为一国主权的彰显，管辖权决定了国家主权的边界。仅仅通过国内法确立企业反贿赂合规管辖范围并不能排除他国管辖，且有“刻舟求剑”之嫌[36]。为了平衡国家主权、安全和发展利益，我国应积极拓展海外贿赂管辖权，与国际规则和商业准则接轨，构建进取型合规管辖体系，先立后调，尽快弥补当前企业贿赂管辖的短板和疏漏。

首先，我国可在刑事诉讼法第5编“特别程序”新增“第6章企业合规案件诉讼程序”，规定“检察机关负责海外贿赂合规管辖及反制审查制度”，进而引入最低限度联系原则适度扩张海外贿赂管辖范围，明确规定对我国企业、海外分公司及外国企业的适用效力，尽可能保护我国企业的海外利益。通过立法加大制裁力度，逐渐将我国标准提高至国际水平，为将来外国企业海外贿赂适用我国合规管辖预留空间与可能。根据美国《反海外腐败法》规定，企业反贿赂合规的管辖对象包括美国企业及成员、公民，发行人，美国领土内从事海外贿赂的外国企业及个人，以及利用美国邮件或州际商业工具实施贿赂的外国企业及个人。对此，我国可予以借鑒，将反贿赂合规管辖对象扩展至关联企业和个人，包含企业的母公司、并购公司及第三方代理公司等，以合规管辖督促企业修正关联人的业务行为，对成员、管理人员、子公司、客户、商业伙伴、被并购的企业等启动“叠床架屋”式的反贿赂合规管理，坚决抵制关联企业及个人实施海外贿赂。而企业在选择商业伙伴时，应积极开展尽职调查，强化反贿赂合规管理。

其次，我国刑事诉讼法新增“企业合规案件诉讼程序”一章还可引入暂缓起诉协议，通过一事不再理或禁止双重危险原则抗辩外国合规管辖。实践中，企业很可能因为不愿失去市场而选择与外国司法机关和解，支付高额罚款，接受外国监管。这其实还是外国制裁法的境内适用。对此，我国检察机关可在行政和解协议的基础上，探索适用暂缓起诉协议，并将其发展成为我国企业反贿赂合规反制管辖的有力武器，通过督促行政机关责令涉贿企业缴纳一定数额的罚款，而免于刑事追究，以赢得企业反贿赂合规的主动权，形成“防火墙”，将罚款留于国内，抑制资产外流[37]。此外，我国刑事诉讼法“企业合规案件诉讼程序”一章应明确规定“建立企业境外信息报告审查机制”，要求涉贿企业受到外国司法追诉时，应及时向我国检察机关报告并接受相关敏感数据和事项的先行审查，不得擅自向外国提供证据材料及协助，从而避免企业遭受外国正常行政或司法协助外的限制与约束，[38]实现对国家安全和公共利益的有力护航。

（三）由浅入深：归责框架的重建与运行

我国企业反贿赂合规发展具有阶段性和规律性特点，要谨防运动式合规。对于强制措施筹码化问题，我国检察机关可深化监督职责，制约侦查权的实施，防止权力异化和滥用。例如：我国刑事诉讼法新增“企业合规案件诉讼程序”一章可明确规定“检察机关在羁押必要性审查中可根据企业反贿赂合规计划及表现要求变更强制措施”。而罪责失衡的真正痛点在于企业反贿赂合规管理义务未能法定化，唯有科学切割主体责任，才能有效解决罪责不均问题。诚然，义务法定化无法凭借简单的犯罪设置和刑罚威慑短期达成，应根据企业反贿赂合规的试点情况，分阶段分层次，循序渐进，谨慎推行，既要提高企业贿赂犯罪的成本和难度，又要防止新增罪名成為“个罪之王”。具体而言：

我国刑法可先设置“预防商业贿赂失职罪”，对金融企业、国企、央企、上市企业等大型企业负责人放任具有贿赂风险的业务失职行为追究责任[39]。随着外部合规监管力度的增大以及企业反贿赂合规管理意识、水平和能力的持续提升，我国有必要进一步规定企业董监高及合规官的业务监管过失责任，适用范围可扩张至大中型企业，实现勤勉义务的制度化，为企业合法经营划定底线。而这些义务可再通过分工最终传递给每个成员，反向激励企业合规管理[40]。鉴于前置法对合规管理义务认定的重要性的考量，我国公司法可先行设置企业高管等人员的合规监管责任，并要求企业明确行为规范。事实上，反贿赂合规的贯彻执行主要依赖企业负责人的自主与自觉。这也是我国检察机关探索确立企业与自然人双中心模式，对企业重大涉贿犯罪适用分案处理的原因所在。反贿赂合规对企业可适用程序出罪和合规考察，对负责人应严格追究刑事责任，避免其借助企业合规逃避罪责，通过震慑与吓阻，敦促负责人合规经营，推动企业形成健康的合规文化。而企业本身意志独立，只有提前设置和有效实施合规计划，才可避免受到高管及其员工贿赂的牵连与纠缠[41]。实践中大量企业贿赂犯罪被以自然人犯罪罪名处理。即使企业构成犯罪，检察机关也时常不会将其列为被告人，而只是对相关人员提起公诉，将企业责任和员工责任进行实质分离[42]。虽然分案处理在一定程度上突破了传统单位犯罪的“双罚制”，但初衷是为了预防和矫治企业贿赂，与“习近平法治思想”中的“完善预防性法律制度”相契合，[43]本质上属于“附条件不起诉”在企业涉贿犯罪中的应用，是对公共利益慎重考量后做出的折中选择。

我国小微企业因支付、融资和运营能力有限，设立一般的反贿赂合规管理义务或处以高额罚款都会使其难以承受。一视同仁必定会造成实质的不公平。因而，此类企业反贿赂合规管理义务的设定应有所区别，可由行政机关针对贿赂高发的风险点设置注意义务，适用“简式合规”，责令涉贿企业缴纳合乎比例的罚款。考虑到“人企合一”的特质，我国可将认罪认罚从宽嵌入小微企业合规，在刑事诉讼法第15条增加第2款“小微企业认罪认罚，制定并有效实施合规计划的，可从宽处罚”。相较于大中型企业的引领与示范效应，我国小微企业反贿赂合规的有效性认定标准可适度降低。检察机关还可根据行业性质、经营业务、贿赂风险、整改难易程度，采用灵活多样的考察方式，鼓励小微企业参与协商和表达意见，合理调整干预期限与频次，有效推进反贿赂合规建设和企业长远发展。

当前我国企业反贿赂合规仍处于发展阶段，存在刑行监衔接不够紧密、管辖范围有限、罪责失衡等问题，与国外存在一定差距，但仍不乏生机与活力。例如：审查主体更加专业多元，反制法规及时跟进，合规激励日益科学协调等。反贿赂合规的核心要义在于通过国家权力的宽容与退让激励企业合法经营，维护市场清朗繁荣，推动国家治理体系与治理能力现代化。企业反贿赂合规属于专项合规，具有重要的时代价值和实践意义，是我国正视企业贿赂，主动应对国际政治、贸易新形势的一场“未雨绸缪”的制度变革，一次彻底的企业底层重置。在这个过程中，企业需要遵守国内外反贿赂合规的相关法规、标准与程序，上行下效，与国家制度反腐双向奔赴，建立切合自身发展的反贿赂合规体系，形成公平诚信的合规文化。“根本固者，华实必茂”，我国企业反贿赂合规需要外化与内置，繁盛的根基在于模式的塑造与生成，以应对复杂多变的国际环境和国内改革。当下国际竞争越来越体现为规则之争，规范阙如将寸步难行，立足法治才是发展之“本”。未来已来，企业反贿赂合规的中国智慧正在形成，而规则的确立相信也不会久远。

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责任编辑：王习贤