名为房屋买卖实为借贷担保的效力
——以某商品房买卖纠纷为例

李玉林

镇江市京口区人民法院

一、据以研究的案例

（一）基本案情

2013年5 月14 日，Q 公司向余某借款5000 万元并签订借款合同，约定由Q 公司提供其开发的假日花园小区商品房作为担保。后双方就Q 公司用以担保的4 套商品房（以下简称案涉房屋）签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记。双方还签订协议书约定，1.余某委托Q 公司代为销售抵债商品房。2.确定意向购买人后，余某配合Q 公司解除抵债房屋的《商品房买卖合同》并撤销备案手续，卖房价款全额归于余某。3.未销售的抵债商品房由Q 公司以9000 元/m2的价格向余某回购，双方解除未售抵债商品房的《商品房买卖合同》及网签备案手续，Q 公司将相应价款支付余某。后Q 公司于2020年8 月20 日被法院裁定受理破产清算。管理人遂诉至法院，以余某未支付案涉房屋购房款为由要求解除相关买卖合同并撤销网签备案手续。余某则认为，双方之间存在债权债务关系，案涉房屋为以房抵债，其对案涉房屋享有准物权。

（二）两审法院裁判结果

一审法院认为，原、被告所签的《商品房买卖合同》，实质是基于双方存在借贷关系，为保证被告的债权能够得到有效清偿而签订，双方利用商品房买卖的网签规则对被告债权提供一定的保障，并无出售与购买案涉房屋的真实合意。因此，案涉《商品房买卖合同》并非原、被告的真实意思表示，该合同应属无效，不存在解除的问题。判决：1.余某协助Q 公司解除案涉房屋的《商品房买卖合同》网签备案；2.驳回Q 公司其他诉讼请求。

二审法院认为，双方借款之债属于旧债，后签订的以房抵债协议系Q 公司负担新债务以履行旧债务。因新债务履行过程中由Q 公司对案涉房屋进行销售，而Q公司未按期完成销售工作，根据协议，双方应解除《商品房买卖合同》及网签备案手续，Q 公司应回购案涉房屋。案涉房屋在Q公司进入破产程序前，尚不具备交付条件，即新债务未能全部履行，旧债务并不因此消灭，余某仍应依据协议书的约定，向Q 公司主张剩余借款本息。案涉房屋均未办理物权转移登记，尚未发生物权转移的效力。余某虽就案涉房屋办理了商品房网签手续，但网签作为一种行政管理手段，虽然在一定程度上限制了义务人对担保房屋的另行处分，但不足以产生对抗第三人的物权效力。因此，案涉协议书应为双方均未履行完毕的合同，余某主张Q 公司将案涉房屋办理备案登记至其名下并已受领给付，没有事实和法律依据。判决：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.解除案涉房屋的《商品房买卖合同》。

（三）问题的提出

纵观上述案例，一审、二审在裁判结果上的区别在于对《商品房买卖合同》是否有效存在不同认识。一审法院直接以双方当事人意思表示不真实为由认定双方买卖合同无效，二审法院则认为双方买卖合同有效，该买卖行为系成立一种新债以代替原有债务的履行，但该新债并未实现，故旧债仍然存续，因Q 公司已进入破产程序，新债未履行完毕且已不具备继续履行的条件，故支持Q 公司解除合同的诉请。表面上看，两审法院是对合同效力认识不同，实际上该案件中合同有效与否只是表象，其根本在于对原、被告所约定的“以物抵债”效力的认定。

二、对两审法院裁判说理的分析

（一）关于合同效力

一审法院认定合同无效，本文认为，物债二分理论已成为法学理论和司法实践中的主流。原《物权法》第15 条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。后最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3 条规定“当事人以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。物债二分、原因行为与处分行为二分的法理，认为据以发生担保物权的原因行为为债权行为，该债权行为不因物权行为未发生或无效而效力受到影响。据此，Q 公司与余某的买卖合同，如认定为对双方借款债权的担保，设立担保权的原因行为即《商品房买卖合同》应属有效。

（二）关于行为性质

二审法院认为Q 公司与余某关于案涉房屋签订买卖合同并办理网签的行为，构成新债偿还旧债，所偿还旧债为双方借款之债。该新债偿还旧债理论，将新债的客体设置为债权，实现了以债权担保债权，避开了以物抵债中禁止流押（质）的规定。本案中，双方借款协议中约定以案涉房屋作为担保，后续协议书约定房屋继续销售的，余某协助解除网签，未销售的由Q 公司回购，并没有约定债权到期不能实现的则履行商品房买卖合同。在该担保模式下，实际起担保作用的就是案涉房屋，其实为一种非典型担保物权，应适用禁止流押（质）的规定。退一步讲，如果无论动产还是不动产，所有的流押（质）行为都可以通过另行签订买卖合同的形式获得合法性，无疑将使物权法“禁止流押（质）”的规定形同虚设。

（三）关于让与担保的观点

案件审理中，亦不乏认为Q公司与余某行为构成让与担保的观点。

本案中，双方基础法律关系为民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。据此，认定双方是真实的买卖合同还是为借贷关系提供担保，关键看双方真实意思表示。从Q 公司与余某签订的协议看，余某购买案涉房屋并不是双方真实意思表示，借贷关系才是双方真实意思表示，并以签订买卖合同并进行网签的形式进行担保。该担保方式并不违反现行法律规定，故双方之间担保合同有效，仅在担保物权是否有效成立上存疑。本文认为，让与担保物权是否有效设立并不影响让与担保合意即《商品房买卖合同》的效力。

三、让与担保制度下的案件出路

（一）让与担保制度的缓和

《民间借贷司法解释》第二十四条第二款规定“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务”。该条规定了名为买卖实为借款担保行为的效力以及所设定担保权利的实现方式，值得注意的是，该条规定的权利实现方式和担保物权的实现方式雷同，亦即通过订立买卖合同方式设定的让与担保权利，具有物权性权利的特征，在权利实现时遵循物权实现方式的规则。《九民纪要》则更为直接，认为“根据无效法律行为转化理论，因违反流押（质）条款无效的部分，应当转化为清算型担保，从而不影响合同中其他条款的效力。”2021年施行的《民法典》在第401 条也在相当意义上认可了清算型让与担保的效力。

（二）让与担保的认定

结合《民间借贷司法解释》和《九民纪要》的相关规定，本文认为，让与担保应当具备以下要件：1.买卖双方的合意内容应当包括将担保财产形式上转移到债权人名下并实际完成，动产执行交付标准，不动产应当签订买卖合同后予以登记（含预登记）或交付房屋；2.买卖双方合意债务到期清偿后应当返还所用以担保的财产。3.当事人之间应当约定清算方式。对于约定物权形式的权利实现方式的，人民法院应当予以认可，对于约定债权到期后债务人不能清偿债务则用以担保的财产直接归于债权人的，因违反禁止流押（质）规则，人民法院应认定无效。

（三）让与担保的效力

区别于一般买卖合同，在名为房屋买卖实为借款担保的合同中，出卖方形式上出卖房屋并交付房屋或办理预登记抑或网签备案手续，是为了在己方债务到期无法清偿时，为债权人就房屋进行优先受偿提供法律或行政管理方面的优势; 买受人的本意，是通过获得标的物的所有权或对标的物所有权变动形成一定的约束，以确保债权到期后能够使自己的债权有效受偿。由此，名为买卖实为借贷担保所订立的合同的意思与真实的买卖合同中双方的意思存在明显不同。在轻易不认定合同无效的实务环境下，《民法典》第一百四十六条第一款极容易被架空。

解决这一困境的关键在于如何理解让与担保中的“买卖合同”。应该看到，买卖合同只是据以实现让与担保的依据，如果从买卖角度看，该合同显然难以具备合同有效的基础。而从让与担保角度看，让与担保的设立必然要有双方合意以及“让与”行为，买卖合同即为设立让与担保的合意，预登记或产权过户表现为“让与行为”。如果在认定名为买卖实为借贷担保的情况下，仍坚持以买卖行为的效力来评价让与担保合同，自然得出合同无效的结论。认定买卖合同为让与担保合同，可有效解决合同效力问题。在该理论之下，让与担保作为一种物权，执行物债二分原则，让与合意表现为买卖合同，让与行为表现为权利公示，在两者均完成时让与担保物权设立。在让与行为无效或未生效或不发生效力时，并不影响让与合意（即让与担保合同）的效力。

让与担保包括物权效力和债权效力。前者指让与担保权利人对标的物享有的可以对抗任何第三人的效力，后者指双方应受合同约定的羁束。

在让与担保合同有效，但双方当事人未完成财产权属变更（动产执行交付规则，不动产执行登记公示规则，不动产网签备案或现实交付应视为未完成财产权属变更）的情况下，因让与担保行为欠缺生效要件而未有效设立，双方当事人之间仍系借贷关系。需要指出的是，在这种情况下，让与担保合同在双方当事人之间仍具有约束力，仅不得对抗善意第三人。在让与担保合同有效，双方未完成财产权属变更，作为债务人的合同一方有其他债权人或该债务人已陷入破产的情况下，名为买卖实为借款担保的债权人，因其担保物权并未有效设立，对用以担保的财产无优先受偿的正当性基础，只能作为一般债权受偿。在债务人财产不足以全部清偿或已陷入破产的情形下，债权人只能按比例参与分配或作为一般债权人申报破产债权。需要指出，上述情况下如认定让与担保权利人与其他一般债权人无差别，对让与担保权利人亦有失公允。在此情况下，让与担保权利人可依据让与担保合同有效，而其未能有效获得并实现让与担保权而请求相对方承担违约责任，违约金也应纳入让与担保权利人的债权额参与分配。

通过以上分析我们再来看本文案例，Q 公司与余某之间存在民间借贷合同关系，为担保主债务履行双方在签订借款合同之初即签订案涉《商品房买卖合同》并就案涉房屋办理了网签备案登记，约定以案涉房屋抵偿余某债权，双方成立让与担保法律关系，且实际履行了“让与”行为。但因该让与担保未办理产权过户手续亦即未进行法定公示，让与担保并未有效设立，余某对Q 公司就案涉房屋享有的债权不具有优先受偿效力，故双方之间的《商品房买卖合同》系设立担保物权的合同，该合同依法成立并生效，但担保物权因未公示而未设立，余某仅得就其债权向Q 公司申报破产债权，如双方有约定违约责任，余某亦可就违约金数额一并申报破产债权。