数字经济刑事法治保障研究

文/贾宇

数字经济时代的刑事治理挑战

数字经济时代的新型违法犯罪涉及网络、数据、人工智能等众多领域，各类安全风险倒逼传统刑法治理格局转型发展。

（一）数字经济带来的非传统安全风险

1. 信息网络安全风险。一是以信息网络为攻击对象的犯罪，这类犯罪专业性强、组织性高，追诉难度较大；二是以信息网络为手段的犯罪，导致传统犯罪网络化，特别是侵犯公民个人信息犯罪与网络诈骗、网络敲诈等合流，滋生网络黑灰产；三是以信息网络为场所的犯罪，所引发的社会关注度和造成的不良影响远远超出传统犯罪。

2. 数据安全风险。数据在采集、存储、跨境跨系统流转、利用、交易和销毁等环节存在巨大的安全风险，在国际数据安全领域，还面临国外的数据围剿，严重制约我国数字经济的发展。对此，我国数字治理体系尚未成型，数据安全与数据应用之间存在明显矛盾，数据资产地位的确立未达成共识，数据的确权、流通和管控等方面的问题亟待法律规制，新型数据危害行为缺乏刑法直接规制。

3. 人工智能安全风险。公民个人信息和隐私保护、智能驾驶系统加剧交通规范供给矛盾、脑机接口和人机共生的科技伦理等问题已经开始显现。在弱人工智能时代，如果人类利用智能机器人实施犯罪行为，抑或是人类在正常使用智能机器人的过程中产生严重危害社会的后果，该如何对此进行规制是摆在刑法面前的重要问题。强人工智能时代虽尚未到来，但未来可期。强人工智能在运行过程中极有可能摆脱人类编程控制，实施犯罪行为，彼时以自然人为基础构建的传统刑法必然面临更大的挑战。

4. 知识产权安全风险。数字经济时代，新类型的知识产权成果不断涌现，使人工智能生成物、网络直播、短视频、大数据等逐渐成为知识产权制度保护的新客体，这增加了知识产权安全风险和保护难度。知识产权客体的扩展，使侵犯知识产权的不法活动从传统的图书、教育、影视等扩展到科技信息、布图设计等新领域。侵犯知识产权的犯罪手段也呈现出很强的技术性，大大增加了打击难度。

5. 金融安全风险。一是通过支付平台或网络金融平台实施的犯罪，如利用P2P网贷平台集资诈骗、利用第三方支付平台洗钱、通过制造虚假交易来实现资金非法转移套现等。二是利用数字货币实施的犯罪，如以数字货币为金融工具进行诈骗，以数字货币为赌注开设赌场，以数字货币为他人掩饰或隐瞒犯罪所得、犯罪收益，借助数字货币实施传销活动等。

（二）数字经济领域犯罪的特征

1. 犯罪场域泛在性。一是泛在于多维空间。犯罪活动延伸到虚拟世界，呈现出虚实一体的特征。二是泛在于多个地域。数字经济犯罪的行为地和结果地通常不一致，大大冲击了以属地管辖为原则的传统刑法空间效力。三是泛在于多重领域。数字经济犯罪可能同时涉及金融、社交、电信等多种业态，并不断扩张、交错。

2. 侵权主体平台化。网络平台具有社会属性和公共属性，其不规范行为所制造的危险以及导致的危害后果都非常严重。有论者认为，传统刑法理论中网络平台与工作人员（自然人）的责任边界难以确定，有必要将网络平台纳入犯罪主体范畴。

3. 危害行为复杂化。一是新类型犯罪行为层出不穷。出现了很多尚未被刑法规制但具有严重社会危害性的犯罪学意义上的犯罪。二是实行行为被分化。跨域整合信息进行犯罪，整个实行行为被细分为多个环节由不同的犯罪主体实施，帮助行为、预备行为在犯罪中所起的作用越来越大，这给传统犯罪行为理论和犯罪追诉模式带来挑战。三是危害行为与危害结果时空异步性。危害行为依靠网络和数据传输来实现，行为人不必直接接触侵害对象即可造成危害后果，行为与结果之间具有非接触性，这在一定程度上增加了刑法上因果关系认定的难度。

4. 社会危害的难以估量性。数字经济领域的犯罪多发生在虚拟空间，难以准确测定法益侵害的类型、数量和严重程度等，这为传统刑法在定罪量刑上带来困难。一是损害非物质性，难以量化；二是损害隐蔽性强，难以预测；三是损害扩散性强，难以控制。

传统刑法因应数字经济犯罪治理需求的调适

数字经济的社会重塑，要求刑法的治理重塑。为此，传统刑法作出了相应调整。

（一）刑事立法的预防性趋势及反思

我国现行《刑法》实施20多年以来，共经历了11次修正，罪名从414个调整到483个，特别是《刑法修正案（七）》以后，刑事立法的活跃度越来越高。从刑法修正历程来看，无论是新增犯罪还是通过修改犯罪构成要件扩大处罚范围，都表明刑法介入社会生活的范围在扩张，对犯罪行为的规制呈现出提前干预和预防的趋势。

一是共犯独立化。这一立法模式将帮助行为类型化为独立犯罪，以摆脱对下游犯罪成罪与否及刑罚轻重的依赖，弥补传统共犯理论应对不断异化的网络犯罪共犯的不足。二是预备行为实行化。这种立法现象是预备行为实行化或预备行为既遂化，由此设立的新罪名被称为独立预备罪。这一立法模式的逻辑在于，预备行为先于法益侵害因果流程且与法益侵害之间有密切联系，通过对这一前行为的处罚来阻断后继行为的发生，从而实现法益侵害的预防功能。三是危险犯的抽象化。刑事立法正呈现出由实害犯向危险犯、由具体的危险犯向抽象危险犯扩张的趋势。抽象危险犯的增加也使刑法所保护的法益趋向抽象化。四是不作为的犯罪化。近年来，刑法修正案有不断增设不作为犯的趋势。从《刑法修正案（六）》到《刑法修正案（十一）》，增修了违规不披露重要信息罪等十几个不作为犯，使刑法中的不作为犯大为增加，以防控数字经济风险。

以上立法模式使刑法表现出较强的预防倾向，这一立法现象被称为预防性立法。在立法效果上，过于积极的预防性立法引发了“象征性立法”的质疑。从刑法价值功能来看，积极的预防性立法引发了刑法正当性危机。谦抑原则指导下的传统刑法在不法行为类型上以结果犯、作为犯为中心，在犯罪参与形态上以正犯为中心，在犯罪停止形态上以既遂的实行行为为中心，是通过事后惩罚达到消极的一般预防目的，发挥的是补充民法、行政法不足的保障法功能。预防性立法开始突破传统刑法规制体系，广泛而积极地参与社会生活，主动开展犯罪源头治理，试图通过防控潜在风险达到积极的一般预防目的，有冲击刑法谦抑性、人权保障功能之嫌。

（二）刑法解释的扩张化趋势及反思

为了使传统罪名能够涵摄复杂多变的新型数字经济犯罪，我国司法实务对于“触网”犯罪行为大体上呈现出扩大解释的趋势。一是将实体对象扩大到虚拟对象；二是使传统罪名的行为类型涵摄到虚拟空间的新型犯罪行为；三是将传统的“公共场所”扩大到虚拟空间，犯罪场所的扩大解释也进一步导致了法益的抽象化。

司法总是试图在确保刑法稳定性的前提下，通过扩大解释将发生在虚拟世界的犯罪尽量采用现有刑法条文加以规制，即以同一刑法规范对发生在不同空间的犯罪事实进行同一性评价。随着网络等虚拟空间成为人们社会生活不可或缺的场所，几乎所有的传统刑法罪名都有可能在网络发生，因而刑法解释的扩大趋势会扩大整个刑法罪名体系的适用范围。然而，虚拟空间与物理空间中发生的犯罪行为在法益侵害程度等方面有所不同，物理空间基础上构建的刑法秩序能否直接应用于虚拟空间，无限扩张的解释究竟是稳定了实定法秩序，还是动摇了实定法秩序，值得反思。

申言之，将扩大解释方法发挥到极致的理论支撑是实质解释论立场。实质解释论倾向于先根据法益侵害性判断行为的刑事可罚性，再寻找可适用的罪名，但对罪名处罚范围的明确性缺乏关注。可见，站在实质解释论的立场适用刑法，容易陷入“法益侵害即为罪”或者“先入罪后确定罪名”的思维。这种扩大解释可以满足维护社会秩序的刑事政策目的，但将扩大解释用到极致容易突破罪刑法定原则。

刑法参与数字经济治理的基本立场

（一）刑法参与观的多维审视

如何在维护社会安全和保障公民自由之间取舍，始终是摆在刑法面前的重要任务。必须以宏观视角综合考虑犯罪治理的时代需求、国家治理模式及刑事法治发展阶段等诸多因素。

1. 安全诉求与刑事政策导向。数字经济时代，新型犯罪危害的不可预测性使公众的安全焦虑越来越强。公众的安全诉求一定程度上可以转换为刑事政策指导刑事司法活动。从数字社会公民诉求的多元化来看，创新需要与安全诉求同样强烈。所以，应把安全诉求和创新需要结合起来，提出符合数字经济刑事治理规律的刑事政策，指导刑法规范适用的扩张或限缩，并适时转化为数字经济刑法条文。

2. 刑事治理与社会共治格局。中国特色社会主义社会治理体系是一个由多方主体参与、多元社会调节机制综合发力的共治体系，须处理好刑事治理与其他治理手段的关系。一方面，刑事制裁手段因其强大的强制性而居于保障性的地位，在其他治理手段有效的情况下没有诉诸刑法的必要。数字经济时代社会自治功能的充分发挥，更有利于技术进步和社会活力的培养。另一方面，刑事治理的保障性地位，并不意味着其在社会治理中最后出场。“刑法规范一定程度上是立法者的‘最后手段’”，却并非司法者的最后手段。

3. 谦抑主义与刑法现代化。刑法的现代化首先是理念的现代化，我国刑法理念的现代化是转变传统“重刑”思想、发扬中华传统以人为本的慎刑思想以及对西方谦抑主义理念进行本土化发展的过程。谦抑理念被引入我国刑法后，应赋予其中国内涵和当代标准，并与传统慎刑思想相融合，除了人权保障功能以外，还应包含法治化维护社会秩序、充分释放数字经济发展活力的意义。

数字时代刑法学研究须有更为宏观的一体化研究意识，既要发挥刑法的社会功能，做到治理“到位”，又要避免社会治理过度刑法化，防止刑事“越位”。根据我国刑事法治发展阶段和经济社会发展实际，积极稳健地推动刑事治理现代化，必须在刑事一体化视野下重塑数字经济社会的刑法参与观。从刑法内在运行层面考虑，应以立体化思维区别刑法理念、刑事立法、刑事司法等不同维度的刑事法治，最大限度发挥刑法制定实施各环节各部门的作用，充分释放刑事治理效能。在刑事立法方面，应提倡适度预防理念，坚守刑法在多元社会调节机制中的补充性地位，以维护刑法的稳定性。在刑事司法方面，应以能动主义为牵引，盘活现有规范资源并充分发挥各项司法权能的效用，及时回应时代诉求，深度参与社会治理，以确保刑法的适应性。从刑法外在治理功能层面考虑，数字经济犯罪防治应坚持共治理念，充分发挥非刑事治理手段的作用，协同国家机关与数字经济企业、互联网平台以及网民等社会主体，形成立法、执法、司法、守法相结合，国家治理与社会参与相结合，事后惩罚与事前预防相结合，线上治理与线下治理相结合，国内法治与域外法治相结合的系统化治理模式。

（二）适度预防的刑事立法观

1. 适度预防理念。与司法权相比，立法权应适度收缩，只有坚持适度预防的立法理念，才能在社会变迁中维护刑法秩序的安定性，并推动立法从活跃期平稳过渡到调整期。适度预防要求法益侵害行为必须是法益侵害既遂结果发生的必经环节或对既遂结果的发生具有不可或缺的作用，且根据现行法律规制手段难以阻断其法益侵害进程的，才有一般预防必要性。

2. 适度预防的边界与方法。方法论意义上的适度预防理念，在于为具有一般预防必要性的行为提供犯罪化的操作标准。一是具有刑法普遍保护价值。刑法规范针对的是类型化的行为，是全社会的整体价值选择和整体正义的结晶，不应以个案的特殊需要或短期的社会利益为着眼点。二是前置法难以防控。新罪的增设特别是法定犯的增设，应注意刑民衔接和刑行衔接。一种不受民法、行政法保护的法益，原则上不应直接成为刑法保护的法益。三是穷尽刑法解释。在传统刑法无法适用于新型法益侵害行为时，弥补“代沟”依靠的不是刑法解释，而是刑事立法。四是准确把握比例原则。对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，应秉持“打早打小”的原则，奉行积极预防的刑事立法和司法；而对于数字社会中的普通违法行为，则应突出行政法治、民事法治的作用，严守刑事法治只是保障法的地位。

（三）能动主义的刑事司法观

1. 能动司法理念。能动主义在刑事司法中的贯彻更有利于数字时代犯罪治理。其一，能动主义与罪刑法定原则不存在不可调和的矛盾。凡是有自由裁量的领域都有能动主义发挥的空间，能动主义的边界是法定主义。其二，能动主义可以推动刑事司法活动有效回应数字经济的社会变革。能动主义指导下的刑事司法以当下价值标准判断层出不穷的新型法益侵害行为是否构成犯罪，能够消弭规范与事实之间的差距。其三，能动主义所塑造的强大刑事司法功能可以满足公众对刑事立法的期待。能动主义刑事司法能够盘活现有规范资源和职能手段，具有更为丰富的内涵。总之，能动主义所塑造的刑事司法具有更强大的治理优势。当刑事司法能够有效实现犯罪风险防控时，则不必依赖刑事立法来解决时代变迁所引发的法益保护问题。

2. 二元的刑法解释格局。在刑法解释立场中，以实质法治为基础的实质解释论与能动主义的价值取向趋于一致。而实质解释论的弊端引发了其与形式解释论的争论，为弥补实质解释论不足，理论上衍生出“主观的客观解释论”“功能主义解释论”等修正观点。笔者认为，理论上的选边站或许也难以直接为司法实操提供方法上的指引，不如在错综复杂的数字经济犯罪中区别不同类型的犯罪并对其进行具体分析：将犯罪大体分为数字社会专门设置的预防性罪名和传统罪名两类。对于新修订的预防性罪名，可以作能动的限缩解释；对于传统罪名的解释，可以作能动的扩大解释，将传统规范涵摄于数字社会之中。

数字经济刑事治理体系的关键环节展开

（一）新型犯罪的立法规制

1. 增设数据犯罪问题。刑法保障的制度空缺以及数据法益的独立性凸显，使得完善数据刑事立法势在必行。数据犯罪立法应坚持适度预防的犯罪控制观，处理好数据安全与数据创新的关系。在数据权属的确定以及数据法益类型化设计中，应平衡作为个人法益的数据保护与作为集体法益的数据保护。由于对个人数据法益的过分保护不利于数据的共享和流通，现阶段不宜对数据进行财产性保护。同时，应合理界定数据集体法益的边界，尽量减少抽象危险犯立法，避免对数据集体法益安全隐患的过度预防，宜为数字行业留足创新空间。

2. 增设人工智能犯罪问题。人工智能引发的刑事风险不仅涉及刑事责任的分配和认定，还有新型法益侵害行为的规制问题。实际上，以人工智能为工具实施的犯罪，大部分可以适用现行刑法，问题是人工智能技术的开发、应用风险如何规制。其一，刑法对人工智能技术的风险管控属于行政犯立法，应以前置法为基础。应进一步健全人工智能技术管理规定，明确人工智能各方主体的具体责任和义务，为刑法介入作规范准备。其二，刑法对人工智能技术风险的适度预防在于创新与规制的平衡。从未来强人工智能潜在的巨大威胁来看，未雨绸缪地构建和完善人工智能的伦理秩序和技术管理秩序，让人工智能技术真正置于人类可控的范围之内，比技术研发本身更为紧要。有必要以人工智能技术管理秩序为法益内涵，增设非法利用人工智能技术罪。

（二）能动司法检察理念之贯彻

1. 能动治罪。要发挥刑事检察职能，围绕数字经济的安全与发展大局，加强数字经济领域刑事案件办理。一方面，依法惩治犯罪，以高质量的检察履职维护数字经济安全。另一方面，落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，为数字经济发展提供容错空间。

2. 能动治理。要推动刑事检察与民事、行政和公益诉讼检察职能有机融合、相互贯通，主动开展数字经济领域犯罪综合治理和诉源治理，提升检察参与的系统性。具体而言，一是强化类案监督，二是强化风险研判，三是强化协同治理。

3. 数字赋能。要顺应数字经济发展大势，在执法司法领域开展数字化革命，以数字化推动数字经济治理现代化，以“数字检察”助力能动司法。一是数字赋能数字经济案件办理。规范数字经济案件办理流程，强化大数据在犯罪惩防中的作用，让数字检察监督走在犯罪危害之前。二是数字赋能政法协同办案。检察机关应主动承担数据协同责任，积极打造政法一体化应用系统，打破执法司法信息壁垒，有效融合“四大检察”职能，推动“个案办理—类案监督—系统治理”取得实效。

（三）数据合规管理体系建设

1. 数据合规的风险管控。《个人信息保护法》《数据安全法》明确规定了企业开展数据合规的义务，为企业构建数据合规管理体系提供了重要指南。确保数据合规的有效性应注意两点：一是合规的效果，企业应根据法律的一般要求构建个性化数据合规管理体系；二是合规的效益，数据合规建设须处理好风险管控与合规成本的关系，切实让合规的风险管控机能助力企业可持续发展。此外，建议成立专门的合规监管机构，加强对企业数据合规的日常管理。

2. 数据合规的刑事激励。与行政激励相比，刑事激励具有更显著的效果。问题是，合规作为刑事辩护事由属于定罪要件还是量刑情节。本文认为，从我国现行犯罪构成要件理论和单位犯罪归责理论的通说来看，将企业合规作为从宽量刑情节更具有可行性。此外，有必要探索合规例外情形。

（四）国际刑事法治的合作共建

1. 在联合国框架下积极参与全球性合作。寻求制定打击网络犯罪的全球性公约，是深化打击网络犯罪的治本之策。我国向来主张在联合国框架内建立开放统一的全球性合作机制。未来，要进一步谋求我国在涉外法治中的话语权，还须在公约具体规则的研究制定中发挥建设性作用，特别是在电子证据的跨国调取、跨国犯罪域外管辖以及犯罪预防等方面提出切实可行的中国理论和中国方案。

2. 在“一带一路”倡议下积极推动区域性国际合作。我国可以借助“一带一路”倡议、亚太经济合作组织、中国—东盟中心等平台，主动开展双边和多边国际刑事执法司法合作，坚持“以双边带多边，以多边促双边”。一方面，要加强数字经济战略合作，在网络基础设施和技术政策方面予以支持，广泛凝聚网络主权共识。另一方面，以我国2017年发布的《网络空间国际合作战略》为指南，广泛开展国际刑事执法司法合作，争取建立长效合作机制，并形成具有约束力的双边或多边国际条约。